论英美法上留神义务成立规则之演入

论英美法上留神义务成立规则之演入

[摘要]英美侵权法上留神义务成立规则对于于差错侵权责任断定拥有首要意义。英美侵权法上成立规则处于不断演入进程中，从邻人规则确立以来阅历了6种不同的断定尺度。留神义务成立上的3部曲为现代英美法所采用，对于我国司法实践不无借鉴意义。

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[关键词]英美法

留神义务

成立规则

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引

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英美法传统观点将留神义务望成是“侵权法中的圣牛”。它是差错侵权形成的核心要素，它对于侵权的首要性决不亚于约因学说在合同法上的首要性。[一]但英美法上如何断定留神义务的成立是1个相称毒手的题目，因为“咱们的瓜葛概念扭转，义务也随之变化，法律的前线也处于变动当中。”[二]英国法通常在案件中讨论“原告类型”、“侵害种类”以及“损害方式”等，以便抉择在特定情景下，是否是有留神义务。但上述检验还是粗线条的，实践中关于分析它的法子论思索患上太少了。美国法的情景大体相同，留神义务1般来说仅产生在加害人与受害人之间的某种瓜葛当中。但关于侵权法上的相对于于瓜葛的详细组织以及内容请求这1真正首要的题目自身，也尚无患上到解答。

英美法上对于留神义务成立规则的探索源远流长，自从Donoghue1案中确立观念义务成立的邻人规则以来，共有6种不同的成立公式。前4种公式按次为贞洁可预见性规则、公共政策的可预见性、可解释为囊括公共政策的可预见性，最后是两级检验法：附公共政策的可预见性基础。这4种规则同时或者最少具有可预见性，并以此作为留神义务的基础。最新的两个断定尺度是两部门检验法（可预见性以及近因性），以及3部检验法（可预见性，近因性，以及公平、公正、合理性）。它们都拥有近因性因素，并显著拥有多元化断定的偏向。下列笔者以历史发铺入程以及首要案例为经纬，粗略勾勒留神义务成立规则演入之历程。本文来源于免费范文网，2012年最新免费论文，转载请注明出处。

1、可预见性为基础的阶段

（1）贞洁的可预见性

阿特金（Atkin）在Donoghue1案中总结出1般性的概念作为义务存在的基础，即原告与被告之间是邻居：“你必需采纳合理的留神义务，以防止你的作为或者不作为伤害你可以合理地预见的你的邻人”。[三]尔后要做的就是与此符合，即断定被告的作为或者者不作为在详细情况下是否是能寒静地预见到原告的侵害，理论上概括为合理预见性。此处的合理可预见性不是指数学上的侵害可能性。人的行径不可能同机器1样有规律，于是预见可能性不可能从数目长入行断定。可预见性也不是主观的，它不是根据特定人的观点——尤为是被告的观点而成立。预见性是1个客观合理的可预见性，它是指从知识以及普遍经验来望，1个客观理性之人处于被告的位置，可以预见到的侵害可能性或者机率，若从该人的角度来望是有希望的、可能的或者者可预见的，则负有留神义务。

合理预见性的内容广泛而灵便，迅速成为断定义务的1个抉择性要素。阿特金法官的裁决被以为是1个法律原则，1个普遍真理，在详细案件只要通过简朴推理便可以患上出结论，在实践中获患了大量裁决的支撑。

