法律的经济分析读书笔记

阅读书目：《法律的经济分析》（斯蒂文•萨维尔著，柯华庆译），中国政法大学出

版社，2009.

第一部分：本书的构造和基本观点

全书共有九章，除第九章为推荐书目之外，其余八章构成本书的核心内容。这八

章可以划分为四个部分，第一部分即第一章，主要交代作为社会欲求的法律经济分析

的方法，探讨描述性问题一一法律规则对人们行为的影响，以及规范性问题一一法律

规则的社会欲求性。同时一，这一章还简单交代了法律经济分析方法与其它方法相比而

言的独特之处：运用模型，行为人假定和明确的社会福利标准。

第二部分包括第二章至第六章，主要将法律经济学分析的方法运用到对典型的法

律行为分析之中，涉及财产、侵权、合同、民事诉讼和公共执法（包括刑法）。第二

章讲财产法，主要涉及无主财产的“发现即所有"原则，买卖交易下的登记制度或者

原是所有权规则和善意第三人规则。解决财产使用中的外部性问题的办法有谈判、市

场和法律规则，这些办法的比较优势依赖于具体情形。另外，作者对“公共物品”进

行了论述，假设理想供给的状态，政府在供给时需要分析产品的收益与成本信息。对

公共财产的取得和使用，作者从边际成本的角度论证了信息财产权中的知识产权的合

理性：创作者可以凭借财产权对产品形成垄断，起到激励作用；专利权和版权中的时

间限制显示了提供激励与减少垄断之间的妥协。

第三章论述针对侵权的法律规则。作者将事故类型化，分成两种主要形式一一单

边事故和双边事故，两类当事人一一侵害者与受害者，两类责任规则一一严格责任和

过失责任，考察责任制度与保险规则还有行政成本，对当事人在事故中的谨慎程度和

激励水平（具体条件和结论，详见下文论述）。

第四章主要是分析合同法规则的后果和社会欲求性。作者将合同定义为当事人被

要求在各种情形下所采取的某种特定行为,这些行为可以作为各种条件成立时的函数

（function）o他认为合同由法庭执行，法庭可以确认合同的成立（包括解释合同，填补

合同的漏洞和解决模凌两可问题）和解决违约（包括制裁和赔偿“救济”）。法庭可以

实施的制裁:强制违约方支付损害赔偿金给另一方,坚持完全按照合同规定履行（即特

定履行，specificperformance）,也可以推翻合同。法庭的目标就是社会福利的最大

化。作者特别讨论当事人赔偿金计算方法在履行激励中的作用。

第五章介绍了民事诉讼，作者从三个环节来考虑问题：第一，潜在的原告是否会

对被告起诉讼；第二，如果提起诉讼,原告与被告是否决定和解；第三，当事人如果不

能和解，将进入审判程序。在起诉阶段，他认为诉讼的社会收益与私人收益不同，会导

致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成本的过量诉讼。理论上，国家可以纠正私人

决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。为了确定诉讼是否是社会所欲求的,

国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼成本而且还需要确定预期诉讼的威慑效果。国家

需要计算出预防措施的性质及其机会成本。在和解阶段，假设原告与被告对于审判结

果都已经形成了某种程度上的信念。两个考察变量：第一,考察原告的保留金额

(reservationamount),原告能够在和解中接受的最小金额。该保留金额等于审判中

的预期所得减去进行审判的成本。第二,考察被告的保留金额,被告在和解中愿意支付

给原告的最大数额。等于审判中的预期损失加上他付出的审判成本。如果原告的保留

金额少于被告的保留金额，对双方有利的和解就是可能的:介于这两个数额之间的任何

和解对于双方来说都比审判要好。只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他

们的审判成本之和，相互有利的和解就会存在。

第六章探讨公共执法，即法律的公共执行(publicenforcementoflaw)由巡

官、税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体。作者搭建基本的

分析框架：假设个人(或公司)一般理性地选择违法犯罪，违法会同时获得利益和面临

风险。一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算，考虑可能得到的与可能面临

制裁的概率、方式和等级，如果改善他的预期状况，他就会违法犯罪。假定罚款对社

会没有成本，因为仅仅是金钱的转移,而监禁涉及正的社会成本，因为它涉及监狱的运

行和监禁的负效用(disutility)。执法机关的问题，通过选择侦查的概率、惩罚的等

级、制裁的方式和责任规则等来追求社会福利最大化。作者首先假设侦查概率不变，

考察最优的执法。问题:在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级，以及怎么比较两

种责任规则一一严格责任和过错责任。当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定,

应当实施的最优执法制度。如果制裁的概率较低，国家可以降低执法成本。为了避免

较低的制裁削弱威慑,制裁的力度就必须提高。如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实

现威慑,那么就应该只使用这一种措施。如果实施金钱制裁已经达到了最大限度,或者

追求更大的威慑而有必要使用监禁时,才应该使用监禁。

第三部分即第七章，福利经济学。作者对导论中的框架提出了五点补充：第一，

个人的效用或者福利完全是普遍性的，包括他所关心的任何东西。第二,个人效用是建

立社会福利衡量标准的唯一依据。第三,并不存在首选的或客观的社会福利衡量标

准。第四，社会福利衡量标准反映了对分配公平的偏好。因为社会福利在个体之间的

公平分配将有利于导向其他方面的公平。第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得

税(和福利)制度实现分配公平都比其他社会政策要好。作者认为分配目标应当由所得

