合同法自考法律本科

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合同法023

第一章合同与合同法

1、合同一词来源于罗马法，并于合同的概念存在两种观点：债权关

系说、民事关系说。

2、合同：是公正主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、

终止民事权利、义务关系的合同。”

3、合同的特征：

01.合同是一种合意：包含以下要素：一是合同的成立必需有两个以

上的当事人；二是各方当事人需相互作出意思表示；三是各个意思

表示是全都的。

02.合同是发生法律上效果的双方民事行为，03.合同是发生民法上

效果的民事行为。

4、合同的分类：

1）出名合同、无名合同：出名合同：又称典型合同，是指由法律赐

予其特定名称及具体规则的合同，主要有15种。

无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定确定的名称与规

章的合同。

二者区分的法律意义：主要在于两者适用的法律规章不同。

2）双务合同、单务合同：双务合同：指当事人双方互负对待给付义

务的合同，双务合同是典型的交易形式，由于当事人间的对待给付具有交

换性如买卖、互易、租赁合同）；

单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合

同）。

二者区分的法律意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同：在风

险的负担上是不同的：因一方的过错所致合同不履行的后果不同。

3）有偿合同、无偿合同：有偿合同：是指一方通过履行合同规定的

义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必需为此支付相应代价的合

同；

无偿合同：指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付

任何酬劳的合同。

二者区分的法律意义：首先，在于可据此确定某些合同的性质，其

次，在无偿合同中单纯出让利益的一方原则上只能担当较低的留意义务；

4）诺成合同、实践合同：诺成合同:指当事人一方的意思表示一旦

经对方同意即能产生法律效果的合同.

实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示全都外需交付标

的物才能成立的合同.限于客运合同'保管合同等。

二者区分的法律意义:两种合同成立的条件、时间不同.

5）要式合同、不要式合同：要式合同:指应或必需依据法律规定的

方式而成立的合同。不要式合同:指当事人订立的合同依法并不需要实行

特定的形式。

区分：在于是否应以确定的形式作为合同成立或生效的条件。

6)主合同、从合同：主合同:指不依靠其它合同而能够独立存在的

合同。从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同。

7)本约本合同'预约预备合同：

本约本合同：以后履行预约而订立的合同为本约，又叫本合同。

预约预备合同：商定将来订立确定合同的合同为预约，又叫预备合

同。

留意：一方违反预约合同，拒绝订立本约。

8)为自己订立的合同、为第三人利益订立的合同：为第三人利益订

立的合同的特征：

(1)第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过

其代理人参与缔约。

(2)此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。

(3)此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。

5、合同关系的构成要素：由主体、客体、内容三个要素组成的

1)合同关系的主体：又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。

2)合同关系的内容：即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债

权和合同债务。

3)合同关系的客体：客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合

同关系的客体主要是债务人的行为而非物。

6、合同关系的相对：指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只

有合同当事人能够基于合同向与其有合同关系的

另一方提出请求或提起诉讼，不能向与其无合同关系第三人提出合

同上的请求和擅自为第三人设定合同上的义务。

其主要包含以下几方面的内容：

1)主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合

同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请

求。

2)内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才

能享有某个合同说规定的权利,并担当合同说规定的义务，除合同当事人

以外的任何第三人不能主见合同上的权利.

从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规章：

(1)合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；

(2)合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

(3)合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。

3)责任的相对性：指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当

事人之间发生，合同关系以外的人不负违约

责任，合同当事人也不对其担当违约责任。违反合同的责任的相对

性，包括三方面的内容：

01.违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果担当责任，而不能

将责任推卸给他人。

02.在因第三人的行为造成债务不能履行的状况下，债务人仍应向债

权人担当违约责任。

03.债务人只能向债权人担当违约责任，而不能向我们国家或第三人

担当违约责任，只有债权人债务人才是合同当事人。

7、合同法：是调整公正主体之间的交易关系的法律，它主要规范合

同的订立'合同的效力及合同的履行、变更'解除'保全'违约责任等问

题。

8、我们我们国家合同法的适用范围：我们我们国家《合同法》第2

条规定：“本条所称合同是公正主体的自然人、法人、其他组织之间

设立、变更、终止民事权利义务关系的合同。婚姻、收养、监护等

有关身份关系的合同，适用其他法律的规定。”

(1)合同法适用于公正主体之间订立的民事权利义务关系的协议。

(2)合同法所适用的合同包括各类民事主体基于公正自愿原则所订

立的民事合同。

(3)合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的合同，也

包括当事人变更、终止民事权利义务的合同。

注：以下的一系列关系不应由合同法调整：

01.政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，非民事关

系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法

02.法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司'企业的法律，

也不适用合同法。

03.依据《合同法》第2条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的合同，

适用其他法律的规定。”

?其次章合同法的基本原则

1、合同法的基本原则：自由、恳切信用、合法、鼓舞交易。

2、合同自由原则：指当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和

个人不得非法干预。包括两个方面:

⑴当事人的合意具有法律效力；

⑵当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括：

①缔结合同的自由；

②选择相对人的自由；

③准备合同内容的自由；

④变更和解除合同的自由；

⑤选择合同方式的自由；

⑥选择补救方式的自由；

⑦选择裁判的自由.

