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文档简介

施工单位的安全责任一、主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员的安全责任(一)主要负责人加强对施工单位安全生产的管理,首先要明确责任人。《建设工程安全生产管理条例》第21条第1款的规定,“施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责”。在这里,“主要负责人”并不仅限于施工单位的法定代表人,而是指对施工单位全面负责,有生产经营决策权的人。明确施工单位主要负责人对安全生产工作全面负责,是贯彻“安全第一、预防为主”方针的基本要求,也是被实践证明的行之有效的“管生产必须同时管安全”原则在法律制度上的具体体现。根据《建设工程安全生产管理条例》的有关规定,施工单位主要负责人在安全生产方面的主要职责包括:(1)建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度。(2)制定安全生产规章制度和操作规程。(3)保证本单位安全生产条件所需资金的投入。(4)对所承建的建设工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录。[核心考点解析]对于这些职责以理解为主,而不是以记忆为主。(二)项目负责人《建设工程安全生产管理条例》第21条第2款规定,施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任,对建设工程项目的安全施工负责。项目负责人(主要指项目经理)在工程项目中处于中心地位,对建设工程项目的安全全面负责。鉴于项目负责人对安全生产的重要作用,国家规定施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任。这里,“相应执业资格”目前指建造师执业资格。根据《建设工程安全生产管理条例》第21条的规定,项目负责人的安全责任主要包括:(1)落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程;(2)确保安全生产费用的有效使用;(3)根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患;(4)及时、如实报告生产安全事故。[核心考点解析]项目负责人与建造师执业范围密切相关,其安全职责自然是需要掌握的。这部分内容也是以理解为主,并参考《安全生产法》来掌握。这四个职责中,尤其需要注意第4条,即“及时、如实”报告生产安全事故。(三)安全生产管理机构和专职安全生产管理人员根据《建设工程安全生产管理条例》第23条规定,“施工单位应当设立安全生产管理机构,配备专职安全生产管理人员”。1.安全生产管理机构的设立及其职责安全生产管理机构是指施工单位及其在建设工程项目中设置的负责安全生产管理工作的独立职能部门。根据建设部《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》(建质[2004]213号)规定,施工单位所属的分公司、区域公司等较大的分支机构应当各自独立设置安全生产管理机构,负责本企业(分支机构)的安全生产管理工作。施工单位及其所属分公司、区域公司等较大的分支机构必须在建设工程项目中设立安全生产管理机构。安全生产管理机构的职责主要包括:落实国家有关安全生产法律法规和标准、编制并适时更新安全生产管理制度、组织开展全员安全教育培训及安全检查等活动。[核心考点解析]此处只需要能够理解什么是安全生产管理机构以及其职责有哪些就行了。以理解为主。2.专职安全生产管理人员的职责专职安全生产管理人员是指经建设主管部门或者其他有关部门安全生产考核合格,并取得安全生产考核合格证书在企业从事安全生产管理工作的专职人员,包括施工单位安全生产管理机构的负责人及其工作人员和施工现场专职安全生产管理人员。根据《建设工程安全生产管理条例》第23条的有关规定,专职安全生产管理人员的安全责任主要包括:对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患,应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告;对于违章指挥、违章操作的,应当立即制止。[核心考点解析]对于第23条,一般性理解即可。3.专职安全生产管理人员的配备[核心考点解析]对《建设工程安全生产管理条例》第23条一般性理解即可。上面的具体数据可以不去掌握。因为,这是针对“建筑企业”的,属于举例说明,不属于各门课的公共知识点。二、总承包单位和分包单位的安全责任1.总承包单位的安全责任《建设工程安全生产管理条例》第24条规定:“建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”建设工程实行施工总承包的,由建设单位将包括土建和安装等方面的施工任务一并发包给一家具有相应施工总承包资质的施工单位,施工总承包单位在法律规定和合同约定的范围内,全面负责施工现场的组织管理。《建设工程施工现场管理规定》第9条规定:“建设工程实行总包和分包的,由总包单位负责施工现场的统一管理,监督检查分包单位的施工现场活动。分包单位应当在总包单位的统一管理下,在其分包范围内建立施工现场管理责任制,并组织实施。”这条规定赋予了总承包商施工现场的统一管理权,其中也包括对分包单位的安全生产管理。同时,为了防止违法分包和转包等违法行为的发生,真正落实施工总承包单位的安全责任,《建设工程安全生产管理条例》进一步强调:“总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。”[核心考点解析]此处需要掌握:1.“由总承包单位对施工现场的安全生负总责”这句话与下文的“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理”是相对应的。2.“总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工”这句话与《建筑法》是相对应的。3.总承包单位与分包单位的安全责任划分《建设工程安全生产管理条例》第24条规定:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”施工现场往往同时有多个分包单位同时在施工现场作业,需要由总承包单位统一协调。但是,由于利益等原因,分包商并不愿意服从总承包单位的管理,基于此,《建设工程安全生产管理条例》第24条规定:“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管翠,伞包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。”[核心考点解析]1.这是将《建筑法》中的“总承包单位和分包单位就分包的工程承担连带责任”具体落实在安全的方面。后面我们学习《建设工程质量管理条例》的时候,就强调了连带责任将要落实在质量的方面。2.应注意当分包商不服从总包商在安全方面的管理时,应承担“主要责任”,而不是“全部责任”;从另一个角度,在这种情况下,总包单位能不能免除全部责任呢?答案是不能。3.分包商与总包商是平等的合同双方的关系,按理说他们之间不应该存在管理与被管理的关系,此处却强调了在安全方面分包商要服从总包商的管理,这是很特殊的,需要特殊掌握。三、安全生产教育培训(一)管理人员的考核《建设工程安全生产管理条例》第36条规定:“施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。”[核心考点解析]需要掌握哪些人员需要考核合格后方可任职。(二)作业人员的安全生产教育培训1.日常的安全生产教育培训《建设工程安全生产管理条例》第36条还规定:“施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训,其教育培训情况记入个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员,不得上岗。”[核心考点解析]记住频率:每年至少一次。2.新岗位培训《建设工程安全生产管理条例》第37条规定:“作业人员进入新的岗位或者新的施工现场前,应当接受安全生产教育培训。未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员,不得上岗作业。施工单位在采用新技术、新工艺、新设备、新材料时,应当对作业人员进行相应的安全生产教育培训。”[核心考点解析]理解第37条并注意“四新”,即新技术、新工艺、新设备、新材料。3.特种作业人员的培训特种作业人员是指从事特殊岗位作业的人员。《建设工程安全生产管理条例》第25条规定:“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员,必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训,并取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。”[核心考点解析]记住这些特种岗位。四、施工单位应采取的安全措施(一)编制安全技术措施、施工现场临时用电方案和专项施工方案1.编制安全技术措施《建设工程安全生产管理条例》第26条规定:“施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施。”施工组织设计的内容上文已有阐述,参见1230L073。2.编制施工现场临时用电方案《建设工程安全生产管理条例》第26条还规定:“施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案。”临时用电方案直接关系到用电人员的安全,应当严格按照《施工现场临时用电安全技术规范》(JGJ46--2005)进行编制,保障施工现场用电,防止触电和电气火灾事故发生。《建设工程施工现场管理规定》第22条规定:“施工现场的用电线路、用电设施的安装和使用必须符合安装规范和安全操作规程,并按照施工组织设计进行架设,严禁任意拉线接电。施工现场必须设有保证施工安全要求的夜间照明;危险潮湿场所的照明以及手持照明灯具,必须采用符合安全要求的电压。”[核心考点解析]上文专业性太强,一般性掌握即可。3.编制专项施工方案《建设工程安全生产管理条例》第26条规定,对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督:(1)基坑支护与降水工程(2)土方开挖工程(3)模板工程(4)起重吊装工程(5)脚手架工程(6)拆除、爆破工程(7)国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程《建设工程安全生产管理条例》第26条还规定:“对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行论证、审查。”