税制度完成,法律制度不应该受其影响。主要原因:在一些领域,过失责任比严格责任

成本更低的规则，因为过失责任导向更少的诉讼量。但是,过失责任会使部分贫穷的诉

讼主体的境况变得更糟，因为他们常常无法为其所受到的损害收集证据。这一问题可

以通过在所得税上适当的调整进行补救。通过所得税制度来帮助穷人要比选择严格责

任更好，因为严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的。支持性论据:第一，法律规则

影响到的仅仅是众人中的少部分人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群

体。第二,受法律规则影响的群体有其独特性，他们的财富或者他们对金钱的需要各不

相同。第三,法律规则产生的功效可能被价格的变化抵消。

第四部分是第八章，作者对法律的经济分析批评的回应。

具体观点详见下文：

第一章导论

法律的经济学方法回答关于法律规则的两类问题：第一，描述性的问题：关于法

律规则对人们行为的影响与后果；第二，规范性问题：关于法律规则的社会欲求性

(socialdesirability)o经济学方法集中在个体行为和法律系统的假想模型，可以

阐明法律规则对行为产生的实际影响以及帮助制定现实的法律政策。评估的标准是一

个明确的社会福利标准：在既定的社会福利标准下，当一个法律规则比另一个法律规

则产生更高的社会福利时，就认为第一个法律规则优于第二个。对福利概念进行简

化：社会福利的测量不依照收入分配，即法律规则对收入分配的影响将与它的评估无

关；暂且搁置有关公平和道德观念的因素，方便分析。

与其它分析方法相比，经济学分析方法的特征：首先，重视假想模型的应用和关

注理论的经验检验；第二，在描述性分析中，假定行为人是理性的；第三，在规范分

析中，社会福利的衡量是明确的。

经济学方法简史

第二章财产法（p.6-49）

作者将财产权定义为占有性权利（possessoryrights,允许权利人使用该财产

并阻却他人的使用）和转让性权利（rightsoftransfer,财产的所有人有选择将该

财产出售或是赠与他人的权利）。

然后，作者分别从正当性和收益性两方面解释财产权为什么会存在。在正当性方

面，财产权可以提高社会福利，主要表现为：1）激励工作，维护和提高财产价值；

2）促进财产的有收益转让；3）交易间接增进了社会福利；4）财产权的界定可以避

免纠纷；5）抵御风险；6）实现财富分配。相对于财产权本身的正当性，私有财产制

度以及社会主义财产制度不属于此书讨论的范围。另一方面:财产权带来的优势（收

益）超过建立和维持它的成本。譬如，淘金者就财产权达成明确的协议，从细节上规

定土地如何分配及对盗贼及其他违反规则行为的制裁措施，确保自己从中得益。印第

安部落的人在树上做醒目的标识以区分自己的领地（设置财产权制度），以激励土地

拥有者去维持动物的数量来获益。鉴于资源的稀缺性，对渔业、石油和矿藏等海洋资

源设定权利，以激励各国适度捕捞或者开采，以实现长期收益。

财产的分割方式有：分成不同的但并存的权利（contemporaneousrights,如地

役权），按照事件发生的可能性，或者根据不同的时间段分割权利（租赁合同的规

定）。这些都说明占有权和转让权可以彼此分开。占有权分割的普遍优点是：较之原

初持有人，某些权利相对于他人价值更大，而且这些具体的权利交易可以提高双方的

福利（如租赁协议）。占有权与转让权分离的一个好处，即占有权的持有人可能并不

具备做出转让决定的信息，如儿童需要成年人作为受托人（trustee）。至于缺点，

主要是分割条件下权利可能发生的冲突，并且分割可能牵涉某些固定成本。

财产转移的主要方法主要有买卖和赠与，包括遗赠。

首先，无主财产（如野生动物、某些矿藏和石油等）适用“发现即所有"原则

（finder-keeper,任何人只要发现或者看到了这些无主财产就会成为它的所有

者），以激励人们做出努力。但是，这会导致过度的投资。因为单个人的投资或努力

不会增加获取财产的总成功率，但至少部分地减少了其他人获取无主财产的可能性。

此外，对过度开采无主物的各种规则是在“发现即所有"原则下的改进，如限制捕鱼

的数量的法规，拍卖矿藏的勘探权，石油开采权的联合。

其次，买卖交易依靠所有权的有效性（Validityoftitle）。法律提供的常规

方法是登记制度（registrationsystem）：逐项登记财产及其归属，如土地、轮

船、机动车和许多金融证券。此时，登记制度的费用要低于物品本身及威慑偷盗的价

值。

在没有登记的情况下，运用原始所有权规则（originalownershiprule）和善

意第三人规则（bonafidepurchaserrule）来确认权利。在原始所有权规则下，如

果卖方不是所有权人，买方就不能从他那里得到财产的所有权；而只要原权利人证明

了他的优先所有权，那他就可以随时对该财产主张权利。根据善意第三人规则，买方

只要有理由相信卖方的权利状况良好就可以主张该物品的所有权。因此，善意取得规

则激励盗窃行为，导致原始所有者花费更多成本去保护财产不被窃取。它的直接优点

是降低交易成本。

第三，对交易的法律限制主要指税收与禁止交易，理由是：1）外部性，如买卖

手枪可能导致犯罪；2）消费者信息匮乏，如禁止出售非处方药。

第四，捐赠使得双方得到好处，但未必达到社会最优水平。因为捐赠者进行私人

赠与时所受激励并不会考虑到受赠者的利益。法律通过对受赠者予以税收上的优惠

(taxadvantage)来鼓励慈善类型的捐赠，而对大量捐赠给个人的财产征收很重的

赠与税或遗产税。

财产使用中的冲突：外部性

外部性指的是一个人的行为对他人的福利产生了影响，比如妨害、污染、危险行

为、公共资源使用、有益行为、影响他人心理的行为。

首先，外部性问题指的是私人行为不是社会欲求的。当社会目标是最大化合作剩

余时，一个社会欲求的行为必定是收益超过成本的行为，这里的成本和收益包括所有

的外部性。产生外部性的原因是行为人没有设身处地考虑自身行为所带来的外部影

响。因此，行为人的决定往往是不适当的，主要分为两种情形：1)引发外部性损害

的行为过多，比如污染和危险行为制造的外部性行为常常超出社会欲求的限度；2)

