国家司法考试（卷四）模拟考试8（共183题）

国家司法考试（卷四）模拟考试8（共9套）（共183题）国家司法考试（卷四）模拟考试第1套一、分析题(本题共23题，每题1.0分，共23分。)[案情]郑某(16岁)、杨某(19岁)殴打王某，致使王某重伤一案，经M市公安局侦查终结后，于2002年5月6日，移送人民检察院审查起诉。5月16日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家。他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。鉴于此，M市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王律师为其辩护。在审查起诉过程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5月28日，该案由人民检察院提起公诉，移送M市人民法院。该法院决定于6月17日开庭审理，并于6月15日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至6月27日。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。6月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某；的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。[问题]1、人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确?为什么?标准答案：人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。因为《刑事诉讼法》只规定了人民法院应为未成年人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所以检察院指定辩护律师于法无据。知识点解析：本题第(2)至(6)题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限于《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”。但要完全正确地解答该题，还应对辩护制度的意义，辩护权的性质有准确的把握。第(1)题考指定辩护。故六个小题分为两大块，但相互并不影响，即使第(1)题解错，第(2)至(6)题仍可能得出正确结论。所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及法理知识作出判断。(1)《刑事诉讼法》第34条第2款规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”本案中，被告人郑某年方16岁，系未成年人，在案件审理过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任务。但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。故在本案中，M市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却无法律依据。2、某检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷?标准答案：检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。知识点解析：《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”……人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”其中，“收到……之日起”是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第10天，明显属于违法。3、人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?标准答案：人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。知识点解析：《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。4、人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗?标准答案：人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违反法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。知识点解析：本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。5、王律师有权拒绝辩护吗?标准答案：王律师无权拒绝辩护。知识点解析：《律师法》第29条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”本案中辩护人的理由是不正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。6、张律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么?标准答案：张律师在判决确定之后的做法是不正确的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。本案中，张律师未主动查询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。知识点解析：《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。其中权利有：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。甲、乙、丙、了四个国有企业和戊有限责任公司投资设立己股份有限公司，注册资本为8000万元。2008年8月1日，乙公司召开的董事会会议情形如下：(1)该公司共有董事7人，有5人亲自出席。列席本次董事会的监事A向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托A代为行使本次董事会的表决权。(2)董事会会议结束后，所有决议事项均载人会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。2008年9月1日，公司召开的股东大会作出如下决议：(1)更换两名监事：一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。(2)为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券500万元。(3)公司法定公积金2000万元中提取500万元转增公司资本。根据上述案情，请回答以下问题：7、在董事会会议中A能否接受委托代为行使表决权?为什么?标准答案：A不能接受委托代为行使表决权。根据《公司法》的相关规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但A为监事，不是董事，不能代为行使表决权。知识点解析：暂无解析8、董事会会议记录是否存在不妥之处?为什么?标准答案：董事会会议记录存在不妥之处。根据《公司法》的相关规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。知识点解析：暂无解析9、股东大会会议决定更换两名监事是否合法?为什么?