[核心考点解析]1.对于这六类属于危险性较大、需要编制专项施工方案、附具安全验算结果的分部分项工程,必须准确掌握。2.两个法定签字主体,即施工单位技术负责人和总监理工程师要准确掌握。特别是前者,一定是施工单位的技术负责人(一般为资质证书中的总工程师),而不是项目技术负责人或其他。3.对于三类需要施工单位组织专家论证的工程,也应当准确掌握;必须是由施工单位来组织论证,而不是其他参建单位。(二)安全施工技术交底《建设工程安全生产管理条例》第27条规定:“建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明,并由双方签字确认。”施工前的安全施工技术交底的目的就是让所有的安全生产从业人员都对安全生产有所了解,最大限度避免安全事故的发生。依据2006年12月1日实施的《建设工程项目管理规范》11.3.3款,职业健康安全技术交底应符合下列规定:(1)工程开工前,项目经理部的技术负责人应向有关人员进行安全技术交底。(2)结构复杂的分部分项工程实施之前,项目经理部的技术负责人应进行安全技术交底。(3)项目经理部应保存安全技术交底记录。[核心考点解析]1.交底时间、交底主体、对象各是如何规定的?应当准确掌握。2.注意形式要件,要求“双方签字确认”。(三)施工现场安全警示标志的设置《建设工程安全生产管理条例》第28条第1款规定:“施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。”对施工现场危险部位的一项重要管理工作是设置明显的安全警示标志。安全警示标志是提醒人们注意的各种标牌、文字、符号和灯光等。安全警示标志应当设置在明显的地点,易于被看到。安全警示标志如果是文字的,应当易于读懂;如果是符号,则应当易于理解;如果是灯光,应当明亮显眼。安全警示标志不能随意设置,必须符合国家标准,即《安全标志》(GB2894—1996)和《安全标志使用导则》(GB16719—1996)。[核心考点解析]1.哪些部位需要设置安全警示标志是很重要的内容。2.注意安全警示标准必须符合的标准——国家标准。(四)施工现场的安全防护《建设工程安全生产管理条例》第28条第2款规定:“施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的,施工单位应当做好现场防护,所需费用由责任方承担,或者按照合同约定执行。”[核心考点解析]重点掌握“所需费用由责任方承担,或者按照合同约定执行”这句话。(五)施工现场的布置应当符合安全和文明施工要求《建设工程安全生产管理条例》第29条规定:“施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置,并保持安全距离;办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。”《建设工程施工现场管理规定》第26条也规定:“施工现场应当设置各类必要的职工生活设施,并符合卫生、通风、照明等要求。职工的膳食、饮水供应等应当符合卫生要求。”同时,《建设工程安全生产管理条例》第29条还规定:“施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。”临时建筑物一般包括施工现场的办公用房、宿舍、食堂、仓库、卫生间等。这些设施虽然是临时搭建的,但由于直接用于现场工作人员的生产生活,因此必须符合安全使用要求。[核心考点解析]1.注意掌握办公、生活区与作业区分开设置,保持安全距离的规定。办公、生活区选址应符合什么要求。2.最后一句话十分重要,一定要准确掌握是“尚未竣工”的建筑物,而不是“尚未结构封顶”或是“尚未通过竣工验收”的建筑物。(四)施工现场的安全防护《建设工程安全生产管理条例》第28条第2款规定:“施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的,施工单位应当做好现场防护,所需费用由责任方承担,或者按照合同约定执行。”[核心考点解析]重点掌握“所需费用由责任方承担,或者按照合同约定执行”这句话。(五)施工现场的布置应当符合安全和文明施工要求《建设工程安全生产管理条例》第29条规定:“施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置,并保持安全距离;办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。”《建设工程施工现场管理规定》第26条也规定:“施工现场应当设置各类必要的职工生活设施,并符合卫生、通风、照明等要求。职工的膳食、饮水供应等应当符合卫生要求。”同时,《建设工程安全生产管理条例》第29条还规定:“施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。”临时建筑物一般包括施工现场的办公用房、宿舍、食堂、仓库、卫生间等。这些设施虽然是临时搭建的,但由于直接用于现场工作人员的生产生活,因此必须符合安全使用要求。[核心考点解析]1.注意掌握办公、生活区与作业区分开设置,保持安全距离的规定。办公、生活区选址应符合什么要求。2.最后一句话十分重要,一定要准确掌握是“尚未竣工”的建筑物,而不是“尚未结构封顶”或是“尚未通过竣工验收”的建筑物。(六)对周边环境采取防护措施工程建设不能以牺牲环境为代价,施工单位在进行施工时必须要采取措施减少对周边环境的不良影响。《建筑法》第41条规定,“建筑施工企业应当遵守有关环境保护和安全生产的法律、法规的规定,采取控制和处理施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废物以及噪声、振动对环境的污染和危害的措施。”《建设工程安全生产管理条例》第30条规定,施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等,应当采取专项防护措施。施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,在施工现场采取措施,防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染。在城市市区内的建设工程,施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。《建设工程施工现场管理规定》第31条规定:“施工单位应当遵守国家有关环境保护的法律规定,采取措施控制施工现场的各种粉尘,废气、废水、固定废弃物以及噪声,振动对环境的污染和危害。”《建设工程施工现场管理规定》第32条规定:“施工单位应当采取下列防止环境污染的措施:(1)妥善处理泥浆水,未经处理不得直接排入城市排水设施和河流;(2)除设有符合规定的装置外,不得在施工现场熔融沥青或者焚浇油毡、油漆以及其他会产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;(3)使用密封式的圈筒或者采取其他措施处理高空废弃物;(4)采取有效措施控制施工过程中的扬尘;(5)禁止将有毒有害废弃物用作土方回填;(6)对产生噪声、振动的施工机械,应采取有效控制措施,减轻噪声扰民。”其他有关施工单位及其他有关单位环境保护方面的内容,详见1Z301123熟悉水、大气、噪声和固体废物环境污染防治。[核心考点解析]此处作一般性理解即可。(七)施工现场的消防安全措施《建设工程安全生产管理条例》第31条规定:“施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度,确定消防安全责任人,制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程,设置消防通道、消防水源,配备消防设施和灭火器材,并在施工现场人口处设置明显标志。”[核心考点解析]此处作一般性理解即可。(八)安全防护设备管理《建设工程安全生产管理条例》第34条规定:“施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件,应当具有生产(制造)许可证、产品合格证,并在进入施工现场前进行查验。施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件必须由专人管理,定期进行检查、维修和保养,建立相应的资料档案,并按照国家有关规定及时报废。”作业人员应当遵守安全施工的强制性标准、规章制度和操作规程,正确使用安全防护用具、机械设备等。[核心考点解析]掌握“两证”,即应当具有“生产(制造)许可证、产品合格证”。(九)起重机械设备管理《建设工程安全生产管理条例》第35条规定:“施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前,应当组织有关单位进行验收,也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收;使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。《特种设备安全监察条例》规定的施工起重机械,在验收前应当经有相应资质的检验检测机构监督检验合格。施工单位应当自施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格之日起30日内,向建设行政主管部门或者其他有关部门登记。登记标志应当置于或者附着于该设备的显著位置。”依据《特种设备安全监察条例》第2条,作为特种设备的施工起重机械指的是“涉及生命安全、危险性较大的”起重机械。[核心考点解析]使用承租的机械设备和施工机具及配件,也会有“四方验收”,但验收主体中还有建设单位、监理单位或设计单位吗?如果没有,都有哪些单位参加呢?应当准确掌握。(十)办理意外伤害保险《建设工程安全生产管理条例》第38条规定:“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”根据这个条款,分包单位的从事危险作业人员的意外伤害保险的保险费是由总承包单位支付的。而这个结论与2003年建设部、国家工商行政管理总局颁发的《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF—2003—0214)》是矛盾的。该文本第15.4款规定:“劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用。”但是,由于《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF—2003—0214)》不具有强制约束力,所以,在工程实践中还是要由总承包单位来支付分包单位职工的意外伤害保险费。[核心考点解析]1.建筑工程一切险既可由建设单位支付也可由施工单位支付,但本条规定的意外伤害险只能由施工单位(实行施工总承包的,由总包支付)投保并支付保费。