产生外部收益的行为数量太少。比如美化庭院，主人花费1000美元，仅能收益500

美元，而邻居得到900美元收益。总的收益1400美元超过了1000美元的成本，属于

社会欲求。

第二，解决外部性问题的办法是谈判。理论上，双方通过谈判在恰当的时候签订

一个双赢协议，预先阻止社会不欲求。然而，非对称信息的存在可能会导致谈判失

败。其它导致谈判失败的原因还有：

a.当事人之间的距离

如果潜在的相关当事人的物理距离较远的话，就难以安排他们进行谈判。

b.当事人的数量

当事人的增加，协作就越来越困难，谈判的可能性变小。

搭便车现象

c.对外部影响缺乏了解

没有意识到未来的得失处在危险之中

3.通过市场解决外部性问题

特定市场的运作，例如可交易的排污权(marketablepollutionrights),公

司可以购买允许他们制造污染的权利。提供蜂蜜的授粉市场

4.通过法律规则解决外部性问题

在直接管制(directregulation)下，政府通过直接限制行为来减少外部性问

题。例如，关闭排污工厂，禁止个人在居民区开设公司。分配给个人财产权，从而使

他们可以请求相应的保护。

金钱激励减少有害的外部性，比如侵权损害赔偿和矫正税。矫正税反映的是预期

损害，缴纳给国家，侵权责任针对已发生的损害，赔偿是给付给受害者的。

对控制外部性的规则进行比较，一次集中讨论一个因素。

a.政府的信息

当政府对所有行为都掌握完全的信息时，无论在哪种规则下，都将达到最优结

果。假定政府清楚防烟雾装置的成本和因污染导致的损害，为了达到最优结果，它可

以通过管制实现禁止污染，也可以授予受害者对新鲜空气的财产权，或者使用侵权责

任，或者矫正税。

当政府没有关于损害和收益的完全信息、，它就不能确定像污染这样的行为是否应

该发生。所以，政府不能通过管制或者财产权安排来实现最优结果，因为它必须知道

哪种行为是最优的。但是，只要政府知道损害的范围，它就能够通过侵权责任规则或

者矫正税来达到最优结果。侵害人比较防烟雾装置与侵权责任或矫正税。由于侵害人

掌握着信息，所以侵权责任和矫正税的优点在于通过侵害人自己对成本或收益与损害

进行比较来达到。

b.受害者的信息

受害者的信息与法规运作息息相关。受害者申请颁布阻止侵害行为的禁止令的前

提是知道谁会侵害他们。要使侵权责任有效，受害者必须确定损害已经发生，要使管

制或者矫正税有效运行，受害者要了解这样的信息。政府在实施矫正税或管制时一，不

管受害者是否知道侵害人是谁和侵害的性质。

c.行政成本Administrativecosts

行政成本是政府和当事人在涉及法律规则的运行时产生的成本。在节约行政成本

方面，侵权责任机制最优，因为它只有损害实际发生时才运行。在无责任方法(non-

liabilityapproaches)的情况下，行政成本有时比较低。例如，随机检查可以节约

资源，税收附着于产品之上。

d.受害者的改良行为

受害者会采取措施降低损害，当这些措施实施起来足够低廉并有效时，就是社会

欲求的。在使用管制、矫正税和其他不是通过赔偿来弥补受害者所受损失的方法下，

由于受到的损失要自己负担，所有受害者有本能的激励去采取最优预防措施。

e.侵害者的支付能力

侵权责任下，潜在的侵害者必须有足够的财产来支付所要求的赔偿，否则他们没

有充分的激励去减少损害。矫正税等于预期的损害，数额一般小于实际的损害。

f.结论

比较优势依赖于具体情形。

特殊性，知识产权

G.公共物品指既无排他性又无竞争性的产品或服务。排他性，指不能阻止人们共

同享用该物品；非竞争性，指一个人使用该物品并不妨害另一个人的使用。

1.理想供给

按照剩余标准(surpluscriterion),某物品对于所有希望分享的个体的价值

大于供给的成本，社会就希望提供这样的公共物品。

2.私人部门的供给不足

因为提供公共物品的人不能排除他人使用公共物品，因而他们不能从这种使用中

收取费用，所以私人部门对公共物品的供给不足。例如，没有公司会把私人提供国防

服务作为自己的营业项目。