3、恳切信用原则：指当事人在从事民事活动时，应恳切守信，以善

意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法

律或合同规定的义务。

1）该原则设立的必要性在于：

第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。其次、保障合同得到严

守，维护社会交易秩序。

第三'恳切信用原则的功能随着交易的进展而不断扩大，恳切信用原则不

仅具有确定行为规章的作用，而且具有平

衡利益冲突、为解释法律和合同供应准则等作用。

2）在合同法中，恳切原则具体体现为：

01.在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下义务：第一，忠实的

义务。

其次，恳切守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。

第三，相互照看和关心的义务。

第四，遵守承诺的义务。

02.在合同订立后至履行前应依循诚信原则。

03.合同的履行应依循诚信原则：包括履行标的'履行时间、履行地

点、履行数量'履行方法等。

D04.在合同解除方面，解除合同也应遵循恳切信用原则。

05.在合同的终止方面，应依据恳切信用原则的要求。

4、合法原则：包括如下几点：第一、合法原则首先要求当事人在订

约和履约中必需遵守法律和行政法规。

其次、在合同订立方面，尽管我们我们国家合同法没有接受方案原

则，在实践中当事人也极少依据指令性方案订立合同，但在

特殊状况下，出于我们国家利益和社会需要考虑，我们国家也可能

会给有关企业下达指令性任务和我们国家订货任务。

第三、合法原则还包括当事人必需遵守社会公德，不得违反公共利

益和公共道德。

5、鼓舞交易原则：我们我们国家合同法在如下几个方面体现了鼓舞

交易原则：

1）合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特殊强调无效合同为

“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；b

2）合同法严格区分了合同的无效和可撤销。

3）合同法严格区分了无效和效力待定的合同；

4）合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；

5）合同法明确规定在某些状况下，一方已经履行了主要义务，对方

接受的该合同成立；

6）合同法严格限制了违约解除的条件。

第三章合同的成立

1、合同的成立在合同法中具有的重要意义：

1）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也

是认定合同效力的前提。

2）合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。

3）尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们亲热联系。

般状况下，依法成立的合同，自成立时生效。

2、合同成立的要件：

1）订约主体存在双方或多方当事人；

2）订约当事人对主要条款达成合意：合同的内容由当事人商定包括

以下内容：

01.当事人的名称或姓名和住宅；02.标的；03.数量；04.质量；

05.价款或酬劳；06.履行期限、地点和方式;

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3）合同的成立一般应经受要约、承诺阶段。

3.要约：称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。

4、要约的生效要件：

1）要约必需具有订立合同的意图。

2）要约必需向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

3）要约的内容必需具体确定。

4）要约必需送达受要约人。

5、要约和要约邀请的区分：

1）要约邀请：又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立

合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不

特定的人发出的。

2）区分：

01.依据当事人的意愿来做出区分：由于要约中应含有当事人受要约

拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表

示。02.依法律规定做出区分：法律假如明确规定了某种行为为要约或要

约邀请，即应依据法律的规定作出区分。

03.依据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是

要约还是要约邀请。

04.依据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。

05.依据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分

6、要约的法律效力：包括生效时间、存续期间

1）要约的生效时间：我们我们国家接受到达主义，对于要约的生铲

时间应留意几个问题：

01.到达不愿定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离

要约人之把握，送达到受要约人所能把握的地方即为到达。

02.在要约人发出要约但未到达受要约人前，要约人可撤回或修改内

容；

03.接受数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统

的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统

的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间视为到达时间。

2）要约的存续期间：指要约可多长时间内持续其法律效力。若没明确规

定存续期限，应区分如下状况：

01.以口头形式发出的要约：受要约人只有即时作出承诺，才能对要

约人产生拘束力。

02.以书面形式发出的要约：如要约中没有规定，则应确定一段合理

时间作为期限。

合理期限包括三项内容：要约人到达于受要约人的时间；作出承

诺所必要的时间；承诺通知到达要约人的必需时间。

7、要约法律效力的内容：

1）对要约人的拘束力：又称为形式拘束力，法律允许要约人在要约

到达前、受要约人承诺前可撤回、撤销要约，同时要约人也可在要约中预

先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或撤销要约是有

效的。

2）要约对受要约人的拘束力：又称为要约的寮质拘束力，即承诺适

格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利有，

受要约人必需依据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的

承诺。

8、要约的撤回：要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前，有权

宣告取消要约,从而阻挡要约生效的意思表示.

要约的撤销:要约人在要约到达受要约人并生效后，将该项要约取消，

从而使要约的法律效力归于毁灭的意思表示.

二者的区分：撤回发生在要约并未到达受要约人即生效前，而撤销

则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。

8、要约失效：指要约丢失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约

人产生拘束。

要约失效的缘由：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要

约；

承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出

实质性变更。

9、承诺：指受要约人同意要约的意思表示。

承诺应具备的条件：01.承诺必需由受要约人向要约人作出；

02.承诺必需在要约的有效期限内达到要约人；

03.承诺的内容必需与要约的内容全都;

04.承诺的方式必需符合要约的要求.

10、承诺生效的时间：指承诺什么时候产生法律效力。其意义表现

在：

01.承诺生效的时间直接准备了合同成立的时间，由于合同在何时生

铲，当事人就于何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上

的义务。

02.承诺生效的时间经常与合同订立的地点是联系在一起的，而合同

的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法律的问题密切联系在一

起。

11、承诺拖延：指受要约人未在承诺期限内作出承诺.