2.注意意外伤害保险的期限的起止时间,特别是终止时间是“竣工验收合格止”,而非“竣工之日”。因为竣工验收本身也需要时间,这段时间里如果发生意外伤害,也属于发生在保险期限之内。业管理一

执业管理1

执业范围·担任施工项目的项目经理·从事其它施工的管理活动·法律规定的其它业务2

建造师权限·一级建造师,可担任特级、一级建筑资质的企业的施工项目经理3

对受聘单位性质的规定·在施工单位担任项目经理-单位必须具有施工企业资质·在工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询单位-单位必须具有相应的资质4在项目竣工验收前可以办理注册变更的条件(原则上不得更换)·发包方与注册建造师受骋企业已解除承包合同·发包方同意更换项目负责人·因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的5对执业岗位的规定·不能同时担任两个或两个以上项目的项目经理,以下情况之一除外☆同一工程相邻分段发包或分期施工的☆合同约定的工程验收合格的☆因非承包方原因致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意(针对烂尾楼)·可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理,建设工程项目管理服务,建设工程技术经济咨询二.建造师的权利与义务1

建造师的权利(八项权利)·使用注册建造师名称(名称权)·在规定范围内从事执业活动(执业权)·在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章(签字盖章权)·保管和使用本人注册证书、执业印章(保管证书印章权)·对本人执业活动进行解释和辩护(解释辩护权)·接受继续教育(继续教育权)·获得相应劳动报酬(获得报酬权)·对侵犯本****利的进为进行申述(申述权)2建造师的义务(七项义务)·遵守法律、法规和有关管理规定,恪守职业道德·执行技术标准、规范和规程·保证执业成果的质量,并承担相应责任·接受继续教育,努力提高执业水平(既是权利又是义务)·保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业、技术等秘密(保密义务)·与当事人有利害关系的,应当主动回避(回避义务)·协助注册管理机关完成相关工作(协助义务)3

注册建造师不得有以下行为(注册建造师管理规定)·不履行注册建造师义务·在执业过程中,索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他利益·在执业过程中实施商业贿赂·签署有虚假记载等不合格的文件·允许他人以自己的名义从事执业活动(不得出借名义)·同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业(不得一人两聘)·涂改、倒卖、出租、出借、复制或以其他形式非法转让证书和印章的·超过执业范围和聘用单位业务范围从事执业活动(不得超范围执业)