3.公共供给

政府为了决定某产品是否值得提供，它需要得到这些产品的收益与成本的信息。

人们常常会歪曲事实。公共部门提供公共物品的其他问题源于两个方面原因：政治程

序不健全，通过税收募集资金来购买公共物品时发生的成本。

4.限定条件

在有些情况下，私人能够把公共物品转换成排他性产品并且能够收费，因此该种

公共物品可以由私人提供。但是，私人提供者可能像垄断者一样行为，收取垄断高

价，造成无谓损失。公共物品可能不是完全非竞争的，特别是因为它的使用导致拥

堵，那么社会对公共物品的使用有必要做出限制。

5.直接与间接的公共供给

政府可以付费给私人公司让它们提供公共物品

H,公共财产的取得

政府为了公共目的获取财产的方式有两种，购买或征收财产。购买时的价格是

协商的，而征收时由政府单方面决定。政府对大部分不动产和所有动产的获取都是通

过购买进行的，而征收主要限于公路、水坝和公园等。

信息财产权

1发明、著作和类似的智力作品

法律以财产权形式保护的智力作品的经典形式是发明、文学作品、音乐作品和其

他的艺术作品。

使用智力作品的社会最优情况是所有对这些作品的估价高于生产和推广它们的边

际成本的人，都来使用它们。如果该创作成本小于它的社会最优价值，那么就该创作

它。知识产权可以促进智力作品的生产。如果不设置财产权，智力作品的创作者只能

在一个有限的时间段里获得利润。如果设置财产权，该创作者就可以凭此对包含有此

智力成果的种种产品形成垄断，由此增加生产智力作品的激励。

但是，垄断价格超过生产的边际成本时，垄断定价会导致包含智力成果的产品在

社会意义上的生产量不足及推广滞后。例如，计算机软件的传播成本基本为零，一件

复制品可以卖到成百上千美元。为了抢在竞争者之前，私人对智力作品全部垄断利润

的占有容易超过这一作品的社会价值，将权利赋予赢的这场竞赛的人就造成了社会性

的资源浪费。

专利权与版权的有效期和范围都有限制，代表了一种提供激励与减少垄断之间的

妥协。例如，版权的合理使用原则允许人们复制被授予版权的作品的一少部分。

商业秘密法由合同法和侵权法的各种原则组成，致力于保护程序、配方等被专利

或版权法保护的领域，也保护其他含有商业价值的信息，如消费者目录。

知识产权的一个替代是政府奖励。奖励制度可以使智力作品的传播达到最优，因

为包含智力成果的产品不会以垄断价值出售。问题在于，政府需要掌握关于智力作品

的信息以确定奖励。

2标记(label)

标记让消费者基于产品质量而做出购买决定，不用通过花费成本另外鉴定产品的

质量。标记财产权的存在使得持有者有权去阻止其他销售者使用该标记。根据商标

法，商标是潜在的没有期限限制的(不像专利或著作权)。商标保护的指导原则是防

止消费者混淆。

第三章侵权(p.50-82)

对一类事故模型的各种形式进行考察，两类当事人一一侵害者与受害者，责任规

则一一严格责任与过失责任

责任与激励，责任制度与保险规则，行政成本

单边事故与谨慎程度

事故模型的第一种形式，单边，即事故的风险仅仅受到侵害者的注意或者谨慎预

防措施(careorprecaution)的影响，而与受害者的行为无关。

假定，社会目标，最小化社会总成本(totalsocialcost,采取谨慎措施的成

本与预期事故造成的损失二者之和)。

1.社会福利最优

社会总成本由实施谨慎的成本和对事故风险的降低两部分组成，所以最优的谨慎

水平并不能导致最低水平的预期事故损失(因为它要求最高的谨慎程度，见表1)。

表1侵害者的谨慎与事故

谨慎程度谨慎成本事故概率预期事故社会总成

损失本

无015%1515

中等310%1013

高68%814

2.无责任

侵害者不会尽到任何谨慎，事故发生率的降低与他们无关，所以社会总成本会超

过最优水平。

3.严格责任

侵害者对所造成的全部事故损失进行赔偿，因此侵害者的总成本将等于社会总成

本，社会最优的谨慎程度，即中等程度的谨慎行为。

4.过失责任(negligencerule)：适当的谨慎(duecare)