但对于合理预见性的批评日益增多，主要集中在3个方面：1是预见性尺度在摸棱两可的情景下是不能胜任其使命的，且对于于现代1些特殊情景而言，这个尺度无疑过于宽泛了。因为即使原告是可以预见的，还可能存在限制被告责任的政策因素。但偏偏在需要对于责任加以限制时，可预见性却无能为力。为了限制或者者排除了不适量的责任，有时候不能不人为地将原告排除了在可预见性之外。但这样1来，法院在疑问案件中的裁决就成了1种强迫性结论，在逻辑上不能1以贯之。它只带来了凌乱，因为法官的留神力被从理当考虑的事情上面移转开了。林登（Linden）于是对于可预见性提出挑战：“打倒可预见性！”[四]2是合理可预见性堪称1个内容空洞表达。它是1个“折叠式的概念，可以根据详细情况扩铺或者收缩。”这里就发生了1个题目，即加害人在特定情景下能预见什么，就变为了1个见仁见智的题目。3是McLaren阐发的另1个弱点：“运用该原则的主要困难在于，它等闲遮盖法院裁决赔偿责任的真正原由，并且不能解释在某些案件中存在可预见的伤害或者者侵害，但却没有留神义务”。[五]反对于预见性的人指责法院总是运用可预见性这张“幌子”来为自己想达成的结果做佐证，或者将其作为1个“方便的烟雾弹”来隐躲裁决违后的实际原由，这样使患上通过确定新的义务情景来维护正当权益的进程既不公开，也不透明。

（2）公共政策的可预见性

将义务及其可预见性基础解释为是1个公共政策题目，为丹宁首倡并终生坚守。[六]公共政策内容广泛触及有关共同体道德、社会、经济、治理以及政治等方面的利益，和法律之外的所有其它考虑，这其中包孕涉案当事人的利益以及法院自身的利益。对于于丹宁而言，义务就是1个简朴的公共政策题目，这1概念的目的在于限定责任的规模，它起着节制侵害赔偿责任规模的功能。侵权法也于是超越了对于原告、事件以及侵害的3重“可预见性”检验。基于公共政策原由，若使被告负担责任是合理的，则法院会创设这样1个义务，反之则否。

在英国上诉法院的DorsetYachtCo.Ltd.，v.HomeOffice1案中，丹宁夸张：“我以为，义务说究竟是1个咱们法官必须解决的公共政策题目。说有义务，或者者无义务仅仅是1个限制差错侵权责任规模的简朴解决方案。”将公共政策作为义务基础的经典说明是上议院在Rondelv.Worsley1案中做出的。该案中上议院确定了这样1个古老的原则，即辩解人在诉讼进程中对于于客户没有留神义务。无可争议的是，诉讼律师的差错行径会毁了客户的诉讼是可预见的。对于该律师的宽免是基于公共政策的考虑，而非基于对于侵害的可预见性。诉讼律师对于当事人拥有高度的留神义务，但司法裁判必须超越当事人之间的直接利益。因为作为1种公共利益题目，诉讼程序不能无停止入行下往，而必须适时终止。于是公共政策请求排除了辩解律师的责任，即使这样做象征着必须牺牲客户的利益。

将公共政策作为留神义务断定的唯1尺度也激发了学者的反对于。其理由主要有两个方面：1是将公共政策作为留神义务存在的唯1基础，法官将不受限制地在规模广泛的公共政策中自由选择，法官与法官的公共政策认知结构相差可能无比大，这样会加重司法裁决的不稳定性。2是有更多的学者耽心，法院直接适用公共政策会夺取议会在抉择公共政策上的权利。从广义上讲，对于公众利益的断定应由选举发生的代表来抉择，而不能由职业法律家来认定。

显着，案件不能排除了任何利益以及社区环境而在真空中裁决，也没有任何首要的法律原则仅仅停留在技术层面，而不囊括公共政策要素。但如果走到另1个极端，即过度适用公共政策也是不值患上倡导的。因为仅以公共政策判案难以施铺法官的主观能动性，并导致“司法性立法”（judiciallegislation）之泛滥。在良多法律待决的领域必须考虑某些公共政策，即那些与案件类型有本色以及直接联络的清楚、适度以及显明的公共政策。留神义务可以说是树立在预见性以及公共政策的基础之上，这样使患上留神义务概念发铺到第3个阶段。