注册建造师不得有以下行为-记增加的·不按设计图纸施工·使用不合格建筑材料·使用不合格设备、建筑构配件·违反工程质量、安全、环保和用工方面的规定5建造师的签字盖章行为5.1在哪里签字盖章·工程施工管理文件·施工单位签署质量合格的文件5.2签字盖章行为的效力·建造师签字盖章后应承担责任,签章完整的施工管理文件才有效·特殊情况不能同时签字盖章的,经建造师聘用企业出具书面证明后,可先签字后再补盖章·修改签章完成后的文件的,应征得所在企业同意后,由建造师本人进行修改,如本人不能修改的,应由企业指定同等资格条件的建造师修改,并由其签字盖章5.3签字盖章的义务·无正当理由建造师不得拒绝在文件上签字盖章·担任技术、质量、安全岗位的建造师,是否需签章,由企业自行规定5.4拒绝违法签章的权利·建造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的管理文件上签章5.5专业工程文件的签字盖章·工程合同包含多个专业工程,由担任施工项目负责人的注册建造师对施工文件签章·专业工程独立发包,必须要求专业对口·分包工程施工管理文件应当由分包企业建造师签章,分包企业签署质量合格的文件,必须由总包项目负责人的建造师签章。1Z301013执业工程规模标准·大、中型工程项目经理必须由本专业注册建造师来担任(专业要对口)·一级建造师可担任大中小型工程项目负责人建设工程法规核心考点执业监督管理讲解执业监督管理1管理部门·全国:建设部+同等级别的其它专业部门·县级以上:建委+同等级其它专业部门2.管理部门监督检查时检查人员的权限·权利☆要求被检查人员出示注册证书☆要求被检查人员所在聘用单位提供有关人员签署的文件及相关业务文档☆就有关问题询问签署文件的人员☆纠正违反有关法律、法规、本规定及工程标准规范的行为☆提出依法处理的意见和建议·义务(三不得)☆不得妨碍被检查单位的正常生产经营活动☆不得索取或者收受财物☆不得谋取任何利益2管理措施(两大措施)(1)

撤销注册·撤销主管单位☆违法行为发生地县级以上政府主管部门☆同时将违法事实与处理结果告知其注册机关·可以撤销注册的情况☆注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册许可的☆超越法定职权作出准予注册许可的☆违反法定程序作出准予注册许可的☆对不符合法定条件的申请人颁发注册的(2)建造师信用档案·规定☆建造师及聘用单位应向注册机关提交信用档案信息☆信息按规定向社会公示,公众有权查阅·记入信用档案的情况建造师不得有的行为☆未履行建造师职责造成质量、安全、环境事故的☆泄露商业秘密的☆不正当理由拒绝或未及时签字盖章的☆未按要求提供注册建造师信用档案信息的☆未履行建造师职责造成不良社会影响的☆未履行建造师职责导致项目未能及时交付使用的☆不配合办理交接手续的☆不积极配合有关部门监督检查的目负责人【难点】撤销、吊销、注销和收回注册证书的区别·撤销是因为行政机关工作人员的过错,或者所依据的法律、法规出现变化,或者为了公共利益,可以中止行政许可;(过错在行政机关)·吊销则专指行政处罚(注册人有过错)·注销(行政机关和注册人均无过错,客观情况导致)·收回注册证书-无论以上种种原因,均要收回建设工程法规核心考点注册管理解析一、执业资格考试[核心考点解析]报名条件作为常识,是考生需要掌握的。这部分内容比较适合出现一个小案例,让考生判断某人是否具备参加执业资格考试的条件。二、注册(一)注册申请1.初始注册申请初始注册时应当具备以下条件:(1)经考核认定或考试合格取得资格证书;(2)受聘于一个相关单位;(3)达到继续教育要求;(4)没有明确规定不予注册的情形。[核心考点解析]这四个条件中,第一个条件是显而易见的,第四个条件由于内容过于奉富,都不需要考生在这里认真对待。第二个条件和第三个条件就需要相对重视了。初始注册者,可自资格证书签发之日起3年内提出申请。逾期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。[核心考点解析]申请初始注册的时间要求。2.延续注册注册有效期满需继续执业的,应当在注册有效期届满30日前,按照第七条、第八条的规定申请延续注册。延续注册的,有效期为3年。[核心考点解析]延续注册的时间要求。3.变更注册在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照规定办理变更注册手续,变更注册后仍延续原注册有效期。[核心考点解析]变更注册的前提条件。4.增项注册(二)受理(三)不予注册的情形申请人有下列情形之一的,不予注册:(1)不具有完全民事行为能力的;(2)申请在两个或者两个以上单位注册的;(3)未达到注册建造师继续教育要求的;(4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的;(5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的;(6)因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的;(7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的;(8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的;(9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求的;(10)年龄超过65周岁的;(11)法律、法规规定不予注册的其他情形。[核心考点解析]此处需要注意以下几点:1.正确理解完全民事行为能力的含义。2.对这里出现的数据要引起重视。3.注意第4、5、6条中的处罚是“刑事处罚”,而不是行政处分。也即当事人的行为是犯罪而不是违法。4.注意第8条所谈的质量和安全事故必须是“重大的”,而不是泛指质量和安全事故(四)印章失效的情形注册建造师有下列情形之一的,其注册证书和执业印章失效:(1)聘用单位破产的;(2)聘用单位被吊销营业执照的;(3)聘用单位被吊销或者撤回资质证书的;(4)已与聘用单位解除聘用合同关系的;(5)注册有效期满且未延续注册的;(6)年龄超过65周岁的;(7)死亡或不具有完全民事行为能力的;(8)其他导致注册失效的情形。[核心考点解析]注册证书和执业印章失效的原因包括两大方面:即单位的原因和注册建造师个人的原因。注册建造师必须依附于单位方可执业,所以,其单位不存在必将导致其无法执业,因而注册证书、印章自然会失效。相对单位而言,个人的原因更适合出题,要引起我们的重视。(五)收回注册证/考试大/书和执业印章的情形有下列情形之一的,由注册机关办理注销手续,收回注册证书和执业印章或者公告其注册证书和执业印章作废:(1)有本规定的印章失效情形发生的;(2)依法被撤销注册的;(3)依法被吊销注册证书的;(4)受到刑事处罚的;(5)法律、法规规定应当注销注册的其他情形。[核心考点解析]