如果由法庭选择的适当谨慎程度正好等于社会最优的谨慎程度，那么侵害者就会

被引导按照适当的谨慎来行为，其结果将会是社会最优的。

表2过失规则

谨慎程度谨慎成本责预期责任侵害者的总成本

任

无0有1515

中等3无03

高6无06

5.责任规则的比较

两种责任规则都会引导社会最优的行为，但在法庭所需要调查的事实以便如何适

用上有区别。严格责任规则下，法庭仅仅需要确定事故损失的大小，而在过失责任规

则下，法庭必须另外确定实际的谨慎程度(如，司机的车速)并计算社会最优的谨慎

程度(如，大致的安全速度)。

b双边事故与谨慎程度

双边，当侵害者与受害人同时影响事故的风险时。

第一，如果存在混合过失的抗辩(defenseofcontributorynegligence),即

只有受害者采取了适当的谨慎且不存在过失时才能获得赔偿，那么受害者也能够受激

励采取适当的行为。

第二，在过失规则下，混合过失的抗辩并不必然引导受害者适当得行为。

c单边事故、谨慎程度和活动水平

考察侵害者的活动水平，即是否从事某一特定活动或者从事多少这样的活动。

假定，侵害者活动水平的增加会导致预期事故损失的相应提高。例如，驾驶员的

谨慎程度不变，驾驶英里数的加倍将会导致他所引起的事故数量加倍。

社会目标，侵害者在减去总事故成本后，效用最大化

1社会福利最优

表3活动水平、事故和社会福利

活动水平总效用总谨慎水总事故损社会福利

平失

00000

14031027

26062034

36993030

471124019

57015505

侵害者的最优行为可以通过两个步骤确定：首先，找到侵害者从事某种活动所导

致的总事故成本最小化的谨慎程度；然后，侵害者在从事下一次活动时得到的边际效

用超过社会总成本的增加量，就会增加活动水平。

2无责任

在无需担责时一，侵害者不用承担他所引起的事故成本。只要他们的活动能够得到

更多的效用，侵害者就会继续从事这项活动。如果侵害者没有责任，他们将选择活动

水平4,而社会最优活动水平却是情形2的活动水平。

3严格责任

在严格责任下，侵害者将选择谨慎的最优程度，以最小化他们每次活动所承担的

预期成本。他们也会选择最优的活动水平，因为只有在他们从事活动所得的额外效用

超过他们的谨慎成本和因事故损失所承担的增加的预期责任时才会行动。

4过失责任规则

表4过失责任与活动水平

活动水平总效用总谨慎总效用减去谨慎成本

水平

0000

140337

260654

369960

4711259

5701555

侵害者将会被引导选择过度的活动水平。只要某一行为获取的效用除去谨慎成本

是正值，人们就会从事该行为，而并不是还要出去其产生的附加预期事故的损失之后

为正。

5责任规则的比较

在严格责任和过失责任规则下，侵害者都会被引导采取社会最优谨慎。但是，过

失责任规则下，侵害者会从事过度的活动。这一缺陷的重要程度完全由事故引起的损

失所涵盖的预期范围有多大决定。如果一项活动即使被采取适当的谨慎预防，但其性

质上仍是非常危险的，那么在过失责任规则下活动水平是否过度将有重大意义。比

如，在过失责任规则下，人们过度地遛狗而不加节制，或者企业采取过多的爆破措

施。

d有关公司作为侵害者的事故

假定公司最大化其利润且在一个完全竞争的市场中从事商业活动。产品的价格等

于单位总成本。

1受害者是陌生人

在过失责任和严格责任规则下，公司都会被引导采取适当的谨慎。但是，有关责

任规则对产品价格和购买者产生影响时，需要考虑新的因素。因为严格责任规则下，

公司要承担事故成本，所以，严格责任规则下的产品价格高于在过失责任规则下的产

品价格，并且潜在地影响了活动水平，即公司所卖产品的数量。

2受害者是消费者

公司的行为不仅仅受它们潜在的责任影响，也与消费者对产品风险的了解有关。

只有在产品对消费者的效用超过了它能被消费者意识到的全部价格时，消费者才会购

买该产品。这里的全部价格包括产品的市场价格，还包括消费者意识到的、同时赔偿

责任没有覆盖到的预期事故损失。

当消费者的信息是完全的，即使无需承担责任，公司也将被引导采取最优谨慎。

在公司无需承担责任时，消费者将承担他们的损失，全价将等于市场价格加上预期事

故损失。因此，潜在消费者宁愿选择去那些采取了最优谨慎的竞争者处购买。在消费

者没有足够的信息来确定个体公司的产品风险的领域，在无需承担责任时，公司不会

采取谨慎。消费者关于产品风险的真实信息与产品或服务的类型而有所不同，也与购

买者的类型相关。没有适当的激励使得公司披露有关他们的产品和服务的危险性信

息。消费者获取和甄别信息的能力也有限。

e风险规避、保险与责任

事故问题不仅仅是降低事故风险，还涉及配置和分散来自事故损失的风险，以便

那些风险规避者部分地或全部地免于承担这些危险。

风险规避(riskaversion)描述不喜欢金融风险的态度。风险规避在实质性的

损失对当事人的财产有重要影响的情况下最有价值。