（3）囊括公共政策的可预见性——复合检验法

在这1阶段，留神义务的成立以满足可预见性为要件，但可预见性自身被解释为囊括若干公共政策因素。这1检验法子在Donoghue案件后曾经经延续了1段时间。当留神义务成立存在争议时，可预见性被作为断定的尺度，没有指明的是，这类可预见性中囊括公共政策的因素。少数法官斗胆勇敢的将可预见性仅理解为公共政策（如丹宁），但多数法官以为，留神义务的基础在于明示的单纯可预见性以及默示的公共政策。此时可预见性也具有了双重意义：1是阿特金法官所指的原始的可预见性；2是公共政策上意义上的可预见性。法院在早期的精神惊吓类型案件的裁决中表明，法院已经经采用该种留神义务以及可预见性理论，该处的可预见性包孕了公共政策。

题目在于，囊括公共政策的可预见性规则等闲诱发凌乱。政策在可预见性构成中起了多大的作用是不肯定的。事实上，公共政策可能起到了主要作用，但这1点是秘而不宣的。假定没有太多的新的义务情景出现，这1缺点也是可以忍受的。但自从二0世纪六0年代以来，出现了良多奇异以及新奇的诉求：以差错陈说为典型的不作为阴碍、不作为差错侵权以及背抗法定义务，还有无形侵害（包孕精神惊吓以及贞洁经济上侵害），用囊括公共政策的可预见性理论来处理这些诉求无比困难，其结果难以令人知足。这样留神义务的基础就转向了第4个阶段。

（4）附公共政策条件的可预见性——两级检验法

两级检验法是维尔伯福斯（Wilberforce）提出的。根据该法子，公共政策是与可预见性平行的要件。此时的可预见性是指留神义务的1般性基础。公共政策同时也在留神义务成立上扮演了关键的角色。在Annv.Merton案件中，维尔伯福斯法官以为，所谓的两级检验法，第1步是1个人必须探听，在原被告之间是否是存在足量的近因或者者相邻瓜葛，以致于就被告的合理留神而言，其忽略行径侵害原告；诚如是，则形成为了1个初步的留神义务。第2步有必要考虑此种情景下，有无否定、减低或者限制这类义务的政策因素。两级检验法将差错侵权中义务情景划分为3种。第1类义务树立在阿特金法官单纯可预见性基础上，其为常规的物理侵害情景，此时无需公共政策的介进；第2类是特定当事人、特定机制以及特定种类的无比规侵害，此时仅运用可预见性是不够的，还需要公共政策对于责任加以限制。第3类为在可预见性已经经确认的基础上，通过公共政策否定留神义务，入而否定义务情景之存在。此时原告当然是可预见的，但公共政策需要否定留神义务的存在，并罢黜了被告的民事责任。

两级检验法的长处在于，其在常规侵害情景下可以通过单纯可预见性解决题目；在其其实不善于的无比规侵害领域，又能借助公共政策限制过于宽泛的责任规模，可谓简朴完善。[[七]]但多数学者对于两级检验法评价不高，以为其不足的地方有下列3个方面：其1，第1步的初步假如中留神义务之存在可不遵守先例，并以此为留神义务的1般性基础，背违了普通法的传统。普通法习气通过个案类推的方式逐渐增添留神义务的类型，法院多采用1种渐入方式对于待新的案件，而不是承认1般的留神义务存在；且过于广泛的1般性留神义务，可能导致水门效应，有背司法政策。但两级检验法将阿特金法官的原始可预见性作为留神义务的1般性基础，脱离了普通法的传统，必定受到普通法官的本能抵制。其2，第2步应用详细的免责事由对于第1个假定予以排除了，妨害了法官通过灵便恍惚的语言掩盖其下的经济、社会政策之实质。其3，该法子混同了不施行以及不完整施行在结果上的差别。