这五种情形显然只有第2、3、4条有机会出现在考题中,单独注意一下就行了。而第1条的具体内容并不在此,不需在此处掌握。第5条由于可能涉及的情形不确定,是不可能出现在考题中的心考点解析]执业工程规模标准一、关于执业规模标准的规定二、不同专业工程规模标准的划分这部分内容我们一般性掌握即可,理由如下:1.“关于执业规模标准的规定”里面的内容前文都有所涉及,且属于常识性的知识。2.“不同专业工程规模标准的划分”不宜成为考点。因为,法规这门课属于公共课,所考察的内容也应该是各专业公共的部分。所以,具体到每个专业的工程规模标准的划分,作为考题是不合适的。对于这部分内容,稍作了解就行了。

[核心考点解析]监督管理一、管理部门此处稍稍注意一下县级以上人民政府建设主管部门和有关部门履行监督检查职责时有权采取的措施就可以了。对于各个管理部门的分工,此类知识各种执业资格考试都不是考察的重点。二、管理措施1.撤销注册可以撤销注册的情形,我们作一般性了解就可以了。尽管这与建造师的切身利益也密切相关,但是,是否被撤销注册,建造师是被动的,属于注册机关的活动。而建造师考试应该以考察考生是否具备建造师素质为标准而命题,所以,此部分知识点出现在考题中的概率并不大。2.建造师信用档案管理注册建造师及其聘用单位应当按照要求,向注册机关提供真实、准确、完整的注册建造师信用档案信息。注册建造师信用档案应当包括注册建造师的基本情况、业绩、良好行为、不良行为等内容。违法违规行为、被投诉举报处理、行政处罚等情况应当作为注册建造师的不良行为记人其信用档案。注册建造师信用档案信息按照有关规定向社会公示,公众有权查阅。关于建造师信用档案管理的内容我们应该认真对待。这是建设部推进建造师制度的一项重要举措,且与建造师执业密切相关。[核心考点解析]法律体系和法的形式广义上的法律不局限于全国人大及其常委会制定的规范性文件。还包括行政法规、地方性法规、部门规章等。不同法律的效力是不同的,掌握其相对效力的高低将有助于正确选择适用的法律。此处需要了解广义的法律的含义。[核心考点解析]法律体系此部分内容过于法律化,对于建造师而言能做到区分出不同的法律所规范的内容就行了。建造师考试不同于司法考试,不会在这样的法理知识上深度挖掘的。[核心考点解析]法的形式法的形式,实质是法的效力等级问题。根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》(下称《立法法》)及有关规定,我国法的形式主要包括:一、宪法二、法律广义上的法律,泛指《立法法》调整的各类法的规范性文件;狭义上的法律,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在这里,我们仅指狭义上的法律。法律的效力低于宪法,但高于其他的法。按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同,法律可分为基本法律和一般法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的,规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律,如《民法通则》、《合同法》、《刑法》和《民事诉讼法》等。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的,规定和调整除由基本法律调整以外的,涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律,如《建筑法》、《招标投标法》、《安全生产法》和《仲裁法》等。此处主要是区分广义的法律和狭义的法律。对于法律进一步细分为基本法律和一般法律,稍作了解就行了。三、行政法规行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件,如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》和《建设项目环境保护管理条例》等。行政法规的效力低于宪法和法律。行政法规相对于法律的效力是经常考查的内容,需要重视。四、地方性法规地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会,在其法定权限内制定的法律规范性文件,如《黑龙江省建筑市场管理条例》、《内蒙古自治区建筑市场管理条例》、《jC京市招标投标条例》、《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》等。地方性法规只在本辖区内有效,其效力低于法律和行政法规核心考点解析]民事法律关系民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。民事法律关系包括主体、客体和内容三个要素。这三个要素统一存在于某一个特定的法律关系之中,其中的任何一个要素要是发生了变化,就必然导致这个特定的法律关系发生变化。民事法律关系包含的三个要素需要掌握,即主体、客体、内容。对其具体含义也需要很好地理解。一、民事法律关系主体民事法律关系主体(简称民事主体),是指民事法律关系中享受权利、承担义务的当事人和参与者,包括自然人、法人和其他组织。(一)自然人自然人不仅包括公民,还包括外国人和无国籍人。他们都可以成为民事法律关系的主体。我国《宪法》规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。不具有中华人民共和国国籍的人不是我国的公民,但是依然属于自然人的范畴。自然人作为民事主体的一种,能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务,取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力,是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力,限制民事行为能力和无民事行为能力三种:民事行为能力的三种情形是非常重要的内容,需要深入理解。1.完全民事行为能力《民法通则》第11条规定:“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”1.这里出现的数据是必须掌握的。2.对于后一种情形,即“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”需要更为重视一些。这不仅是由于这是完全民事行为能力人的一种特殊情形,易于命题,而且还在于这个知识点与后面的《劳动法》中的内容有关联。《劳动法》中规定,劳动者的法定最低就业年龄为16周岁。除法律另有规定以外(指文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人),任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。同时,《劳动法》也规定,用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。这里的未成年工指的就是这种“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的”人。2.限制民事行为能力限制民事行为能力又称为限制民事能力或部分民事行为能力。《民法通则》第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”《民法通则》第13条第2款还规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”限制民事行为能力这个知识点历次考试都有所涉及,是必须要掌握的知识点。1.这里出现的数据需要掌握。这里的“10周岁以上”的含义应该是包括“10周岁”的。因为,下文中的无民事行为能力人的年龄界定为“不满10周岁”。2.限制民事行为能力人的知识点与后面的《合同法》中的可变更、可撤销合同紧密相连,因而更适于出题。学习此部分内容应该结合《合同法》中的可变更、可撤销合同来学习。3.无民事行为能力《民法通则》第12条第2款规定:“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”《民法通则》第13条第1款规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”相对于限制民事行为能力人,无民事行为能力人这部分知识点较少出现在试题中。因为,很明显,这类人与工程建设并不密切相关。但是,从民法的角度看,这部分内容依然是基础知识,我们也要很好地理解。各国法律对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件的规定是不同的。对于此,我国《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》进一步做出了补充:(1)定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用其定居国法律。(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。这部分内容是原教材没有的内容。补充进来显然是考虑到了我国工程建设国际化的需要。由于其初次进入教材,且这三条很适合出题,所以,需要重点掌握。这三种情形中,又尤其应当重视第二条。因为对于第一条,“定居在国外的我国公民”与我国的工程建设活动不密切相关。我国到国外施工的人员很少有定居国外的我国公民。而对于第三条,“无国籍人”到我国来施工也不多见。只有第二条与我国的工程建设活动最密切相关。(二)法人《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”根据《民法通则》第37条的规定,法人应当具备四个条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。《民法通则》把法人分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人又可分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。企业法人是指以营利为目的的法人,是法人中数量最大的一种。法人应当具备的四个条件尽管看起来比较适合命题,但是,由于这部分内容与建造师执业范围相距比较远,作为一般性掌握即可。这里需要注意区别法人与法定代表人。法人是单位,是组织,而法定代表人则是自然人,是代表法人行使权利、履行义务的自然人。(三)其他组织根据我国《合同法》及相关法律的规定,法人以外的其他组织也可以成为民事法律关系的主体,称为非法人组织。二、民事法律关系客体民事法律关系客体,是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。因为法律关系的建立总是为了保护某种利益,获得某种利益或转移、分配某种利益,因此,任何外在的客体,一旦它承载了某种利益价值,就可能成为法律关系客体。三、民事法律关系内容