标准答案：股东大会会议作出由甲国有企业的代表扬某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东大会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。知识点解析：暂无解析10、股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?为什么?标准答案：股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。知识点解析：暂无解析11、股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。标准答案：股东大会会议决定将法定公积金转增资本的决议方式是符合规定的，但是转增的金额是不符合规定的。根据规定，公司将法定公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的25%。丁公司转增资本时，留存的法定公积金占注册资本的比例为(2000-500)÷8000×100%=18.75%，留存的法定公积金少于转增前该公司注册资本的25%，所以是不符合规定的。知识点解析：暂无解析2010年3月6日，家住A市B区的刘某因做药材生意资金紧张，与A市C区的李某签订了一份借款合同，约定刘某向李某借款35万元，2010年6月1日将本金和利息还清，并以刘某已辞世的父亲在A市D区的一套三居室房屋作为抵押，并在相关部门办理了有关房屋抵押登记。2010年5月16日，刘某做生意亏本，亟须资金周转，刘某在没有通知李某的情况下将该房屋以25万元的低价转让给了张某(张某知道该房屋已被抵押)，并在当地有关部门办理房屋转让的手续。张某取得该房屋产权证后，将25万元房款给付刘某。李某从刘某的朋友那里得知刘某已将该房屋转让给张某，于2010年7月23日向人民法院提起诉讼，请求人民法院确认刘某转让房屋的行为无效并予以撤销，并拍卖该房屋偿还其借款35万元。刘某在B市的姐姐刘茜听说刘某已将其父留给他们的共同房屋转让后，也向该人民法院提起诉讼，请求确认其对该房屋享有所有权。根据上述案情，请回答下列问题：12、本案应由哪个法院管辖?标准答案：本案应由A市D区法院管辖。本案属于涉及不动产纠纷案件。知识点解析：暂无解析13、张某、刘茜在诉讼中处于何种诉讼地位?标准答案：张某在本案中是无独立请求权第三人，刘茜在本案中是有独立请求权第三人。知识点解析：暂无解析14、若在庭审过程中，刘某、刘茜没有出庭，法院该如何判决?为什么?标准答案：刘某没有出庭，法院可以缺席审判；刘茜没有出庭，法院可以按撤诉处理。因为刘某是本案的被告。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺庭裁判；刘菏在本案中是有独立请求权第三入，有独立请求权第三入经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。知识点解析：暂无解析案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台a型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台b型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台a型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台a型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台b型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。15、如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？标准答案：不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。知识点解析：暂无解析16、乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？标准答案：属于甲公司。因为交付已经完成。知识点解析：暂无解析17、对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？标准答案：由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。知识点解析：暂无解析18、对于乙公司多装的50台b型微波炉，应当如何处理？为什么？标准答案：乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。知识点解析：暂无解析19、丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？标准答案：无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。知识点解析：暂无解析20、张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？标准答案：张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。知识点解析：暂无解析1996年3月，华信公司决定将其研制的TY―10空气压缩机(简称"TY―10机")投入市场。为此，该公司在申请并取得专利后，积极开展市场营销，获得一批定单，同时，公司对TY―10机的设计图纸和工艺参数采取了严格的保密措施。同年12月，华信公司与红桥机械厂签订合同，约定由红桥厂按照华信公司提供的图纸和工艺参数生产TY―10机，并对华信公司提供的所有技术信息负有保密义务。1997年8月，方圆公司向华信公司购买了一套TY―10机，随后，方圆公司聘请技术人员，运用"反向工程"的方法，对TY―10机进行解析、实测，按所得数据绘制了图纸。1998年5月，方圆公司使用华信公司的TY―10机产品说明书原文，印制"DL―88型空气压缩机"产品说明书并用于推销。同年11月，方圆公司与红桥厂签订了承揽合同。1999年4月，华信公司得知红桥厂为方圆公司制造与TY―10机相同产品的事实后，以方圆公司和红桥厂为被告，向人民法院提起了诉讼。证据证明：红桥厂为方圆公司制造的产品与华信公司的TY―10机完全相同。方圆公司自行绘制的图纸存在严重技术缺陷。生产线上使用的有方圆公司签章的图纸中，一部分是华信公司向红桥厂提供的图纸的复印件。在部分图纸上，加注了以"反向工程"方法所无法取得的工艺参数。请根据上述事实，回答以下问题：21、华信公司的哪些合法权益受到了侵犯？标准答案：华信公司的下列合法权益受到了侵犯：(1)华信公司对其TY－10机所享有的专利权。(2)华信公司采取了保密措施的设计图纸和工艺参数属于该公司的商业秘密，该商业秘密受到了侵犯。(3)华信公司对其产品说明书享有的著作权受到了侵犯。知识点解析：暂无解析22、本案中的哪些行为侵犯了华信公司的合法权益？标准答案：本案中下列行为侵犯了华信公司的合法权益：(1)红桥厂违反合同约定的保密义务，泄露华信公司向红桥厂提供的设计图纸和工艺参数，侵犯了华信公司的商业秘密。(2)方圆公司明知红桥厂泄露华信公司商业秘密的行为，而获取并使用该商业秘密，侵犯了华信公司的商业秘密。(3)方圆公司委托红桥厂生产与TY－10机相同的产品，侵犯了华信公司的专利权。(4)方圆公司使用华信公司TY－10机的产品说明书原文印制“DL－88型空气压缩机”的产品说明书侵犯了华信公司对该说明书的著作权。知识点解析：暂无解析23、二被告之间在行为和责任方面关系如何？标准答案：首先，红桥厂泄露商业秘密的行为既违反合同约定，又侵犯了华信公司的商业秘密，属于违约行为与侵权行为的竞合，如果华信公司选择要求红桥厂承担违约责任，则红桥厂应当承担违约责任；同时，华信公司可请求方圆公司承担侵犯其商业秘密的侵权责任。其次，如果华信公司选择要求红桥厂承担侵犯商业秘密的侵权责任，则红桥厂与方圆公司构成共同侵犯商业秘密，应当承担连带责任。