风险规避的当事人倾向于购买保险以应对风险。但是，将产品投保后可能会影响

损失发生的风险。道德风险（moralhazard）指被保险人不会像没有保险时那样积极

地采取谨慎（即道德义务要求做的事情）来预防事故。保险制度中有几个特点可以缓

和道德风险。首先，如果人们采取谨慎，保险公司可以降低保费。其次，在提出赔付

要求时，被保险人被确定实际上没有做到谨慎，保险公司可以依此减少或排除保险的

覆盖范围。有时，当保险人既不能将保费也不能将赔付范围与采取谨慎行为相挂钩，

他们可以选择：只出售但不完全赔付保险单。虽然不完全赔付使得被保险人承担他们

不喜欢的风险，但他们从降低保费中收益一一如果他们购买不完全赔付保单，他们将

被引导采取更高程度的谨慎，降低了保险人的成本。

关于风险规避中的责任与保险，有三点是重要的。第一，因为责任保险人为承担

责任的侵害者的大部分责任或者全部损失买单，依照他们的责任保险的保单条款，责

任规则很大程度上间接改变了侵害者的道德风险。在责任规则下，当事人有激励采取

谨慎。激励要么是间接的，与他们的责任保险保单条款有关，要么是直接的，是保险

范围的不完全性结果。

第二，责任保险的销售通常对社会来说是欲求的。保险责任的出售增加了风险规

避的侵害者的福利，因为保险使他们从风险中解脱出来，而且保险改善了其他的问题

（采取过度的谨慎或者不敢从事社会所欲求的活动等问题）。

第三，在评价责任规则的社会欲求性时，事故与责任保险的提供限制了损害赔偿

和配置风险这两种因素在其中的重要性。

f责任与行政成本

行政成本指当损害发生时，当事人解决争议所付出的法律上的和其他方面的损失

与费用（包括时间与精力）。首先，严格责任规则与过失责任规则的比较受到行政成

本的影响。严格责任下的案件数量很可能比过失责任下的数量多，表明行政成本更

高。具体涉及每个案例，过失责任规则下必须查实过失是什么，而在严格责任规则下

不需要考虑。

其次，责任制度的行政成本的存在意味着责任不是在社会意义上有价值的。责任

制度的主要受益在于对事故的威慑，而不是对受害者的赔偿，因为通过保险，可能免

予对受害者进行赔偿。

g侵权法的经济分析与传统分析方法的对比

首先，经济分析关注于发现责任规则的影响，本质上属于后结果主义

(consequentialist)o其次，在经济分析下，责任法的目标是通过三个维度改善社

会福利：增加激励以降低风险，适当配置发生事故的风险和降低行政成本。传统观点

认为，责任制度的主要社会功能是给予受害者赔偿并实现矫正正义。

第四章合同(p.83-110)

合同法规则的后果和社会欲求性，不同于合同的签订(contracting)

a定义与分析框架

合同指特定的当事人被要求在各种情形下所采取的某种特定行为，这些行为可以

作为各种条件成立时的函数(function)o行为包括货物的交付、服务的履行和现金

的支付等；条件包括不确定的偶然因素、当事人过去的行为以及他们所发出的信息。

完备(completelyspecified)指产生合同行为的全部条件被穷尽，即合同在某种

相关的条件体系中为每一种可能的条件提供了规定。

合同达到不存在再做修改的空间以进一步提高每一个合同当事人的预期福利，则

达到帕累托最优。

1合同的执行

假定由法庭(tribunals)执行，这些法庭被解释为国家授权的法院或者仲裁组

织。法庭的功能：确认合同的成立(包括解释合同，填补合同的漏洞和解决模凌两可

问题)和解决违约(包括制裁和赔偿“救济”)。法庭可以实施的制裁：强制违约方

支付损害赔偿金给另一方，坚持完全按照合同规定履行(即特定履行，specific

performance)。也可以推翻合同。

2社会福利和签约各方的福利

法庭目标，社会福利的最大化，法庭会做出改进当事人福利的行为

b合同成立

法庭必须回答合同在哪个阶段为法律所确认，即成为可执行的。普遍适用的法律

规则是：合同当且仅当双方当事人已经作出了清楚的同意的意思表示。该规则的两个

功能：

第一，明确允许双方当事人在他们两个都愿意且每一方都知道对方乐意时签订一

个可强制执行的合同。优点：当事人立即受到激励按照能够提高他们合同关系的价值

的任何方式行事。

第二，保护合同当事人免于承担违背他们意愿的合同义务，因为该规则要求双方

的同意是合同成立的前提。该规则阻止那些当事人并不欲求的合同的成立。

c合同的不完备性

大多数合同是不完备的，忽略了与起草合同的当事人相关的种种潜在的变量和偶

然性。导致合同不完备的原因有：起草一个更完备的合同所需的成本，一些变量

(如，努力程度、技术上的生产困难)不能被法庭确证，合同不完备的预期结果对于

起草合同的当事人可能并不是非常有害的。

d合同的解释

当事人希望法庭解释不完备合同达到的效果，如果他们在起草合同时花费时间和

努力就能够达到的详尽程度。

e违约的损害赔偿确定

损害赔偿金，法庭确定，或者当事人事先在合同中约定(liquidateddamage)