民事法律关系内容,是指法律关系主体之间基于民事法律关系客体所形成的民事权利和民事义务。试建设工程法规核心考点民事法律行为的成立要件解析

民事法律行为的成立要件一、民事法律行为的概念所谓民事法律行为,是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为不同于民事行为。民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行为。民事行为如果符合法律规定的有效条件,就发生法律效力,构成民事法律行为;如果不具备法律规定的生效条件,将自始不发生法律效力,也即不能转化为民事法律行为。二、民事法律行为的分类民事法律行为有多种分类方法,这里仅介绍两种常见的分类。(一)单方法律行为和双方法律行为(二)要式法律行为和不要式法律行为根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式,民事法律行为可分为以下两种:1.要式法律行为要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的,应当依照法律规定。”例如,根据《合同法》第270条的规定,建设工程合同应当采用书面形式。因此,订立建设工程合同的行为,属于要式法律行为。2.不要式法律行为不要式法律行为指法律没有规定特定形式,当事人选择采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。[核心考点解析]区分要式法律行为和不要式法律行为是需要掌握的。这两种行为的区别就在于法律是否对该行为的形式有规定,有规定的就是要式行为,没有规定的就是不要式行为。区分的意义在于,对于要式行为,如果当事人没有按照法律规定的形式去做,则其行为不能认定为有效的行为。但是,我们也要看到,不认定为有效的行为并不意味着就认定是无效的行为。例如,《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。可见,订立建设工程合同属于要式行为。但是,如果当事人订立的建设工程合同没有采用书面的形式,也不能认为就当然无效。《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”三、民事法律行为的要件根据《民法通则》第55条、第56条的规定,民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力[核心考点解析]此部分内容可以结合《合同法》中关于“效力待定”合同的内容理解。(二)意思表示真实意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思一致。也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。但是,意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为,因其导致意思不真实的原因不同,可能会发生无效或者被撤销的法律后果。[核心考点解析]这一点可以结合《合同法》的内容来理解。例如,《合同法》第54条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危都具有同一个结果,那就是使得当事人不能作出真实的意思表示。但是,这种非真实的意思表示的结果却是合同被变更,或被撤销,而不是直接确认合同无效。(三)不违反法律或者社会公共利益这种要求表现在三个方面:1.标的合法民事法律行为的标的即意思的内容合法,不得违法强制性法律规范和社会公共利益。[核心考点解析]我们通过举例来加深理解。例如,某施工单位的项目经理与监理工程师约定:监理工程师允许施工单位在混凝土施工过程中偷工减料,作为报酬,施工单位每个月要向监理工程师支付2000元补助。这个约定的内容,也即标的就是违法的。这个约定自然就是无效的。2.形式合法对于要式民事法律行为,如果当事人没有按照法律规定去实施行为将可能导致行为不发生法律效力。[核心考点解析]这一点可以参见前文的“要式行为与不要式行为”部分。3.不存在以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的的行为尽管在外在形式上看并没有违反法律或者社会公共利益,但是由于该行为的进一步法律后果违反了法律或者社会公共利益,也会使得该行为无效。例如,《合同法》中关于合同无效的规定就是属于这种情形。[核心考点解析]《合同法》第52条中也仅仅规定了“以合法形式掩盖非法目的”的合同是无效的合同。并没有作出更明确的说明。我们这里进一步地探讨。例如,张三是债务人,李四是债权人。张三为了达到不偿还李四债务的目的,将自己仅有的房产赠与了好朋友王五。由于房产本属于张三所有,其赠与行为属于合法形式。但是,这种合法形式却掩盖了一个非法的目的,那就是不想偿还李四的债务。这就属于我们这里所说的“以合法形式掩盖非法目的”的行为。合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”所以说,存在这种情形的,由于存在被撤销的可能,所以不能认为是有效的行为。考点解析]代理制度一、代理的概念代理是指代理人以被代理人的名义,在代理权限范围内与第三人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。《民法通则》第63条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”代理涉及三方当事人,分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。《民法通则》第63条同时规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”自然人和法人均可成为代理人,但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如,《招标投标法》中规定,招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立,并具备法律规定的条件。[核心考点解析]有关代理的知识点历次考试都有涉及,我们必须要引起重视。掌握这部分知识点,首先就必须要掌握代理的本质,即代理人是在代替被代理人做事,所以,其法律后果直接由被代理人承担。《民法通则》第63条规定了应当由本人实施的民事法律行为,是不得代理的。这个条款在原教材中没有,要引起重视。例如,结婚,显然就不能代理。二、代理的种类根据《民法通则》第64条第1款的规定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。1.委托代理委托代理是代理人根据被代理人委托而进行的代理。在工程建设领域,通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。《民法通则》第65条规定,民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章:(1)代理人的姓名或者名称;(2)代理事项、权限和期间。2.法定代理法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。法定代理不同于委托代理,属于全权代理,法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”3.指定代理指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如,根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第67条的规定,在诉讼中,如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人,有监护资格的人又协商不成的,由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。核心考点解析]代理的三种形式需要掌握。这三种形式在命题中出现频率较多的是第一种,即委托代理。法定代理和指定代理出现的概率很小,只需要作一般掌握即可。指定代理由于代理人是由人民法院或者有关机关指定的,指定需要依法指定,所以,其在本质上其实也是法定代理。三、代理人与被代理人的责任承担1.授权不明确的责任承担《民法通则》第65条规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”2.无权代理的责任承担《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”《民法通则》第66条同时规定:“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”3;代理人不履行职责的责任承担《民法通则》第66条规定:“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。4.代理事项违法的责任承担《民法通则》第67条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”5.转托他人代理的责任承担《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”[核心考点解析]连带责任这个概念是一个非常重要的概念。历次考试中,这个概念都有涉及。后文有详细解释,这里暂不单独解释。但是,对于本书中需要承担连带责任的任何规定都不能忽视,此处也是这样。这里连续出现了四次连带责任,是本书中连带责任这个词出现概率最多的章节。我们需要对各种需要承担连带责任的情形认真把握。四、表见代理表见代理是指虽无代理权,但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。1.表见代理的表现形式[核心考点解析]此部分理解即可。理解时可以参考下文的关于表见代理的例子。2.表见代理的构成要件(1)行为人没有代理权;(2)没有代理权的代理人实施了代理的行为;(3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。3.表见代理的法律后果《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”该条规定在于保护善意相对人的合法权益,如果相对人知道行为人没有代理权而与之实施民事法律行为,就适用于《民法通则》第66条(见上文)的规定了。[核心考点解析]表见代理既是重点,也是难点。1.表见代理具有以下特点:(1)表见代理在性质上属于无权代理,但善意相对人有理由相信行为人有代理权。(2)表见代理虽属无权代理,但其后果却是代理行为有效。2.举例说明表见代理:某建筑公司没有委托某甲去购买材料,有一天,某甲出差路过一个水泥厂,看到水泥的质量很不错,于是就代建筑公司与水泥厂签订了一份水泥供货合同。如果水泥厂(即善意相对人)有正当理由相信行为人有代理权(当然,这事实上只能是误会,因为某甲没有代理权),那么,该合同有效。合同有效就意味着水泥厂将水泥送到建筑公司后,建筑公司就必须将这批水泥买下来,如果不买将要承担违约责任。那么,大家可能会产生这样的疑问:某甲是没有代理权的呀,水泥厂怎么会有正当理由相信他有代理权哪?应该说,能让水泥厂相信的途径有很多,例如,该建筑公司曾经委托某甲买材料,并且给了某甲一份委托书,但是,那次委托事项完成后,建筑公司疏于管理,一直没有将委托书收回。而委托书上面也没有注明失效日期。今天,某甲刚好将委托书派上用场,这样,就可以认为水泥厂有足够正当的理由相信某甲有代理权了。五、代理的终止1.委托代理的终止有下列情形之一的,委托代理终止:(1)代理期间届满或者代理事务完成;(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。[核心考点解析]这五种情形中,需要需要注意的是第三种情形,即“代理人死亡”会导致委托代理的终止。这里仅仅谈到了“代理人”死亡会导致委托代理的终止,而没有谈“被代理人”死亡会导致委托代理的终止。事实上,被代理人死亡不一定导致委托代理的终止,可参见下文的案例。2.法定代理或指定代理的终止有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。[核心考点解析]1.前文我们谈到,指定代理在本质上也属于法定代理,所以,这里将法定代理和指定代理合并阐述,而没有分别阐述。