第三，红桥厂与方圆公司共同侵犯华信公司的专利权，应当承担连带责任。第四，方圆公司应对自己侵犯华信公司著作权的侵权行为自行承担责任。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共2题，每题1.0分，共2分。)案情：2007年5月7日，小贝在北京万信通数码销售公司购买了TF公司制造的手机一部，在随机附带说明书中，有“手机由TF公司1年保修，1个月保换”的说明。小贝因手机出现问题找到万信通公司修理，但万信通公司均以手机是TF公司的产品，自己无修理义务为由加以拒绝，并让小贝自己去找TF公司解决。2007年9月8日，小贝将自己这一经历写成《TF公司，你拿什么对得起你的顾客》一文，发表在叮叮网站的论坛上，后小贝又就此事向北京市海淀区“消协”投诉TF公司。同时，TF公司亦在互联网上发现此文，马上与小贝取得联系，同意免费为小贝修理手机，但希望小贝能够在互联网上对自己的行为公开道歉。小贝表示不同意并提出不修手机了。9月16日小贝又写了《抵抗到底》一文在互联网上发表，该文中写道，“TF公司号称他们引以为荣的就是他们的手机质量过硬，但恰恰就是这样的手机，外表华丽，内部朽烂，我买手机，又不是买破烂”。随后其在互联网上开设个人主页，题目为“声讨TF公司，维护消费者权益”，该主页设有文献收录、签名声讨TF公司等栏目。《顾客》一文及其他几篇相关文章也被收录在内。签名声讨TF公司的栏目中有指向论坛的链接。10月2日，××日报发表了该报记者有关此事的文章，其中写道：“据网上反应大多数消费者认为TF公司在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度，构成了对消费者的侵权”，并称“专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对小贝的声援和对TF公司的声讨”。小贝的文章及与TF公司交往的来函在其个人主页上的接连发表及有关报刊的报道，吸引众多网民在论坛上留言，其中含有大量的对TF公司带有侮辱性的内容。在这种情况下，TF公司的经销商纷纷收回订单，给TF公司造成了极大的损失。后TF公司起诉小贝侵犯其名誉权，要求小贝与××日报公开赔礼道歉，并赔偿经济损失50万元，后经一审二审，最终判定小贝向TF公司公开赔礼道歉，并赔偿经济损失9万元，××日报则登报向TF公司道歉。答题要求：1．第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；2．第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺，字数不少于500字。问题：24、请就本案中出现的行为所涉及的法律问题进行简要分析；标准答案：(1)万信通公司作为手机的销售者，根据相关法律规定，应该承担对售出商品的“三包”责任，不能以商品生产者承诺“三包”而免除销售者自己的责任。销售者有义务将产品送至生产者处进行“三包”，而不应要求消费者承担不属于自己的责任。(2)一开始，小贝的行为属于正常维权，但后来其在网络上的行为已经超出正常维权的范围。未采取正常的法律途径解决问题，过多地使用偏激及诋毁性的语言，已经侵犯了TF公司的名誉权，并给TF公司造成了极大的损失。(3)××日报接受不完整信息而将其刊登出来，主观上没有尽到应有的注意义务，其行为对TF公司的名誉造成广泛的负面影响，所以应承担侵权的责任。知识点解析：暂无解析25、本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及言论自由、滥用权利、法人的名誉权、私力救济等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。标准答案：“弱者”的权利也不能滥用。消费者与销售者、生产者相比，处于弱势地位，所以我们国家专门颁布了《消费者权益保护法》来维护消费者的正当权益。材料中，小贝的正当权益确实受到了伤害，但其具体实施的行为，却已经超出了正当维权的范围，我认为，小贝的行为已经是滥用法律赋予其的权利，理由有如下几点：首先，小贝确实具有举报不合格产品的权利，但必须按照法律程序来实施。小贝作为消费者的权益在受到损害时，依消费者权益保护法可以有以下几个救济途径：(1)请求当地消费者协会调解；(2)向有关行政部门申诉；(3)向人民法院提起诉讼。但小贝并没有采用，而一味地上网攻击TF公司，其主观上已经脱离了维权的意图，而变成一种恶意的攻击。其次，小贝具有言论自由的权利，但其不能侵害到他人的正当权益。如果民事主体在进行民事活动中行使权利，损害了同样受到法律保护的他人权利或者社会公共利益时，即构成权利滥用。小贝在网络上对TF公司产品和服务的攻击，已经超出了言论自由的范围，侵害了对方的名誉权，使其受到重大的经济损失。最后，小贝虽然作为消费者，处于一种弱势地位，但弱势地位并不是其滥用权利的理由。因为法律已经给了其相关的保护，维护了社会应有的公平。但小贝通过自身的行为却打破了这种法律上的公平，使TF公司承担了不应该承担的损失，滥用了自己的权利。禁止权利滥用原则是诚实信用原则的必然要求，其设立的初衷在于通过对权利的限制来保护权利，从而维护真正的公平和正义，实现权利在个人和社会之间分配的平衡。所以，法治要求全社会的每一个成员都应遵循共同的规则——法律。即使是真正的受害者，也只有依法请求救济的权利，而绝不能滥用权利侵害他人的自由。知识点解析：暂无解析三、选答题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)26、提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1.甲题：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：1．运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2．该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3．联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于600字。2.乙题：法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在疑难案件中法律推理和法律解释的作用尤为重要。请围绕“解释、推理与疑难案件”谈谈你的看法。答题要求：1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3．字数不少于500字。标准答案：甲题：1．有权利必有救济，有捐害必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有主，法律上为了“责得其人”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，大部分的交易不需要登记。因为这原本就是生活的常态，无须国家来“指手画脚”。因此，无须登记是原则，须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。房产过户需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，不仅要占有、交付，而且要登记。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府。2．基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；二是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。3．建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。(2)合理行政。(3)程序正当。(4)高效便民。(5)诚实守信。(6)权责统一。乙题：解题思路参考：本题中可以按如下思路解答：1．法律解释和法律推理的概念、特征。2．二者的相互关系以及在疑难案件中的作用。