承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前撤回

其承诺。

我们我们国家规定：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应在承诺通知

到达要约人前或承诺通知同时到达要约人。

12、合同成立的其他问题：

01.确认书：当事人接受信件、数据电文等形式订立合同的，可以合

同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

02.交叉要约：指订约当事人实行非直接对话的方式，相互不约同地

向对方发出了内容相同的要约。

03.以实际履行的方式订约：法律行政法规规定或当事人商定采用书

面形式订立合同，当事人未接受书面形式但一方已履行主要义务，对方接

受的该合同成立。接受合同书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人

一方已履行主要义务，对方接受的，也不得以未实行书面形式或未签字盖

章为由，否认合同关系的存在。

04.合同成立的时间：承诺生效时间直接准备合同成立的时间。在确

定承诺生效时间时，应留意以下问题：

第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他缘由导致承诺到

达拖延的。除要约人准时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以

外，该承诺有效。

其次，接受数据电文形式订立合同的，假如要约人指定了特定系统

接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，

视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统

的首次时间，视为到达时间。

第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效

时间，假如承诺不需要通知的，则受要约人可依据交易习惯或者要约的要

求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时

间。假如合同必需以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的

时间为承诺生效时间。假如合同必需经批准或登记才能成立，则应以批准

或登记的时间为承诺生效的时间。

05.合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点，我们我们

国家规定当事人接受合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地

点为合同成立地点。而接受数据电文表式订立合同的，收件人在主营业地

为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，

当事人另行商定的除外。

13、缔约过失责任：是指合同订立过程中，一方因违反其依据诚实信

用原则所产生的义务,而致另一方的信任利益损

失时所应承但的损害赔偿责任。（1861年由德国学者耶林提出），

其特点如下：

1）缔约上的过失发生在合同订立过程中。

2）一方违反其依恳切信用原则所应负义务：依据此原则订立合同时负有

确定的先契约义务，具体如下：

01.无正值理由不得撤销要约的义务。

02.使用方法的告知义务。

03.合同订立前重要情事的告知义务。

04.协作和照看的义务。

05.忠实保密义务。

06.不得滥用谈判自由的义务。

3）造成了他人信任利益的损失。

14、缔约过失责任的类型：

1）假借订立合同，恶意进行磋商。

“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只

是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈

判。

恶意包括两方面内容：一是行为主观上没有谈判意图；二是行为人主

观上具有给对方造成损害的目的和动机。

2）在订立合同中隐瞒重要事实或者供应虚假状况。留意点：欺诈人

供应的虚假状况与合同内容有亲热关系；受害人基于虚假的状况而对合同

内容发生了错误熟识。

3）泄露或者不正值地使用商业隐秘。符合要件：一，当事人必需知

道披露的信息属于商业隐秘；二，泄露和不正值使用了商业隐秘。

三，因泄露和不正值使用商业隐秘而给商业隐秘的全部人造成了损

失。

4）其他违反恳切信用原则的行为：违反有效的要约邀请；要约人违

反有效要约；合同无效和被撤销。

15、缔约过失责任的赔偿范围：由于信任合同的成立和生效所支出

的各种费用，具体包括：

01.因信任对方要约邀请和有效要约而与对方联系'赴实地考察以及

检查标的物所支出的各种合理费用。

02.因信任对方将要缔约，为缔约做各种预备工作所支出的各种合理

费用。

03.为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。

第四章合同的内容和形式

1、合同的条款：包括提示条款'主要条款'一般条款。

2、提示性条款：当事人名称或姓名和住宅；标的；数量；质量；价

款或者酬劳；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

3、合同的主要条款：指合同必需具备的条款。欠缺它，合同就不成

立。

它准备着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同

的主要条款，主要有以下几种：

第一，法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应具备某些

条款时，这些条款就是主要条款。

其次，合同的主要条款当然由合同的类型和性质准备。第三，合同

的主要条款可以由当事人商定产生。

4、合同的一般条款：类型：

1）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必需具备的，当事

人无意使之成为主要条款的合同条款。

2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基

于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。（英美称

为默示条款），分为以下几类：

01.该条款是实现合同目的及作用所必不行少的，只有推定其存在，合同

才能达到目的及实现其功能。

02.该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公义的

商业习惯或经营习惯。

03.该条款是合同当事人系列交易的惯有规章。

04.该条款实际上是某种特定的行业规章，即某些明示或商定俗成的交易

规章在行业内上有不言自明的默示效力。

05.直接依据法律规定而成为合同的一般条款。

3）特意特定条款。

5、合同解释：指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。

对此，应从以下方面把握：

1）合同解释的主体：广义的合同解释主体包括法官、仲裁员'当事人、

诉讼代理人、证人、鉴定人等。

狭义的合同主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。

2）合同解释的客体：即合同解释工作指向的对象，如意思模糊不清、模

棱两可或者相互冲突的语言文字的含义等。

3）合同解释的效力：受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的解释，对

当事人具有较强执行的法律拘束力。

6、合同解释的原则：

1）以合同文义为动身点，客观主义结合主观主义原则；

2）体系解释原则：即把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，

从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事

人争吵地合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款；

3）历史解释原则：要求解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同

时的事实和资料加以解释；

4）符合合同目的原则：要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然

须适合于合同目的；

5）参照习惯或管理原则：即在合同文字或条款发生歧义时，按照习

惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确

时，参照习惯与惯例加以补充；

6）合法原则；

7）恳切信用原则。

7、合同漏洞：指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。合同漏洞发

生的缘由有三：

1）当事人对于非必要之点未经表示；

2）当事人对非必要之点虽未经表示，然未获合同，同意保留于合同成立

后再行协商；

3）合同的部分条款因违反强行性法律法律规范或社会公共利益，社

会公德而无效。

有漏洞即应填补，补充的规章按《合同法》的规定，首先由当事人

双方合同补充；合同不成的，依据合同有关条款或者交易习惯补充，仍不

能确定条款内容的，依照法律的规定。

8、格式条款：又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型

化合同，也有人称作附合合同等。

格式条款的解释优先适用下述规章:

1）以客观合理性标准解释的原则：表现为在对于特殊术语或文句、

外国术语、法律条文的解释，要接受理性人的标准。

2）统一解释原则：即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的

原则。

3）限制解释原则：就是格式条款应从狭解释的原则。

4）调和解释原则：即合同的某些条款之间相互冲突时，应将它视为皆有

效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。

5）个别协商条款优先原则。

9、免责条款的解释原则：

1）免责条款不得违反合同主要目的地解释原则。

2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则。

3）非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则。

4）限制解释原则在免责条款上的解释要具体化为：

0「免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应解释为只免

除违约责任。

02.在条款采纳人可能负过错责任和无过错责任的状况下，假如免责

条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，应解释为只免除无过错责

任。

03.免责条款适用“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不

明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。

04.免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”

不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。

05.在买卖合同中，当事人双方商定：若买受人在确定期间内对货物的

质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。

06.在当事人有权商定免除第三人对合同相对人所负责任的状况下，假如

免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的状况下，假如免责条

款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，依据不利于条款制

作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款采纳人所

负的责任。

10、合同的内容：包括合同权利'合同义务。

11、合同权利：又称合同债权，指债权人依据法律或合同的规定向债

务人请示给付并予以保有的权利。理解为：

1）合同债权是请求权；

2）合同债权是给付受领权；

3）合同债权是相对权；

4）合同债权具有公正性；

5恰同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

12、合同义务：包括给付义务、附随义务。

一'给付义务：分类:

1)主给付义务、从给付义务。

主给付义务：即主义务，指合同关系所固有必备，并用以准备合同

类型的基本义务。

从给付义务：即从义务，是不具有独立的意义，仅具有关心主给付

义务的功能。从给付义务发生的缘由如下：

(1)基于法律的明文规定。(2)基于当事人的商定。(3)基于

恳切信用原则及补充合同解释。

2)原给付义务'次给付义务：原给付义务：又称第一次给付义务，

是指合同上原有的义务。次给付义务：又称其次次给付义务，是原给付义

务在履行过程中，因特殊事由演化而生的义务。

它主要包括：(1)因原给付义务不能履行'逾期履行或不完全履行

而产生的损害赔偿义务；

(2)合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合

同关系，合同关系的内容虽因之而转变或扩张，但其同一性仍保持不变。

二、附随义务：大体有如下几种：照看义务、保管义务、关心义

务、保密义务、爱惜义务。以附随义务的功能为标准，1)分类：(1)

促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功

能)。

(2)维护对方的人身或财产的利益爱惜功能。有的附随义务兼具上

述两种功能。

2)附随义务、主给付义务的区分:

(1)主给付义务自始确定，并准备合同类型。附随义务则是随着合

同关系的进展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合

同类型的限制。

(2)主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给

付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同

时履行抗辩权。

(3)不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义

务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规

定请求损害赔偿。

13、合同的形式：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是

合同内容的外部表现，是合同内容的载体。

我们我们国家现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》

中，《合同法》继承并完善了它：“当事人订立合同，有书面形式、口头

形式和其他形式。法律、行政法规规定接受书面形式的，应接受书面形

式”。

总的说来，合同形式分为商定形式、法定形式，法律兼采要式与不

要式的原则。

1)口头形式：指当事人只有往事言为意思表示订立合同。集市的现

货交易、商店里的零售等一般都接受口头形式。

缺点：发生事同纠纷时难以取证，不易分清责任。

2)书面形式：指以文字表现当事人所订合同的形式。书面形式一般

是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成合同。要

求如下：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，

文字凭据上载有合同权利义务。

种类：表格合同'合同确认书、格中国合同'车票保险单等合同凭

证不是合同本身，其功能在于表明当事人间已存在合同关系。

优点：是合同有据可查，发生纠纷时简洁举证，便于

分清责任。

第五章合同的效力

1'合同生效：指已经成立的合同在当事人间产生了确定的法律拘束

力，即通常所说的法律效力。

2、合同成立、合同生效的区分：

1）两者的概念和构成要件不同：合同的不成立是指当事人未就合同

的主要条款达成合意。而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政

法规的强制性规定以及公序良俗。

2）合同解释制度是为弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要

不在于弥补合同效力的不足。

3）合同即使未成立，但当事人自愿作出履行的，可以认为合同已经

成立。但合同无效，不得依据合同实际履行，也不担当不履行合同的违约

责任。

4）法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立，但可以主动审

查合同的效力，依法确认合同无效。

5）合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任，而无效合同不

仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。

3、合同的生效要件：

一、行为人具有相应的民事行为力气。“当事人订立合同，应具有

相应的民事权利力气和民事行为力气。”但限制民事行为力气和无民事行

为力气人在纯获法律利益而不担当法律义务的合同中，可以作为当事人。

（以10周岁区分）

二、意思表示真实。

三、不违反法律和社会公共利益。

四'具备法律所要求的形式。

4、附条件的合同：指当事人在合同中特殊规定确定的条件，以条件

的是否成就来准备合同的效力的发生或毁灭的合同。

作用：可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。

条件可分为两类：一是生效条件，二是解除条件。

附期限的合同：当事人对合同的效力可商定附期限。附生效期限

的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时生效。期

限分为两种：生效期限、附止期限。

5、效力待定的合同：指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关

生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示

承认才能生效。效力待定合同最大特点在于：此类合同须经权利人的承认

才能生效。特征为：

1）效力待定合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定；

2）效力待定合同即非完全无效，也非完全有效，而是一种效力不确

定的中间状态;