2.对于法定代理或指定代理的终止条件中的第2条,即“被代理人或代理人死亡”需要引起注意。这里,不管是代理人死亡还是被代理人死亡都会导致法定代理或指定代理的终止。但是,上文中,导致委托代理终止的却仅仅有“代理人死亡”,而没有“被代理人死亡”。这一点要注意区分,不要混淆。[核心考点解析]债权制度一、债的概念根据《民法通则》的规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。二、债的发生根据根据《民法通则》的有关规定,债的发生根据主要包括如下几种:1.合同合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系,称为合同之债。[核心考点解析]例如,承包商和业主签订了施工合同后,业主就有了一个债,即支付给承包商工程款。承包商也有了一个债,即应该为业主修建工程。不要把债仅仅理解为钱,它事实上体现了当事人应承担的义务,有多种表现形式。2.不当得利不当得利是指没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失。当发生不当得利时,由于一方取得的利益没有法律或合同根据且给他人造成损害,在这种情况下,受损失一方依法有请求不当得利人返还其所得利益的权利,而不当得利人则依法负有返还义务。这样,在当事人之间即发生债权债务关系。这种因不当得利所发生的债,称为不当得利之债。[核心考点解析]1.不当得利,可能表现为得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。通俗一点讲,就是“损人利已”。2.不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。3.例如某人在大街上拾到了100元钱,这就属于不当得利。因为,这笔钱的获得没有法律或合同的根据,同时获利是建立在失主失去100元钱的基础之上的。此时,如果失主找到了这个人,则这个人就有一个债,那就是要将这100元归还给失主。不当得利的内容需要相对重点关注。3.无因管理无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。无因管理发生后,管理人依法有权要求受益人偿付因其实施无因管理而支付的必要费用。这种由于无因管理而产生的债,称为无因管理之债。[核心考点解析]1.通俗一点讲,无因管理类似于“学雷锋”的行为。无因管理行为一经发生,便会在管理人和受益人之间产生债权债务关系,受益人负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。2.例如,某农民捡到了一头牛,他就带回家饲养起来。这种行为就属于无因管理,因为这位农民既未受人之托,也不负有法律规定的义务来饲养牛。如果过了两个月,失主找来了,则他们双方就都有了一个债:农民的债是将牛归还给失主,这个债的产生是基于不当得利。牛的主人也有一个债,要支付给农民这两个月用于饲养牛的工钱、草料钱等,这个债的产生是基于无因管理。无因管理的内容也要相对重点掌握。4.侵权行为侵权行为是指侵害他人财产或人身权利的违法行为。在民事活动中,一方实施侵权行为时,根据法律规定,受害人有权要求侵害人承担赔偿损失等责任,而侵害人则有负责赔偿的义务。因此,侵权行为会引起侵害人和受害人之间的债权债务关系。这种因侵权行为而产生的债,称为侵权行为之债。[核心考点解析]例如甲把乙打伤,则甲侵犯了乙的人身权利。由于这种侵权,甲就有了一个债,他应该支付给乙医药费以及其他补偿费用。