3．司法实践中如何运用法律解释和法律推理对疑难案件做出正确判断。(重点谈步骤、方法等)知识点解析：暂无解析国家司法考试（卷四）模拟考试第2套一、分析题(本题共22题，每题1.0分，共22分。)案情：2006年3月10日，某县公、检、法、司系统开始在全县范围内开展社会治安的综合治理工作。当天，A乡派出所公安干警王某与另两个干警按照派出所统一安排，于晚上11时从派出所出发，到各村夜查。行至该乡B村时，发现一村民家里有聚赌声音，遂一拥而入，王某掏出随身携带的手枪，喝令众人不许动。村民赵某、钱某、孙某、李某举手站在原地，另两个干警把桌上的麻将牌和钞票收拾好，又挨个搜身。在搜身过程中不断推搡四人，其中赵某转身稍慢，王某上前踹了赵某一脚，又用上了膛的手枪枪柄在赵某背上砸了一下。这时枪支走火，击中一旁的钱某(16岁)。后钱某抢救无效后死亡。2006年3月20日，经县检察院批准，对王某予以逮捕。同年5月30日，县人民法院以过失杀人罪判处被告人王某有期徒刑3年。在法定上诉期间王某没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决于2006年3月12日生效。2006年6月15日，被害人钱某之父依照《国家赔偿法》第3、6条及其他有关规定向该乡派出所提出了赔偿请求。问题：1、此案性质是行政赔偿还是刑事赔偿?标准答案：是行政赔偿。此案的发生是公安机关抓赌博过程中公安人员违法使用武器引起，依照《治安管理处罚法》第7、70条规定，公安机关有权对赌博行为进行查处，B乡派出所作为县公安机关的派出机构，自然有查处赌博行为的职权。王某和另外两名干警的行为是依照治安管理法规行使行政职权的行为，因为这一行政行为而发生了侵害被害人钱某生命权的后果。对这一损害的赔偿应是行政赔偿。如果公安机关是在对刑事案件侦查过程中违法打死了被害人，则属刑事赔偿。本案公安机关是以行政主体身份，行使行政管理职权，因而不是刑事赔偿而是行政赔偿。因我国公安机关本身既享有行政管理权，是行政机关，又行使刑事案件的侦查权，是刑事侦查机关，所以对公安机关侵权赔偿责任的性质应注意区分。知识点解析：暂无解析2、此案派出所是赔偿义务机关吗?标准答案：不是，本案赔偿义务机关应为县公安局。此案虽然是B乡公安派出所工作人员王某的侵权行为所致，本应由派出所承担责任。但乡镇公安派出所只是县公安机关的派出机构，它与派出它的县公安机关，除了依《治安管理处罚法》第91条规定的“警告、五百元以下的罚款”由乡镇公安派出所裁决并独自承担责任外，乡镇公安派出所的其他行为，依照《行政诉讼法》第25条第4款规定，应由委托它的机关县公安局承担责任。所以本案的赔偿义务机关应是县公安局。知识点解析：暂无解析3、此案是由王某个人赔偿还是国家赔偿?标准答案：本案符合《国家赔偿法》第6条之规定，依法应由县公安局进行行政赔偿。同时，王某犯罪行为致钱某死亡，依《刑事诉讼法》之规定可提起附带民事诉讼，请求王某予以民事赔偿。知识点解析：暂无解析4、钱某之父有无权利提起赔偿请求?标准答案：钱某之父作为受害人的继承人，在受害人死亡后，有权提起赔偿请求。知识点解析：暂无解析5、本案的赔偿金范围包括哪些?标准答案：赔偿金应包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金，以及死者生前抚养的无劳动能力人的生活费。依照《国家赔偿法》第3条第(4)项规定，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”，受害人有取得赔偿的权利。当然，这一赔偿是由致害的行政机关代表国家对受害人进行的赔偿。本案受害人已死亡，按照《国家赔偿法》第6条第2款“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿”的规定，钱某之父有权作为请求权人要求致害机关县公安局赔偿。同时，根据《刑事诉讼法》的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。在本案中，受王某犯罪行为损害而致钱某死亡，所花医疗费、丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前抚养的无劳动能力人的生活费作为物质损失应由王某予以民事赔偿。这样，本案就可以由两种途径解决：一种是依《国家赔偿法》，通过行政赔偿途径由县公安局承担行政赔偿责任；另一种是依《刑事诉讼法》，通过刑事附带民事诉讼途径，由王某以民事侵权主体身份承担民事赔偿责任。当然，两种途径其赔偿范围、赔偿标准并不一致，这直接关系到受害人赔偿请求能否得到完全满足。以前一程序看，其不利之处在于《国家赔偿法》对赔偿损失的范围、赔偿的标准都有严格限制，如“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍”，不如民事赔偿的范围及标准宽松。这主要是立法者考虑国家承受能力问题及其他因素因而对国家赔偿责任进行了限制。就后一程序看，其不利之处在于犯罪人本身为自然人，其财力通常有限，巨额赔偿时未必有全部赔偿能力。因而，当出现类似本案这样国家赔偿责任和个人赔偿责任竞合的情况时，受害人应斟酌以上两种赔偿途径优劣，结合受损失情况，选择较有利的途径求偿。知识点解析：暂无解析案情：某市人民检察院向市中级人民法院依法提起公诉，指控被告人周某、刘某涉嫌抢劫罪。市中级人民法院依法受理此案后，决定公开开庭审理此案。经一审判决，认定周某犯抢劫罪，判处死刑立即执行，并处没收财产，剥夺政治权利终身；认定刘某犯抢劫罪，判处死刑缓期两年执行，并处没收财产，剥夺政治权利终身。同时，判处二被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人物质损失共计3．9万元人民币。6、一审宣判后，被告人刘某以量刑畸重为由，提出上诉，请问高级人民法院依何程序处理此案?高级人民法院发现一审附带民事诉讼判决有错误，如何处理?标准答案：由于高级人民法院作为一审的上一级法院，故高级人民法院应当依第二审审判程序对该案进行审理。《刑事诉讼法解释》第261条规定：“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事诉讼部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的民事部分确有错误，应当对民事部分按照审判监督程序予以纠正。”因附带民事诉讼判决已生效，高级人民法院应当按照审判监督程序对附带民事部分进行再审。知识点解析：暂无解析7、一审宣判后，附带民事诉讼原告人不服一审判决，提出上诉，高级人民法院如何处理本案?标准答案：根据最高人民法院《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条(现为第235条)第一款的规定，中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。”故高级人民法院依照第二审审判程序对附带民事判决部分进行审理，对被告人周某依复核程序进行复核，对被告人刘某依死缓复核核准程序进行核准。知识点解析：暂无解析8、一审宣判后，无上诉、抗诉，如何报最高人民法院核准此案?最高人民法院复核后认为，原审裁判认定被告人周某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；原审裁判认定被告人刘某犯抢劫罪的事实不清，证据不足。请问最高人民法院对此案如何处理?标准答案：《刑事诉讼法解释》第275条规定，“报请最高人民法院核准的死刑案件，按照下列情形分别处理：(一)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判……”《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第7条规定：“一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足的，对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决”。