讨论当事人赔偿金计算方法的功能和效用

1履行的激励：一般，损害赔偿金定得越高，履行的激励就越强

2完备的合同：在足够高的损害赔偿标准下，不仅仅当要求履行时合同履行总能

得到保障，而且当合同的履行充满艰辛时，则既不存在一方当事人必须履行的难处，

也没有承担高额违约损害赔偿金的风险。

3不完备的合同：在一般情况下，双方当事人总是选择将一个损害赔偿标准不是

预期标准的合同改变成预期标准的合同，通常伴随一个价格调整。

4适中的损害赔偿标准作为更为明确规定的合同的替代物：一方面，当合同的履

行义务不是太苛重时，履行就会被引导；另一方面，当合同的履行难以实施时，履行

就不会被引导。

5违约且支付损害赔偿金是不道德的吗？假定应该被遵守的承诺是当事人在起草

时能够想象得到的完备合同。损害赔偿标准引导的违约满足了当事人的真正承诺，而

不是撤销它。

6信赖激励：通过信赖，当事人可能采取的各种行为将会提高合同履行的价值。

7风险承担：为了避免使用预期损害赔偿标准对卖方产生的风险，当事人愿意承

担这些查明成本。

f特定履行，要求一方当事人完成他的合同义务，涉及货物的交付或服务的履行

履行的激励：如果合同是不完备的，那么基于我们所给出的那些支持者如预期标

准那样的适中损害赔偿标准的理由，特定履行通常不会使当事人满意。在合同完备的

时候，特点履行则是当事人所欲求的。

执行的能力：法庭执行特定履行的能力依赖于合同义务的类型。当义务是转让现

存的某物，对法庭来说，特定履行比损害赔偿金更易于执行。

g重新协商：已经起草了原始合同的当事人知道彼此的存在和合同条件的诸多特

殊性，当问题出现时他们会偏好重新协商。

履行：当困难出现，如果合同被重新协商，那么即使它是不完备的，只要履行相

互得利，合同的履行将会发生。

风险承担(riskbearing)：当引起问题的偶然事件发生时，我们在评估重新协

商作为有利于起草合同的当事人的一项补救措施时，必须考虑到与其相关的风险承担

因素。

成本：人们可能认为，预期标准(和适中的损害赔偿标准)比重新协商花费更少

的成本。

h合同的合法撤销

合同无效的理论解释：有害外部性的存在，防止合同当事人的一方或者双方在福

利上的损失。合同不可执行的原则：合同涉及被称为不可让渡(inalienable)之物

的交易，由于家长式作风(paternalism)而不被强制履行。

i法外执行方法

私人裁决时，当事人可以自由选择具有专业知识的裁决者，能够避免陪审团，以

及能够指定他们想要的任何程序。因此，要求法院普遍执行私人裁决中的判决是社会

所欲求的。

博取声誉并维护它以免受非议可以促使当事人遵守合同。另外，当事人的声誉激

励必然足够强烈，从而使合同得到遵守。

第五章民事诉讼(p.111T35)

将诉讼分为三个阶段：第一，潜在的原告是否会对被告提起诉讼；第二，如果提

起诉讼，原告与被告是否决定和解；第三，当事人如果不能和解，将进入审判程序。

A起诉

起诉指采取一种耗费成本的措施，是进一步法律程序的前提。提起诉讼的成本，

包括原告的时间与精力、法律服务以及可能的申请费(filingfees)。假定与诉讼

相关的成本是固定的。

1起诉的私人激励

当起诉成本小于来自诉讼的预期收益(包括和解所得或在审判中的胜诉所得)