侵权行为和违约行为有相同点也有不同点。其相同点在于二者都是有损于对方利益的行为,不同点在于侵权行为违反的可能是民法、刑法、消费者权益保护法等。违约行为中当事人可能主观故意违反了合同中的约定,也可能当事人没有过错,只是由于外界客观原因导致没能按照合同中的约定去履约。违约行为必须要有有效合同的存在,违反的是合同中的约定。侵权行为则不一定有合同存在,违反的是相关的法律。核心考点解析]物权制度一、物权的概念二、物权的种类物权的种类主要包括;1.所有权2.用益物权用益物权指当事人依照法律规定,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利,主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。[核心考点解析]1.用益物权是对他人财产所享有的权利。2.用益物权强调的是通过占有、使用而使本人受益。3.居住权指的是对他人的住房使用的权利,而不是对自己的住房。因为用益物权本身就是指针对他人财产的权利。4.对于用益物权的这几种形式,能够做到理解即可。3.担保物权担保物权是指在民事活动中,债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。三、物权的保护[核心考点解析]这些物权的保护方式尽管在现实生活中普遍存在,但是,由于本文的叙述很简单,并不很适合命题。所以,作一般性掌握即可。知识产权制度一、知识产权概述知识产权是指民事主体对智力成果依法享有的专有权利。《建筑法》第4条规定:“国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。”知识产权具有如下特征:1.具有人身权和财产权的双重性质人身权是指与民事主体的人身不可分离的,不具有直接财产内容的民事权利。人身权是财产权的对称。财产权是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利。例如,图书作者的署名权即是人身权,而获得稿费报酬的权利即是财产权。2.专有性知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利,他人不得侵犯。在这一点上,知识产权与物权相同,与债权不同。3.地域性知识产权只有在特定国家或地区的地域范围内有效,一国的知识产权要获得他国的法律保护,必须依照有关国际条约、双边协议或按互惠原则办理。4.时间性通常情况下,依法成立的知识产权只有在法律规定的期限内有效,超过法定保护期后,该知识产权消灭。例如,著作权中的发表权和财产权以及专利权都受到保护期的限制。但是,知识产权的时间性并不是绝对的。例如,著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制;商标权可通过续展依法延长保护期;商业秘密则没有时间限制。受我国法律保护的知识产权的种类有许多种。其中相对比较常见的主要包括著作权、专利权、商标权和商业秘密等四种。[核心考点解析]这四个特征曾经出现在试题之中。由于教材并没有对其展开论述,我们也就没有必要自己去深度挖掘,只要能做到将这四个标题性特征记住并理解就可以了。二、著作权著作权,又称版权,是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利。著作权主要受到《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的调整。(一)著作权的保护对象[核心考点解析]此部分内容只需要作一般性掌握即可。(二)著作权的内容[核心考点解析]此部分内容能做到理解了就可以。(三)著作权的归属[核心考点解析]第一类职务作品与第二类职务作品的内容首次出现在教材中,值得重视。对于这个知识点需要掌握:.两者的区别:其区别就在于是否主要利用法人或其他组织的物质技术条件。2.著作权的归属。委托作品的著作权的归属也需要引起注意,尤其是书中所举的例子。(四)著作权的侵权及保护[核心考点解析]对于著作权的侵权行为,能够做到理解即可。三、专利权(一)专利权的主体专利权主体即专利权人,是指依法享有专利权并承担相应义务的人。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)及其实施细则,专利权主体主要包括以下几种:1.发明人或设计人[核心考点解析]1.需要掌握作为发明人或设计人的必要条件:对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。2.专利的权属。2.发明人或者设计人的单位[核心考点解析]此处需要掌握职务发明创造的专利权的归属。3.受让人受让人是指依法通过合同或其他合法方式而取得专利权的单位或个人。(二)专利权的客体专利权的客体,即专利权的保护对象,是指依法应授予专利的发明创造。根据《著作权法》及其实施细则的规定,发明创造包括发明、实用新型和外观设计。1.发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。2.实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案。3.外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。发明专利权的期限是20年,实用新型和外观设计专利权的期限是10年,均自申请日起计算。专利权期限届满后,专利权终止。[核心考点解析]专利权的客体曾经出现在试题之中,我们就不能轻视。这里我们需要掌握:1.专利权的客体包括:发明、实用新型、外观设计。至于其具体的含义以及如何申请等都不需考虑。2.此处的数据需要掌握。(三)专利权的侵权及保护根据《著作权法》及其实施细则的有关规定,专利权的侵权行为主要表现为:(1)未经专利权人许可,实施其专利;(2)假冒他人专利;(3)以非专利产品冒充专利产品;(4)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益。发生专利权侵权行为的,行为人应当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。[核心考点解析]此处一般性理解一下即可,不需要记忆。四、商标权根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第3条第1款的规定,经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。根据《商标法》的规定,注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。注册有效期满,需要继续使用的,应当依法办理续展注册。注册商标可以转让,转让人和受让人应当签订转让协议并共同向商标局提出申请。商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标,但许可人和被许可人应当履行法律规定的相应义务。根据《商标法》第52条的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。发生侵犯注册商标专用权的,行为人应当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。[核心考点解析]1.数据需要掌握。

2.侵犯注册商标权的行为理解即可,不需记忆。诉讼时效制度一、诉讼时效的概念诉讼时效,是指权利人在法定期间内,不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。超过诉讼时效期间,在法律上发生的效力是权利人的胜诉权消灭。超过诉讼时

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