中院在上诉、抗诉期满后3日内主动报高级人民法院复核，高级人民法院裁定同意原审死刑判决的，依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后裁定全案不予核准，撤销原判，发回重审。知识点解析：暂无解析9、一审法院执行周某死刑时，周某检举他人重大犯罪事实，死刑裁判可能改判，请问一审法院如何处理?标准答案：修订后《刑事诉讼法》第251条规定，“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的。应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在执行前发现判决可能有错误的；(二)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；(三)罪犯正在怀孕。前款第一项、第二项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第三项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判”。知识点解析：暂无解析2008年10月，甲乙公司签订了一份建材买卖合同，约定甲公司向乙公司购买优质建材，共计200吨，每吨10000元，共计价款200万元。因甲公司资金周转暂时困难，甲乙在合同中又约定了，甲公司以其一套价值150万元的机器抵押给乙公司以担保其货款的支付。双方办理抵押登记后，乙公司在半个月内发货。乙公司交付的建材的质量应当与其在订立合同之前交给甲公司的样品质量相同，采取送货上门的方式交付，甲公司在收到货物后3个月内支付全部的价款。同11月，甲乙公司办理了抵押权登记。12月5日，甲公司收到乙公司按照约定的期限交付的200吨建材，经甲公司检验发现，乙公司交付的建材中有10吨的质量低于样品的质量。而12月2日，甲公司向丙银行借款60万元，借期为3个月，丙银行要求甲公司提供担保，甲公司于是将其抵押给乙公司的这套机器又质押给了丙银行，并将这套机器交付给了丙银行。2009年4月1日，甲公司仍然未向乙公司支付货款，乙公司打算行使对抵押机器的抵押权，甲公司则要求乙公司承担因交付货物质量不完全符合合同约定所应承担的违约责任。同时，丙银行也向甲公司主张偿还贷款，甲公司无力偿还，丙也欲行使其对甲公司的这套机器的质押权，甲乙丙三方争执不下，发生纠纷。10、若乙公司和某运输公司之间签订货物运输合同，约定该运输公司将该批货物运到甲公司，而这批货物在运输途中因遇到百年不遇的洪水而受到了损失，则该损失应当由谁承担?标准答案：乙公司承担。根据《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中由于采用的是送货上门的方式，因此乙公司将货物送到了甲公司才算完成了交付义务，因此货物损毁灭失的风险在交付之前由出卖人乙公司承担。知识点解析：暂无解析11、甲公司并未就违约责任作出约定，则甲公司可以向乙公司主张何种措施?标准答案：采取如更换不合格的标的物或者减少价款等补救措施。依据《合同法》第168条的规定，样品买卖中，出卖人交付的标的物应当与样品的质量相同。本题中，乙公司交付的200吨建材中有10吨的质量低于样品的质量，属于部分履行不符合约定的情形，因此乙公司应当承担违约责任。根据乙公司违约的情形，甲公司有权根据《合同法》第11l条的规定，要求乙公司更换10吨不合格的建材或者减少价款。知识点解析：暂无解析12、如果甲公司要求乙公司更换不合格的建材，乙公司将其交付的和样品质量不符的10吨建材更换成了与样品质量相同的建材后，乙公司主张实现其抵押权，其抵押权担保的范围应包括哪些?标准答案：200万元的价款和实现抵押权的费用。根据《物权法》第173条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。根据本题给出的信息，甲乙公司设定抵押就是为了担保200万元价款的支付，因此乙公司的抵押权担保的范围为200万元价款和实现抵押权的费用。知识点解析：暂无解析13、乙公司要求行使抵押权，而丙公司要求行使质押权，二者的冲突应当如何解决?标准答案：乙公司的抵押权优先。甲公司为乙公司设定的抵押权办理了登记手续的，根据《物权法》第188条的规定，将生产设备抵押的，可以自愿登记，未经登记不得对抗善意第三人，经登记的抵押权可以对抗善意第三人，因此乙银行的抵押权优先于丙银行的质权。知识点解析：暂无解析案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行营利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。问题：14、如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任?标准答案：丙大学应向乙公司主张违约责任。知识点解析：暂无解析15、丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权?为什么?标准答案：没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。知识点解析：暂无解析16、乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告?怎样确定管辖法院?标准答案：应以丙大学为被告。案件由乙公司所在地的基层人民法院管辖。知识点解析：暂无解析17、乙公司更换商标的行为应如何定性?哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司?标准答案：乙公司的行为构成商标侵权。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为适格原告起诉乙公司。知识点解析：暂无解析18、如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔?为什么?标准答案：有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，而欺诈所导致的双倍索赔不以产品的质量问题为构成要件。知识点解析：暂无解析19、如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任?为什么?标准答案：不能。因为李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知赠与物瑕疵或者保证赠与物无瑕疵的情形。知识点解析：暂无解析敏宏公司拖欠怀剑公司80万元的电器货款。怀剑公司与敏宏公司多次交涉还款事宜，并得知敏宏公司无力还款，只有一座两层小楼租给了德峰公司，德峰公司经营不善，已拖欠敏宏公司两年房租共计15万元，在这种情况下，怀剑公司诉至法院要求敏宏公司还款，并特别说明如果敏宏公司无力还款，可将出租给德峰公司的两层小楼收回并交给怀剑公司抵销敏宏公司拖欠的80万元欠款，原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款80万元。调解书送达后半年内，敏宏公司只还了30万元，尚欠50万元，怀剑公司申请人民法院强制执行，敏宏公司则向人民法院提出将德峰公司拖欠的房租15万元转给怀剑公司，执行法院向德峰公司发出了对怀剑公司给付15万元的通知。请回答下列问题：20、本案诉讼过程中，法院可否通知德峰公司作为无独立请求权的第三人？为什么？标准答案：本案诉讼过程中，法院不能通知德峰公司作为无独立请求权的第三人。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系，案件的处理结果与德峰公司无法律上的利害关系。知识点解析：暂无解析21、如果德峰公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议，执行法院应当怎么办？