3）其效力能否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定。

效力待定合同包括限制行为力气人订立的合同'无权代理人订立的合同和

无处分权人订立的合同三种状况。

6、能够确定效力待定的合同的效力的法律事实：

1）行为：包括两个方面：一，真正权利人行使追认权，对效力待定

的合同进行事后追认从而使合同完全有效。

善意相对人行使销权，从而使效力待定的合同归于无效。

2）大事：如合同法规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追

认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。？

7、效力待定的合同类型：限制行为力气人订立的合同、无权代理人

订立的合同'无处分权人订立的合同。

8、无权代理分为：广义的无权代理、狭义的无权代理。

9、狭义的无权代理主要有几种状况：

第一，根本无代理权的无权代理；其次，超越代理权的无权代理；

第三，代理权毁灭后的无权代理。

10狭义的无权代理的特征：

1）狭义的无权代理是指表见代理以外的无权代理；

2）狭义的无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进

行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权毁灭后进行的代理；

3）狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定合

同，而不是确定无效合同。

11、狭义的无权代理制度中的本人的追认权、否认权：

1）追认：指本人对无代理权人签订的合同在事后予以承认的一种单

方意思表示。特点：

第一，追认的意思表示应以明示方式向相对人作出。

其次，追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律

效力；

第三，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权，从而使无权具有

与有权代理一样的法律效果。

2）否认权：指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。两种否认权行

使方式：一是在本人发觉无权代理人以本人名义从事无权代理行为，以相

对人催造前可直接向相对人表示否认该无权代理行为。

二是本人在相对人作出催告以后，即可

向相对人明确表示拒绝承主无权代理的效果，也可以钟对相对人的催告拒

绝作出答复。

12、相对人的催告权、撤回权：合同法规定，相对人可以催告被代理人

在1个月内追认。相对人享有催告权、撤销权。

1）催告权：指相对人督促本人在1个月内明确答复是否追认无权代

理行为的一种意思表示。具备条件：

01.无权代理对相对人是否发生效力尚未确定，才有必要由相对

人提出催告。

02.要求本人在1个月内作出答复。

03.催告的意思必需明确地向本人作出。

2）撤销权：指相对人在本人未行使追认权之前，撤销其对无代理权

人作出的意思表示的权利。具备条件：

01.必需在本人没有作出追认前而撤销；02.撤销权只能由善意的

相对人行使。

03.撤销的意思表示必需通知本人。

13、表见代理：指代理人虽然不具有代理权，但相对人有足够理由

信任其有代理权，而与其为法律行为，并由本人担当行为后果的法律制

度。

1）表见代理、狭义无权代理的区分：

01.两者的构成要件不同；02.两者的法律效果不同。

2）表见代理的构成要件：第一，表见代理属于广义的无权代理，因

此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。

其次，相对人有合理的理由信任无权代理人有代理权。构成这一条

件须符合三个要求：相对人而不是其他人信任无权代理人有代理权；相对

人必需有合理的理由信任无权代理人具有代理权；确定一种权利的外观是

否存在，不能仅从本人事后否认的表示来确定，要从第三人是不叮信或应

信任的角度来考虑。

第三，相对人主观上是善意的、无过失的。

第四，无代理行为的发生与本人有关。

第五，无代理与代表行为。我们我们国家规定：法人或其他组织的

法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应知道其超越

权限的以外，该代表行为有效。

14、无权处分行为：指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立

转让财产的合同。具有哪些特征？

无权处分的特点：

行为人实施了处分他人财产的行为。行为人无法律上的处分权而处

他了他人的财产。因行为人处分财产的行业而事儿地为人与相对人

订立了合同。行为人以自己的名义实施行分行为。

无权处分行为、无权代理的区分：

1）无权代理指无权代理人以本人名义实施民事行为，而无权处分则

是无权处分人以自己的名义实施民事行为。

2）在狭义无权代理的状况下，相对人不具有正值理由信任无权代理

人具有代理权。

15、无效合同：指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一

般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法

律'行政法规的强制性规定或者损害我们国家、社会公共利益，因此，即

使其成立，也不具有法律拘束力。

特征：1）具有违法性。2）实行我们国家干预。3）具有不得履行

性。

4）自始无效。

16、合同的无效、合同的不成立的区分：

1）从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人就合同

的主要条款未达成合意；合同的无效是指合同在内容上违反了法律'行政

法规的强行性规定以及社会公共利益。

2）从合同的解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人

的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事

人又不否认合同存在地状况下，应允许法院通过合同解释方法，探求当事

人的真实意思，确定合同的具体内容。但是，假如合同的内容不符合法律

规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合我们国家意志，在此

状况下，法院不能通过合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同生

效制度确认合同无效。

3）合同不成立是当事人就主要条款没有达成合意，但在内容上并未

违反法律的强制性的规定和社会公共利益，合同即

使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人通过实际履行

行为达成了合意。而对于无效合同来说，因其在

内容上违反了法律或者行政法规的强制性规定和社会公共利益，因

此合同具有不得履行性。

4）在合同不成立的状况下，假如当事人未就合同是否成立的问题在

法院或者仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合

同的拘束，法院或仲裁机构不能主动审查合同是否已经成立。而对

无效合同应实行我们国家干预的原则，无须经当事人

主见无效，法院或仲裁机构可以依职权主动审查合同的效力，如发

觉合同属于无效合同，应确认该合同无效。

5）从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同

的。

17、无效合同的种类：5种1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，

损害我们国家利益。

01.欺诈：欺诈具有以下构成要件：

(1)欺诈一方当事人有欺诈的有意。

(2)要有欺诈另一方的行为。

(3)被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。

(4)被欺诈人因错误而作出了意思表示。

(5)欺诈行为损害了我们国家利益。02.胁迫：包括两种类型：一

种是以将要发生的损害相威逼。二是胁迫者以直接面临的损害相威逼。

构成要件：(1)胁迫人具有胁迫的有意。(2)胁迫者必需实施了

胁迫行为。(3)受胁迫者因胁迫订立了合同。

(4)胁迫行为必需是非法的。(5)胁迫行为损害了我

们国家利益。

2)恶意串通，损害我们国家'集体或者第三人利益的合同。特征：

1)当事人双方是出于有意。2)当事人相互串通。3)损害我们国家'集

体或第三人利益。

3)以合法形式掩盖非法目的而订立合同。

4)损害社会公共利益的合同。

5)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

18、可撤销合同：因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使

撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。

法律特征：1)可撤销的合同主要是意思表示不真实的合

同；2)可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权；3)