时，原告会提起诉讼。

2诉讼量：私人欲求的诉讼与社会欲求的诉讼

社会成本与私人成本分歧，引起过度的诉讼。

诉讼的社会收益与私人收益不同，会导致不充足的社会诉讼水平或者浪费社会成

本的过量诉讼。

a偏离在实践上的重要性

私人成本的偏离在于受害者不考虑侵害者和国家的诉讼成本。可以合理预计：受

害者可能未及考虑到总诉讼成本的一半或者更多。

3矫正政策

理论上，国家可以纠正私人决定的诉讼与社会最优的诉讼水平之间的不平衡。存

在过量诉讼，国家能够对提起的诉讼强加一个适当选择的费用，或者以其他使起诉更

加昂贵的方法来控制诉讼，或者排除不必要的诉讼。如果诉讼存在不足，国家可以通

过补贴或者其他方式鼓励诉讼。国家需要大量信息评估最优社会诉讼量。为了确定诉

讼是否是社会所欲求的，国家必须不仅仅确定诉讼双方的诉讼成本而且还需要确定预

期诉讼的威慑效果。国家需要计算出预防措施的性质及其机会成本。

B和解与审判的比较

和解指法律上可执行的协议，通常包含有被告对原告的支付，以此为条件原告同

意不再主张权利。

1简单方案

假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度上的信念。两个考察变量：

第一，考察原告的保留金额(reservationamount),原告能够在和解中接受的最小

金额。该保留金额等于审判中的预期所得减去进行审判的成本。第二，考察被告的保

留金额，被告在和解中愿意支付给原告的最大数额。等于审判中的预期损失加上他付

出的审判成本。如果原告的保留金额少于被告的保留金额，对双方有利的和解就是可

能的：介于这两个数额之间的任何和解对于双方来说都比审判要好。只要原告与被告

估计预期审判结果的差距不超过他们的审判成本之和，相互有利的和解就会存在。

a相互有利的和解金锁是和解发生的基础，但和解的发生还要依赖于当事人之间

讨价还价的性质和他们掌握的彼此的信息。

b当事人的信念：导致审判发生的原因是被告拒绝原告所要求的支付，而且这又

通常是因为被告不相信原告的要求的正当性。

c审判存在风险，所以和解对于风险规避者比风险中立者更有吸引力。

2有明确谈判的方案，上述方案做了简化处理：谈判程序并不是明确的，信念之

间不同的根源没有得到解释。

3和解的实际发生率，只有在花费了相当可观的成本用于收集信息和准备庭审之

后，和解才能发生。

4私人欲求的和解与社会欲求的和解的比较，当事人不用考虑审判的全部社会成

本，他们可能怀着在社会意义上来说是不充足的动机来和解。

5法律政策(legalpolicy),促成和解的措施之所以是正当的，主要在于它可

以清理法院的待审案件和节省公共的和私人的成本。当事人并没有把审判相关的、法

院省下的时间和其他节省的公共成本看做是和解带来的好处。

C审判：当诉讼成本小于从中得到的收益，一方当事人一般会投资于这种诉讼，

即花钱增加诉讼当事人在审判中胜诉的机会或者有力地影响判决的份额或性质。

1私人满意的诉讼费用与社会满意的诉讼费用的对比：

首先，诉讼当事人可能以相互抵消的方式投入成本，因而几乎没有产生任何社会

价值。

其次，没有抵消的花费可能误导法院，而不是促进结果的准确性。比如，有罪的

被告逃避他对于某损害本应承担的法律责任，削弱了威慑效果。

第三，既没有抵消也没有误导法院的成本可能在数额上不是社会最优的。当事人

付出成本基于它如何影响诉讼结果，而不管该结果在减少损害的激烈上是否会产生影

响。这可能导致相比社会最优的花费来说过高或者过低的花费。

2法律政策

控制诉讼费用的方法：金钱上的负激励来减少费用，限定当事人准备审判的时

间，在发现程序上的限制，限制允许提交的文件的长度和鉴定专家的数量等。事实

上，在费用上的控制主要是通过规制审判前程序和审判程序，而不是直接通过金钱上

的减少。

诉讼费用也可以通过在实体法律规则上的主要变化而得到控制，也可以通过法律

程序上的实质性改变得到控制。

第六章公共执法与刑法(p.136-148)

法律的公共执行(publicenforcementoflaw)由巡官、税务官、警察、检察

官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体。

A基本框架

假设：个人(或公司)一般理性地选择违法犯罪，违法会同时获得利益和面临风

险。

一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算，考虑可能得到的与可能面临制

裁的概率、方式和等级，如果改善他的预期状况，他就会违法犯罪。

假定罚款对社会没有成本，因为仅仅是金钱的转移，而监禁涉及正的社会成本，

因为它涉及监狱的运行和监禁的负效用(disutility)o

执法机关的问题，通过选择侦查的概率、惩罚的等级、制裁的方式和责任规则等

来追求社会福利最大化。

B假设侦查概率不变，考察最优的执法。问题：在严格责任和过错责任下制裁的

方式与等级，以及怎么比较这两种责任规则。

1严格责任

假定：制裁方式是罚款，当事人风险中立。

恰到好处的威慑，罚款必须足够的高，以使当事人的预期罚款等价于其行为造成

的所有损害。

罚款公式：伤害成本(H)乘以制裁概率(P)的倒数：相称的罚款=HX(1/P)

2过错责任(fault-basedliability)

制裁方式是监禁且制裁强度适当加大，就会对不良行为产生威慑。

3责任规则的比较

当制裁是金钱并且无需付出成本时，严格责任与过错责任都可以起到威慑作用，

而且没有社会成本。过错责任要求确定过错。

当制裁是监禁因而存在社会成本，过错责任比严格责任有根本的优势。

C当侦查概率是变量时的执法

当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定时，应当实施的最优执法制度。如

果制裁的概率较低，国家可以降低执法成本。为了避免较低的制裁削弱威慑，制裁的

力度就必须提高。

在市场的情境下，人们的出价必须确定并且价格至少相当于成本，所以一个人对

商品的估价必然超过了商品成本，这样购买行为称为社会欲求的行为。在惩罚违法犯

罪行为的情境下，对个人违法犯罪的惩罚仅仅是或然的，预期的惩罚可能就无法弥补

违法犯罪行为对社会的损害，那么有人愿意违法犯罪的情况并不表示社会收益超过了

社会损害。

D金钱制裁与监禁

如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑，那么就应该只使用这一种措施。如

果实施金钱制裁已经达到了最大限度，或者追求更大的威慑而有必要使用监禁时，才

应该使用监禁。

E剥夺能力(incapacitation)：假设监狱的唯一功能就是剥夺，而并无威慑作

用。如果某人为自由之身，而预计他可能造成的损害超过监禁的成本，那么对社会来

说最好莫过于将他投进监狱并囚于其中。这种剥夺性原理可能使社会仅凭某人具有危

险性就对其加以拘禁。在实践中，某人曾经犯下的有害行为，就是对其未来行为进行

预测的最好依据。

F刑法

刑法的惩罚并不是基于严格责任下的损害行为，而是以发现社会不欲求的行为为

依据。比如，并不是对任何导致死亡的行为都要施加惩罚，而是只针对谋杀等特定类

别的行为。

刑法关注意图(intent)。与非恶意者相比，故意伤害他人的行为人可能更难受

到威慑，因为他们一般会从其行为中得到更高的收益，同时一，故意伤害者常常更有可

能隐蔽他们的行为。

惩罚行为未必是已经造成损害的行为，而可能是有潜在危害的行为，即对犯罪企

图(attempts)的惩罚。对企图施以惩罚提高了制裁社会不欲求行为的概率。

第七章福利经济学(p.149-156)

a框架

除了导论中的基本框架，本章关注的点：第一，个人的效用或者福利