标准答案：德峰公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议的，法院不得对其强制执行，对其提出的异议也不进行审查；但若德峰公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属于异议范围。知识点解析：暂无解析22、如果德峰公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向敏宏公司还款15万元，造成该15万元被敏宏公司使用而无法追回，德峰公司要承担什么法律责任？标准答案：德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司还款15万元，造成该15万元被使用而无法追回的，除在已还款的15万元范围内与被执行人敏宏公司承担连带清偿责任外，人民法院还可以追究其妨害执行的责任，根据情节轻重对德峰公司罚款，也可对德峰公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)23、近年来刑事案件在审理过程中，当事人一方或双方常常设法邀请一领域内知名法律专家或学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律意见书，以此来支持本方的观点，并试图影响法官的判决，对此有人指出专家法律意见深入案件的审理是一种新形式的腐败，会影响法官的司法独立，但也有人认为专家法律意见，只是一种说理上的观点，他是否被采纳取决于法官，不能成为主导断案的唯一依据，因此专家的意见并不会干扰法官独立审判，并可能成为法官断案有益的帮助。问题：请你谈谈对法律专家意见书的认识。(注意：不能仅就个别问题太具体适用法律的意见)答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于500字。标准答案：诉讼过程中，由当事人一方邀请法律专家或学者，通过论证会的形式为案情出具的专家意见书，虽然可能起到一定的正面作用，但其负面影响也是重大的。因此应当减少专家意见书在诉讼中的应用。对此，可从专家意见书的性质、影响及其与司法独立、司法公正的关系等方面进行分析：1、专家意见书的性质。根据我国的法律规定，专家意见书既不是书证和证人证言，亦非鉴定结论，它不属于法律规定的七种证据形式中的一种，也就是说它不能作为证据在诉讼中使用，不具有任何证据效力而只是一种学理解释。2、专家意见书的影响。首先，从当事人的角度来看，其之所以热忱于专家意见书的原因是对其自身诉讼利益的追求和一定程度上对司法的不信任，其主要目的在于通过这一方式来改变对自己不利局面，其次，从法官的角度来看，专家意见书对法官的自身素质，是一个巨大的考验，它既是一个“诱惑”，也是一个潜在危险，对其采纳与否往往可能直接影响到裁判的结果。3、专家意见书与司法独立和公正的关系问题。首先，专家意见书与司法独立的关系问题，关于司法独立的含义，学界见解不一，但其最基本的组成部分至少应包括司法权、法院的独立及法官的独立。具体来说，就是司法权在行使过程中完全自主不受外部因素，特别是政治系统的外来力量干扰。在诉讼过程中司法主体应是中立裁判者，不应受到外来力量的干扰。在专家意见书出现后，一方面专家意见书经过学术权威的论证，同时学术权威本身又有广阔的人际关系网或是直接担任领导职务。另一方面，法官自身素质不高，害怕承担责任，也是专家意见书得以盛行的原因之一，最终往往是直接影响案件的判决，进而侵害了司法独立。其次，专家意见书与司法公正关系问题。司法公正以司法独立为先决条件，以维护公民的合法权利为目标。基于专家意见书在诉讼中的巨大作用，才为当事人执著追求。专家意见书作为一当事人聘请专家进行论证的结果，不管权威性和正确如何，都无法回避单方性。而社会地位、财力一般的当事人，更无能力获得专家意见书，必然凸显社会的阶层差距与矛盾，与“法律面前人人平等”的原则相违背。总之，专家意见书在本质上是一种学理解释，但其对司法独立和司法公正构成了重大挑战，容易造成重大的负面影响。因此，应当在诉讼中减少专家意见书的应用。知识点解析：暂无解析三、选答题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)24、提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈”栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“恶人先告状”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者”的裁判。实际上，依照相关法律，“制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于600字。乙题：据新华网重庆2006年7月10日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的149名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。1．依据《行政许可法》结合本案，谈谈你对该问题的认识。2．依据《物权法》谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3．答题文本不限，字数要求800字以上。标准答案：甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的(《行政诉讼法》第1条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据《行政许可法》第47条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据《物权法》第73条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据《物权法》第76条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。知识点解析：暂无解析国家司法考试（卷四）模拟考试第3套一、分析题(本题共18题，每题1.0分，共18分。)案情：河南省甲市的李某与住在乙市的杨某是关系很好的朋友，2001年5月，杨某想买一辆卡车跑运输，因资金不够向李某借5万元钱，李某划给杨某一张5万元的支票，两人签订了借款协议，协议约定：杨某一年后还钱，最迟不迟于5月底。除此以外，两人再无其他债务纠纷。到2002年5月10日，李某来到杨某跑运输的地方，当着众人的面对杨某讲，自己的公司资金周转不灵，问杨某为什么还不还钱，杨某觉得当着众人的面很下不了台，心想：都是自家兄弟，这样做也太不给面子了。于是赌气说：“我没有借你钱，你不要瞎说!”李某于是准备向法院申请支付令。问题：1、李某可以向法院申请支付令吗?如果可以，应向哪个法院申请支付令?标准答案：李某可以向法院申请支付令。因为符合申请支付令的条件：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷；二、支付令能够送达债务人。而且这是属于给付金钱的申请。李某可以向杨某居住地的基层人民法院申请支付令。根据《民事诉讼法》第189条的规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；二、支付令能够送达债务人的。”以及《民诉意见》第215条的规定：“债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：①请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；③债权人没有对待给付义务的；④支付令能够送达债务人的。”可以看出，李某可以向杨某住所地的基层人民法院申请支付令。知识点解析：暂无解析2、如果杨某收到法院发出的支付今后，拒不还钱，并提出理由：本来是要还钱的，但李某太不给面子，不顾兄弟情谊，所以他不仁，我不义，我也不还钱。法院应如何处理?标准答案：杨某的异议不能成立，因为他提出的异议不是针对债务本身，法院应裁定驳回异议。