可撤销合同在未被撤销前照旧是有效的；4)可撤销合同

中的撤销权人可以撤销或变更合同。

19、可撤销合同的种类：因重大误会订立的合同、显失公正的合

同、因欺诈胁迫订立的合同'乘人之危订立的合同。

一、因重大误会而订立的合同：构成要件：

(1)表意人由于误会作出了意思表示；

(2)表意人对合同的内容等发生了重大误会；

(3)误会由误会方自己的过失造成，而不是由于受他人的哄骗或不

正值影响造成的。

(4)误会是误会一方的非有意的行为。二、显失公正的合同：

1)法律特点：

①合同在订立时就显失公正；②一方获得的利益超过了法律所允许的限

度；③受害的一方在订立合同时缺乏阅历或状况紧迫。②主观要件：是指

在订立合同时一方采纳优势或采纳对方轻率、无阅历等而与对方订立显失

公正合同的有意。分几种状况：①采纳优势；②未履行订约过程所应尽的

告知等义务；③采纳对方没有阅历或轻率诈和显失公正的区分：①欺诈是

一方有意制造假象，并使对方陷入错误；而在显失公正的状况下，只是一

方采纳了对方的轻率和无阅历等，并没有哄骗他人。②在欺诈状况下，受

害人患病损害完全是受欺诈的结果，受害人在主观上并没有选择自己行为

的自由；而在显失公正的状况下，受害人在主观上具有确定的选择自己行

为的自由。乘人之危：指行为人采纳他人的危难境况或紧迫需要，强迫对

方接受某种明显不公平的条件并作出违反其真实意思的意思表示。特点：

一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方；受害人危难或急迫订立合同；不法

行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。撤销权毁灭的事由：①具有

撤销权的当事人自知道或应知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤

销权。也就是说：撤销权因撤销权行使期间的经过而毁灭撤销权人放弃撤

销权导致撤销权毁灭。一履行主体首先为债务人，包括单独债务人、连带

债务人、不行分债务人、保证债务人。履行合同只有在债权人受领时才能

顺当进行。债权人享有给付请求权及受领权，当然有权受领履行，但以下

例外：1债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；2债权人受

破产宣告的；3债权人无行为能力或为限制行为力气，履行行为系法律行

为的二履行标的履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因合同关系不

同而呈现出差异，如交付财物'移转权利、供应劳务或完成工作等，履行

标的应依据上述具体内容加以确定。三代物清偿指债权人受领他种给付以

代原定给付而使合同关系毁灭的现象。其要件如下：1必需有原债务存

在；2必需以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但

须经双方当事人商定；3必需有双方当事人关于代物清偿的合意；4必需

有债权人等有受领权的人现实地受领给付。四履行地点履行地点在法律有

特殊规定时，依其规定可由习惯确定可由合同的性质确定。五履行期限履

行期限，合同有商定时，依其商定。履行期限，法律有规定时，依其规

定。履行期限，还可由债务的性质确定。依上述规章不能确定履行期限

时，应依据《合同法》关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，

债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的预备时间”的规定处理。

双务合同履行中的抗辩权指在符合法定条件时，当事人一方对抗当

事人的履行请求权，临时拒绝履行其债务的，它包括同时抗辩权'先履行

抗辩权担忧抗辩权。同时履行抗辩权同时履行抗辩指双务合同当事人没有

先后履行挨次的，一方在对方未为给付前，可拒绝履行自己的债务的权

利。履行抗辩权存在的基础在于双务合同的奉连性。双务合同的牵连性指

给付与对待给付不行分别，可分为发生上的牵连性、存续上的奉连性功能

上的牵连性。

同时履行抗辩权的构成要件：1、？须有一双务合同互负债务2、？须双方

互负的债务均已届清偿期3、?须对方未履行债务或未提出履行债务

4、？须对方的对待给付是可能履行的先履行抗辩权指当事人互负债务，

有先后履行挨次的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行

请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应

的履行请求。先履行抗辩权的成立要件：1、？须双方当事人互负债务

2、？两个债务须有先后履行挨次3、？先履行一方未履行或其履行不合

债的本旨、？担忧抗辩权担忧抗辩权是大陆法系的制度，担忧抗辩权担忧

抗辩权成立的条件：1、？双方当事人因同一双务合同而互负债务2、？后

给付义务人的履行力气明显降低，有不能为对待给付的现实危险3、？后

给付义务人未供应适当担保1债权人对债务人的债权合法、确定，且必

需已届满清偿期;2债务人怠于行使到期债权;3对债权人的债权造成了损

害4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

4、代位权诉讼的主体：代位权的行使须通过诉讼的方式进行，债权人

必需以自己的名义提起诉讼，原告只能是债权人。

5、代位权行使的范围以债权为限，代位权代位权的效力1对于债务人的

效力代位权行使的结果直接归于债务人，债权人虽可以要求债务人的债务

人直接向自己为给付，即债权人虽有代位受领权，但债务人仍有权要求债

权人交付所受领的给付。？2对于债权人的效力债权人行使代位权后，应

将其所取得的利益交付债务人，行使代位权的债权人与未行使代位权的人

处于同一法律地位。他无权就其所收取的财产行使优先受偿权。但因代位

权的行使而支出的必要费用，可请求债务人予以返还。3对次债权人的效

力：债权人的代位请求经审理成立后，次债务人应依据法院的裁判向债权

人作出履行。债权人的撤销权指因债务人实施削减其财产的行为对债权人

造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。由于撤销权的

行使必需依确定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必需由债权人向

法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，因

此，撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。⑴债务人实施了处分财产的行

为包括：放弃到期债权；无偿财产；以明显不合理的低价财产。⑵债务人

处分财产的行为已经发生法律效力；⑶债务人处分财产的行为已经或将要

严峻损害债权。债权人不能行使撤销权的状况：①债务人拒绝接受某种利

益的行为；②债务人从事有可能削减其财产的身份行为；③不作为的行为

或无效的民事行为；④债务人无偿向他人供应确定劳务的行为；⑤债务人

在财产上设立负担的行为。主观要件指债务人与第二人具有恶意。⑴债务

人必需具有恶意认定债务人的恶意应以其实施行为之时为准；⑵第三人与

债务人实施确定的民事行为时具有恶意撤销权的行使范围：以债权人的债

权为限。其含义：①某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础；

②各债权人都有权以撤销权起诉，其请求范围仅限于各自债权的保全范

围；③债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必需与其债权数额相全

都。债权让与：指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动

的一种形态，在不承认物权行为制度及其理论的法制下，它属于事实行

为。债权让与合同的条件：①须存在有效的债权；②被让与的债权须具有

可让与性；③让与人和受让人须就债权的意思表示全都。债权让与合同的

生效在让与人和受让人之间产生的效果:①法律地位的取代;②从权利随之

转移；③让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合

同权利所必要的一切状况。指在不转变合同内容的前提下，债务人将债务

全部或部分地移转给第三人担当的现象是指第三人取代债务人的地位而担

当全部债务，使债务人脱离合同关系。①担当人成为债务人；②抗辩权随

之移转；③从债务一并移转。

对于清偿费用，法律无明文规定、当事人又无商定时，由债务人负

担。但因债权人变更住宅或其他行为导致增加清偿费用时，增加的费用由

债权人负担。

3、清偿的抵充：指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债

务人的履行不足以清偿全部债务时，准备该履行抵冲某宗或某几宗债务的

现象。

1）清偿冲抵的要件：1、必需是债务人对同一债权人负担数宗债务。

2、数宗债务的种类相同。

3、必需是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一

宗债务。

2）清偿冲抵的方法：1、合同上的冲抵。2、清偿人指定的冲抵。

3、法定冲抵。

3）抵充次序：其一，有已届清偿期的债务，应尽先抵充。

其二，均已届清偿期或均未届清偿期者，以债务无担保或担保最少

者尽先抵充；担保相等者，以债务人因清偿获益最多者尽先抵充；获益相

等者以先到期之债务尽先抵充。

其三，债务人因清偿获益相等而清偿期均相同时，各按比例抵充一

部。

4、抵销：

1）抵销：指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使

其与对方发债务在对等额内相互毁灭。

2）分类：抵销可分为法定抵销、合意抵销。

3）功能：节省给付的交换，降低交易成本；确保债权的效力。

4）抵销要件：（一）须双方互负有债务，互享有债权。

（-）双方互负债务，必需其给付种类相同。

（三）须自动债权已届清偿期。

（四）须双方的债务均为可抵销的债务。

5）抵销的方法：抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及

意思表示的规定。

抵销的意思表示，不得附有条件或期限。

抵销的效力：抵销使双方债权依据抵销数额而毁灭，抵销使双方债

权溯及到得为抵销时毁灭

5、提存：

1）提存：指由于债权人的缘由而无法向其交付合同标的物时，债务

人将该标的物交给提存部门而毁灭合同的制度。

我们我们国家规定：“债权人无正值理由拒绝债务人履行义务，债

务人将履行的标的物向有关部门提存的，应认定债务已经履行。因提存所

支出的费用，应由债权人担当。提存期间，财产收益归债权人全部，风险

责任由债权人担当。”

2）提存的缘由：01.债权人拖延受领;

03.债权人死亡未确定继承人或者丢失民事行为力气未确定监护人;

04.法律规定的其他情形。

3）提存的主体：提存人、债权人（提存受领人）、提存部门（公证

处）。

4）提存的标的：提存的标的，为债务人依商定应交付的标的物。

5）提存的方法：01.由提存人提出申请

02.其次，经提存部门同意。

03.由提存部门作成提存证书并交给提存人。提存证书具有受领证书

同等的法律效力。

6）提存的效力：提存涉及三方当事人，一经成立后发生三方面的效

力。

01、在债务人与债权人间的效力：提存后，债因提存当然毁灭，债

务人不再负清偿责任。提存物的全部权如同债务人给付后一样移转于债

权人，标的物毁损、灭失的风险也一并移转于债权人，标的物的孳息归

债权人全部，提存费用由债权人负担。但是，为使债权人准时得知提存

的事实，除债权人下落不明的以外，提存人应通知债权人或者债权人的

继承人、监护人。

02、在提存人与提存部门之间的效力：提存部门有保管提存物的权利和

义务。提存有效成立期间提存人不得取物。

03、在提存部门与债权人间的效力：

“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务

的，在债权人未履行债务或者供应担保之前，提存部门依据债务人的要求

应拒绝其领取提存物。”

我们我们国家《合同法》规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起

5年内不行使而毁灭，提存物扣除提存费用

归我们国家全部。

下列物品的保管期限为6个月：01.不适于长期保管或长期保管将损害价

值的；

02.6个月保管费超过物品价值5%的。

6、免除：

1）免除：指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分合同权

利义务的单方法律行为。

2）免除的方法：免除应由债权人向债务人以意思表示为之。

3）免除的效力：免除的效力是使债毁灭。债务全部免除的，债即全

部毁灭；债务部分免除的，债即于免除的范围内毁灭。主债务因免除而毁

灭的，从债务也随之毁灭。免除不得损害第三人的合法权益。

7、混同:

1）混同：指债权与债务同归于一人，致使合同权利义务关系消灭的

事实。法律上的混同，有广义与狭义之分。

广义的混同：包括权利与权利的混同；义务与义务的混同；权利与

义务的混同。

这里所说的混同仅为狭义上的混同，即权利与义务的混同。

2）混同的成立：发生混同的缘由可分为两种：一是概括承受，即债

的关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。概括承受是发生混同的最

主要缘由。

二是特定承受，指因债权让与或债务担当而承受权利义务。

3）混同的效力：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终

止，但涉及第三人利益的除外。”因此，混同的效力是导致债的关系确定

毁灭，并且主债毁灭，从债也随之毁灭。但在涉及第三人利益的情形下，

虽发生混同，债也不毁灭。

第十一章违约责任

1、违约责任：即违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同

义务所担当的责任。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。违约

责任具有以下特点：

01、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。

02、违约责任具有相对性，它只能在特定的当事人之间即合同关系

的当事人之间发生。

03、违约责任主要具有补偿性，旨在弥补因违约行为造成的损害后

果。

04、违约责任可以由当事人商定。

05、违约责任是民事责任的一种形式。

2、违约责任的构成要件：指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责

任，分为一般构成要件、特殊构成要件。

3、一般构成要件包括：

1）违约行为：指合同当事人违反合同义务的行为，即“不履行合同

义务或者履行合同义务不符合商定的”的行为。

特点：1、违约行为的主体是合同关系中的当事人。

2、违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。

3、违约行为在性质上都违反了合同义务。

4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。

2）不存在法定和商定的免责事由：违约行为并不是违约责任的唯一

构成要件，我们我们国家法律接受了过错推定原则，即被告

不能证明自己无违约过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应

担当违约责任。

上述两个要件是违约责任的一般构成要件。其他的如损害事实不应

成为违约责任的一般构成要件。

3、违约行为形态及其责任：指依违约行为违反义务的性质、特点而

对违约行为作出的分类，分为预期违约、实际违约。

一、预期违约：指在履行期限到来之前，一方无正值理由而明确表

示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将

不行能履行合同。

1）特点：01、预期违约是在履行期限到来之前的违约。

02、预期违约包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。

03、预期违约在责任后果上与实际的违约责任不同，它一般造成的是信

任利益的损害。

2）分类：明示毁约、默示毁约。

明示毁约构成要件：01、必需是一方明确确定地向另一方作出毁约

的表示。

02、不履行合同的主要义务。

03、不履行合同义务无正值理由。

默示毁约构成要件：01、一方当事人具有《合同法》规定的状况，

包括经营状况严峻恶化；转移财产、抽逃资

金，以躲躲债务；丢失商业信誉；有丢失或者可能丢失履行债务力

气的其他情形。

02、另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。

03、一方不情愿供应适当的履约担保。

二、实际违约：是在履行期到来后，当事人不履行或不完全履行合

同义务，分为五类：

1）拒绝履行：拒绝履行是在合同履行期到来后，一方当事人无正值

理由拒绝履行合同规定的全部义务。在一方拒绝履行的状况下，另一方有

权要求其连续履行合同，有有权要求其担当违约金和损害赔偿责任。

2）拖延履行：拖延履行是指合同当事人的履行违反了履行期限的规

定。在拖延履行的状况下，非违约方有权要求违约方支付拖延履行的违约

金，在不足以弥补损失的状况下，还有权要求赔偿损失。

3）不适当履行：不适当履行是指当事人交付的标的物不符合合同规定的

质量要求，即履行具有瑕疵。《合同法》第111条规定：质量不符合商

定的，应依据当事人的商定担当违约责任。对违约责任没有商定或者商定

不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方依据标的的

性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方担当修理、更换、重作、退

货'削减价款或者酬劳等违约责任。

4）部分履行：部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规

定，或者说履行在数量上存在不足。在部分履行的状况下，非违约方有权

要求违约方按商定交足数量，也有权要求支付违约金，在不足以弥补损失

的状况下，还有权要求赔偿损失。

5）其他不完全履行的行为。

4、实际履行：也称为强制实际履行、依约履行、连续履行，是指在

一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定连续履行，它是违约

后的一种补救方式。特点：

01、实际履行是一种违约后的补救方式。

02、实际履行的基本内容是要求违约方连续依据合同规定作出履

行。

03、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与

解除合同的方式并用。

5、实际履行的条件：

1）金钱之债在任何状况下都必需履行，债务人不得以不行抗力提出

抗辩。

2）非金钱债务，非违约方可以要求实际履行，也可实行其他方式替代。

列状况非金钱债务的违约方可针对对方的实际履行请求提出抗辩：法律上

或事实上不能履行：指履行的标的客观不能或永久不能。债务的标的不适

于强制履行或履行费用过高：债务的标的不适于强制履行：比如人身合

同'服务合同。履行费用过高：经济上不合理性，会造成损失和铺张；履

行时间过长，不适合履行。

03.必需要由非违约方在合理期限内提出连续履行的请求：我们

我们国家合同从爱惜债权人的利益动身，将是否请求实际履行的选择权交

给非违约方，由非违约方准备是否实行实际履行的方式。

6、损害赔偿：又称为违约的损害赔偿，是指违约方因不履行或不完

全履行合同义务而给对方造成的损失，依法和依据的规定应担当的损害赔

偿的责任。

违约的损害赔偿的特点：01、损害赔偿是因债务人不履行合同债务

所产生的责任。02、损害赔偿在原则上只具有补偿性而不具有惩处

性。03、损害赔偿具有确定程度的任意性。

04、损害赔偿以赔偿当事人实际患病的全部损害为原则。

7、损害赔偿与其他补救方式的关系：

1）损害赔偿与实际履行：实际履行的功能表现为：01.实际履行是

实现合同的目的。

02.从举证责任上看，受害人实行实际履行的补救方式可不必承担对实际

损失的举证责任。

2）损害赔偿与违约金：都是合同责任的形式。

3）损害赔偿与修理'重作'更换：在瑕疵履行的状况下，假如瑕疵

可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由债务人担当修补费用，

但修补后如仍使债权人患病损失的，债权人仍有权要求损害赔偿。

8、商定损害赔偿：指当事人在订立合同时，预先商定一方违约时，

应向对方支付确定的金钱或商定损害赔偿额的计算方法。商定损害赔偿是

一种附随于主合同的从合同。

9、完全赔偿原则：指因违约方的违约使受害人患病的全部损失都应

由违约方负赔偿责任。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的乐观损失和可得

利益损失，从而弥补受害人患病的全部损失。

可得利益：指合同在履行后可实现和取得的利益，其有以下特点：

01.它是将来的利益；02.必需具有确定的现实性。03.必需具有可

预见性。

10、损害赔偿的限制：

1）损害赔偿的可预见性规章：损害赔偿不得超过违反合同一方订立

合同时预见或应预见的因违反合同可能造成的损失。

2）损害赔偿的减轻损害规章：损害赔偿的减轻是指在一方违约并造

成损害后，另一方应准时实行合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对

扩大部分的损害负责。

减轻损失的原则具有以下特点：

01'一方的违约导致了损害的发生，受害人对损失的发生没有过错,

因而不构成双方违约。

02、受害人未实行合理措施致使损失扩大。

03、造成了损失的扩大。

11、违约金：指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的

独立于履行行为以外的给付。特点：

01、违约金的数额是双方事先确定的。

02、违约金有由双方商定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金

钱。

03、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。

04、违约金的支付是一种违约责任形式。

12、违约金责任必需具备的条件：01.违约行为的存在；02.合同是

有效的；

13、违约金与损害赔偿的区分：违约金责任与损害赔偿责任是可以

并存的。违约金数额是预先商定的，而损害赔偿额人则是在违约发生后具

体计算出来的；违约金的适用不以实际损害为前提，而损害赔偿的适用要

以实际损害为前提。

14、违约金数额的调整：

1）《合同法》规定：商定的违约金低于造成的损失的，当事人可以

请求人民法院或者仲裁机构予以增加；商定的违约金过分高于造成的损失

的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当削减。

2）调整违约金的程序：

01.必需基于当事人的请求，法院和仲裁机构不能依职权主动进行调

整。

02.必需是违约金的数额过高或过低；