根据《民诉意见》第221条的规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。”由于他的异议并没有针对债务本身，所以法院应裁定驳回异议。知识点解析：暂无解析3、如果杨某及其家人拒不接受法院送达的支付令，法院应做如何处理?标准答案：法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，并在送达回证上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，视为送达。如果见证人不愿签字或盖章，送达人可以在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所。根据《民事诉讼法》第79条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接民诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”以及《民诉意见》第82条的规定：“受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”所以法院应该按上述程序作送达。知识点解析：暂无解析4、如果李某的申请获得支持，杨某付给李某一张5万元的汇票，当晚他在旅店住宿时被盗，他可以申请公示催告吗?法院应如何处理?标准答案：他可以申请公示催告。因为汇票属于可以背书转让的票据，而且是因为被盗，符合申请公示催告的条件。人民法院受到申请后，应审查并决定是否受理。决定受理的，要通知支付人停止支付；不符合条件的，7日内裁定驳回申请。根据《民事诉讼法》第194条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。”以及《民诉意见》第227条的规定：“人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，七日内裁定驳回申请。”所以，人民法院应作上述处理。知识点解析：暂无解析案情：2008年2月12日，王某、刘某、姜某伙同他人为勒索赎金五万元，经王某提议，持刀绑架高某，在绑架的过程中遇到高反抗，刘某遂猛刺高某颈部将其当场刺死，但是姜某在此过程中没有动手。2008年3月24日，三人为勒索赎金四万元，还绑架韩某，但是姜某仅仅参与了购买犯罪工具，至于具体的绑架过程并没有参与。在绑架韩某期间刘某将韩某强奸。2008年2月16日，三人还伙同他人持刀人户抢劫郭某现金五百元及其身份证；2008年3月1日三人抢劫白某现金二百元等物；2008年3月9日，三人持械抢劫赵某手机等物。在这三起抢劫案件中，姜某主要负责看风，王某、刘某直接实施抢劫行为。根据以上案情，请回答以下问题：5、在绑架过程中，因高某反抗而将其杀死的行为应当如何定罪量刑?标准答案：根据刑法第239条的规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。由此可以看到，在绑架的过程中杀害被绑架人的，属于绑架罪的一个加重处罚情节，对于该故意杀人行为，不再以故意杀人罪定罪量刑。所以在本案中因高某的反抗而将其杀死的行为仍然构成绑架罪。知识点解析：暂无解析6、在绑架的过程中，对于刘某强奸韩某的行为应当对三人如何定罪量刑?标准答案：应当对刘某以绑架罪和强奸罪数罪并罚。三人共谋绑架韩某，已经成立绑架罪的共同犯罪。但是在此过程中，刘某按照自己的意愿将韩某强奸，已经触犯了刑法关于强奸罪的规定，构成强奸罪。由于刘某的行为超过了三人共谋的范围，因而该行为属于实行过限，其他二人对该行为不承担刑事责任。因而应当对刘某以绑架罪和强奸罪数罪并罚。知识点解析：暂无解析7、对于三人实施的行为应当如何定罪量刑?标准答案：定罪：王某的行为构成绑架罪、抢劫罪，刘某的行为构成绑架罪、强奸罪、抢劫罪，姜某的行为构成绑架罪、抢劫罪。被告人王某、刘某、姜某实施绑架犯罪两起，抢劫犯罪三起，在绑架犯罪过程中致死一人，犯罪手段残忍，后果严重，其行为分别构成绑架罪、抢劫罪。至于刘某在绑架犯罪过程中强奸一人，构成强奸罪。但这一行为不属于三人共同犯罪的内容，超过共同预谋的范围，属于实行过限，因而其他人对该行为不承担刑事责任。量刑：被告人王某在两次绑架犯罪中提起犯意，在预谋和实施犯罪时均起主要作用，在抢劫犯罪中也首先提起犯意，在实施抢劫时起主要作用，系本案主犯，应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责。根据刑法的规定，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑，并处没收财产。因而应当对王某判处死刑，并处没收财产。根据刑法规定，被判处死刑的，同时应当剥夺政治权利终身。故应对其同时附加剥夺政治权利终身。被告人刘某积极参与绑架犯罪的预谋和实施，在绑架高某的犯罪中用刀刺高某颈部，致高某死亡。在绑架韩某犯罪中强奸被害人，积极参与三起抢劫犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应对所参与的绑架、抢劫犯罪的全部后果负责，并对其实行过限的强奸罪独立承担责任。根据刑法的规定，在绑架的过程中，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑，并处没收财产。因而应当对刘某判处死刑，并处没收财产。根据刑法规定，被判处死刑的，同时应当剥夺政治权利终身。故应对其同时附加剥夺政治权利终身。被告人姜某参与两起绑架犯罪和三起抢劫犯罪，其中在绑架高某时没有动手，绑架韩某犯罪时只参与了犯罪预备，在抢劫犯罪中是共犯，但在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，应从轻处罚。知识点解析：暂无解析案情：甲演出公司与乙服装公司订立合同一份，约定由甲公司提供布料，乙公司为甲公司加工一批服装。完工后，由乙公司送货上门。乙公司完成加工任务后，委托丙运输公司为其送货。两辆送货的卡车在送货途中，遭受雷击。其中一辆卡车幸免逃脱。另一辆起火燃烧，车毁人亡。事后，甲演出公司要求乙服装公司补齐其定作的全部服装，并承担迟延交货的责任；乙服装公司则主张甲演出公司依照合同约定支付全部加工费，服装损失则应由丙运输公司承担；而丙运输公司要求乙服装公司支付全部运费，并分担部分汽车损失责任。各方争执不下，纷纷向法院提起诉讼。问题：假设各方均未向保险公司投保的情况下：8、请列举出本案当事人之间存在的几种民事法律关系?标准答案：本案当事人间存在的民事法律关系有：(1)甲演出公司与乙服装公司问的加工承揽合同关系；(2)甲演出公司对用于加工的布料的所有权关系；(3)甲演出公司对服装享有的所有权关系；(4)乙服装公司与丙运输公司间的运输合同关系；(5)丙运输公司对运输汽车的所有权关系；(6)甲演出公司与乙服装公司间对加工服装灭失损失的分担关系。知识点解析：暂无解析9、甲演出公司可否请求乙服装公司承担违约责任?为什么?标准答案：甲演出公司无权请求乙服装公司承担违约责任，因为乙服装公司因不可抗力不能交付加工的服装，依法可以免除其违约责任。知识点解析：暂无解析10、乙服装公司可否向甲演出公司请求支付全部加工费?为什么?标准答案：乙服装公司无权向甲演出公司请求支付全部加工费，因乙服装公司已不能向甲演出公司交付加工的服装，依法不能请求加工费。知识点解析：暂无解析11、丙运输公司可否请求乙服装公司支付全部运费?可否请求乙服装公司分担毁损汽车的部分损失?为什么?标准答案：丙运输公司不能请求乙服装公司支付运费，也无权请求乙服装公司分担汽车损失。依我国《合同法》规定，“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还”。所以，丙不能请求已灭失的服装的运费。因为汽车的所有权是丙的，乙对汽车的毁损不存在任何过错，无须承担任何责任。知识点解析：暂无解析朱某系某市国有春风皮鞋厂厂长，在其担任厂长期间，为了获得银行贷款、有关资金以及设法减免税务，曾多次以集体的名义，以送礼、帮助解决差旅费等手段，向该厂所在的市政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员行贿人民币及其他财物，计30万元人民币。又由于朱某在担任厂长期间不正确履行职责，徇私舞弊，管理不善致使该厂1000多万元的应收款没有收回。在企业逐年亏损的情况下，仍开支无度，最终皮鞋厂亏损188万元、负债达3422万元。案发后，朱某主动交代两次挪用单位资金为其儿子操办婚事和购买高级公寓套房，资金共达150万元，使用长达两年，案发后尚有近40万元无力退还。根据上述案情，请回答下列问题：12、该国有春风皮鞋厂是否构成犯罪?构成何罪?如何处罚?标准答案：该国有春风皮鞋厂应构成单位行贿罪，对此应当依法判处罚金并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。知识点解析：暂无解析13、朱某触犯了哪些罪名?如何处理?标准答案：朱某触犯的罪名有：单位行贿罪、徇私舞弊造成亏损罪、挪用公款罪，应当依法实行数罪并罚。量刑时应当考虑挪用公款罪具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。知识点解析：暂无解析14、假如朱某虽然以春风皮鞋厂的名义并以该单位的财物向市政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导行贿，但行贿所得基本上都归自己个人所有，则这一行为应当如何处理?标准答案：朱某虽然以单位名义和单位的财物向有关人员行贿，但因行贿所得基本上都归自己个人所有，对此应当以行贿罪论处，即属于个人犯罪而非单位犯罪。知识点解析：暂无解析15、本案中，接收朱某所在单位行贿的对方是否构成犯罪?如何构成犯罪，构成何罪?标准答案：接受朱某所在单位行贿的市政府、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员是否构成犯罪，应当看其接受贿赂的数额是否达到法定的要求，即原则上以个人受贿达5000元以上的，就可以认定为犯罪，构成受贿罪。知识点解析：暂无解析[案情]被告人洪某，男，35岁，某市饮料厂厂长；被告人钟某，男，40岁，某市政府举报中心工作人员；被告人卢某，男，26岁，某市饮料厂工人。2009年1月某市饮料厂会计花某向某市政府举报部门投寄了揭露被告人洪某经济犯罪问题的匿名举报信，被告人钟某与洪某系姨表兄弟，钟某收到举报信后，不予登记，并将该材料给了洪某。洪某核对笔迹后发现是本厂会计花某所为，遂生杀人灭口之念。洪某找到自己的亲信卢某，表示如果卢某想办法除掉花某不仅可以升官，还给他2万元酬金，卢某同意之后，洪、卢二人多次密谋杀害花某的方法，并准备好作案工具。2009年3月18日，卢某以请花某喝酒为名，将花某骗至他家，将花某灌醉后，取出事先准备好的铁锤、尼龙绳等物，在早已隐藏在卢家的洪某帮助下，将花某杀死，分尸后丢弃于野外。案发后，某市中院以故意杀人罪判处洪某死刑，缓期2年执行，判处卢某无期徒刑，以泄露国家秘密罪判处钟某有期徒刑4年。一审判决宣告后，花某之妻叶某认为一审判决对卢某和钟某量刑很轻，提出上诉。16、叶某是否有权提出上诉?正确做法是什么?标准答案：我国《刑事诉讼法》未赋予被害人及其近亲属独立的上诉权。所以本案被害人的妻子叶某无权提出上诉。根据《刑事诉讼法》第182条规定，叶某可以在接到判决书后5日内向检察院申请抗诉。知识点解析：暂无解析17、如果市检察院提起抗诉，并将抗诉书抄送省人民检察院，省人民检察院经审查认为一审判决并无不当，应当怎样处理?标准答案：根据《刑事诉讼法》第185务第2款规定，上级检察院认为抗诉不当的，可向同级法院(二审法院)撤回抗诉，而不必受下级检察院的约束。知识点解析：暂无解析18、假设某省高级人民法院发现检察院抗诉的案件确有错误而检察院要求撤回抗诉时，应如何处理?标准答案：撤回抗诉是上级人民检察院的权利，不受同级法院和下级检察院的约束。因此，如果受理抗诉的二审法院认为原判决确有错误而检察院撤回抗诉时，根据《刑诉解释》第305条规定，法院只能待判决生效后依审判监督程序提审或指令下级法院再审。知识点解析：暂无解析二、论述题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)19、王某与妻子以及几个朋友晚hie在家看电视，突然两个警察敲门要进行搜查，因为他们听说有人在王某家聚赌。王某见他们没有搜查令，就不让他们进入，但两个警察仍强行进入屋内进行搜查，结果没有发现所谓的聚赌，只是王某和几个朋友在聊天，其后该两个警察认为王某态度不好将王某带回公安局。在关押10天之后将其释放(没有给与释放证明)，其间公安局既没有通知其家人和单位，也没有在释放时给出任何理由。3天之后，王某要求公安机关予以赔偿其损失，并为其恢复名誉、消除影响，遭到公安局的拒绝。.1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3．答题文体不限，字数要求800-1000字。标准答案：我们认为，王某的以下合法权利遭到了侵犯：(1)王某的人身自由遭到了侵犯。这里的人身自由是指狭义的人身自由，是指公民的肉体和精神不受非法侵犯，即不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。人身自由应该是公民所应享有的最起码的权利，因为人一旦失去了人身自由，那么他的其他权利和自由也就无从说起。同时我国《刑事诉讼法》明确规定，公安机关实行拘留后，除有碍侦查或无法通知的情形外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时内，通知被拘留人的家属或者、其所在单位。而本案中，两个警察仅认为王某态度不好就将其带回公安局关押了10天，并且不给予任何理由，其行为本来就是非法的，更严重的是，在将王某关押的10天中，也没有通知其家人和单位，是严重违反法律规定的。(2)王某的人格尊严受到了侵犯。人格尊严是指公民作为平等的人的资格的权利应该受到国家的承认和尊重，包括与公民人身存在密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利。在该案中，王某被公安机关关押10天以后，公安机关也没有给出任何说法或释放证明，会严重影响到王某的名誉权，即王某享有适度的名声并维护其名身不受侵害的权利。公安局的行为可能会让王某周围的群众认为王某是在犯法后通过人情关系才得以被释放或者导致其他误解。(3)王某的住宅受到了侵犯。我国宪法明确规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。住宅不受侵犯是指任何机关、团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者同意，不得随意进入、搜查或查封公民的住宅。同时，依照《刑事诉讼法》的规定，侦查人员在进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证。而在本案中，两个警察在无搜查证且王某拒绝其人内时仍强行进屋搜查，严重侵犯了王某对住宅享受的安全和宁静。王某在上述合法权利遭到侵犯后，有权利要求赔偿。依据宪法规定，我国公民享有获赔偿权，即指公民在受到国家机关不正确的处罚而得到昭雪后，或者是在受到国家机关或国家工作人员侵权而得到纠正后，公民有要求国家负责赔偿的权利。依据我国《国家赔偿法》的规定，王某应当先向公安局提出要求赔偿，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出。该案中，公安局除了应当赔偿王某因人身自由被侵犯而应获得的赔偿金，同时还应在一定范围内，为王某消除影响和恢复名誉。知识点解析：暂无解析三、选答题(本题共1题，每题1.0分，共1分。)20、提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2006年4月21日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云