2、多元化成立规则的新时代

（1）两部检验法

在YuenKun-Yeuv.Attorney-GeneralofHongKong1案中，凯思（Keith）拒尽了1般性的两级检验法。他以为，今后必须熟识到Anns案中的两级检验法其实不是放之4海皆准的留神义务之成立尺度。凯思法官以为，阿特金法官的裁决非但夸张了侵害的可预见性，同时还突出了1种紧密而直接的近因性。特定被告是否是对于特定系争原告负有留神义务，且其因为背抗上述义务而导致原告的侵害，2者之间必须存在如阿特金所指意义上的近因瓜葛，并将之作为留神义务产生的前提。正因为如此，凯思采用了“两部检验法”，即可预见性以及近因性，旨在节制两级检验法中责任急速膨胀的趋势。这样，510年后人们又在在阿特金的法官被反复援用的那段名言中发现了新要素，这也是在留神义务的成立中首次提出“近因性”这个概念。

什么是近因性呢？从语义学上来望，近因性是描述某种存在的瓜葛。学者对于两部检验法中的近因性有不同的理解：其1是将其与本义上的近因性同等。如肯特（Kidner）以为，两部法中的近因性是指能够诱发留神义务的原告以及被告之间的某种程度的瓜葛。若近因性这样理解，则其与相似的词语，如nearness，link，closeness等就没有什么判别，不能用来作为留神义务成立的基础或者者尺度。其2，近因性大于可预见性。如高夫（Goff）以为，近因性从阿特金的本义上说能涵盖可预见性。他以为近因性是1张方便的标签，用以描述当事人之间的瓜葛，即被告可以合理预见其作为或者者不作为将诱发原告相应类型的侵害。近因性形成为了可预见性的基础，若近因性不能作为侵害可预见性的基础来理解的话，它就失往了意义，不能作为责任成立的评判尺度。但根据凯思法官的断定顺序，近因性置于可预见性以后；把比可预见性含意更加广泛的近因性放在可预见性以后断定，显着是多余的。其3，是1种假定理解，以为近因性既然置于预见性以后，从理论上讲理当能够起到限制其规模作用，于是要么为规模小于可预见性的1种特殊瓜葛，要么即是公共政策。但即使是这样，也会带来特殊瓜葛含意不明确，或者者同等于前述两级检验法或者者其它含有公共因素的断定尺度。

由上可知，两部检验法中的近因性是1个“特尔菲城的神喻”（DelpficOracle），意义恍惚不明确。但无可否认的是，近因性是与可预见性同质的东西，不管将其理解为可预见性、公共政策，还是比可预见性狭小的东西，它都逢迎了英美法上渐入式发铺差错侵权的传统。

（2）留神义务成立上的3部曲

在CaparoIndustriesplcv.Dickman1案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院应更正视详细情况下留神义务的类型化。他指出：“除了了侵害的可预见性，在任何情况下之所以发生责任的必要因素是存在留神义务（对于被告而言）以及处于留神义务维护规模内（对于原告而言）；被告对于原告负有留神义务的基础瓜葛法律称之为相邻性；在这类情况下，法院以为，为了1方当事人的利益课以另1方当事人必然规模内的留神义务是公平、公正、合理的。”Murphyv.BrentwoodDC1案遵守该种理解，采取“渐入式”的法子来断定留神义务是否是存在，从而为两级检验法敲响了丧钟。留神义务成立上的3部曲通过上述两个案例正式登场，它将如下因素纳进了考虑规模：合理预见性、近因性以及公平、公正、合理。值患上留神的是，这3个要素之间拥有某种程度的流动性，其实不拥有大陆法上概念的严谨性。

一、可预见性

可预见性指向“原告及其侵害”。预见的侵害，则是根据行径人行径前所获取的有效信息，“行径人假设绝到必要的留神义务可能防止或者者可能将损失降至最低的侵害”。可预见性是1个无比有弹性的概念，它可以根据环境、动机、历史数据以及普通人的感觉等灵便掌握，正因为如此，故其拥有此外1个功能，即限制负有留神义务人和于是而对于其行径负责的人的规模。值患上留神的是，这类可预见性当然为单纯的预见，不包涵公共政策因素，但它其实不形成1般性的留神义务之基础。

二、近因性

近因性是指法律上的瓜葛或者者法律所认可的瓜葛，是差错责任断定的核心。近因原则在产品责任以及消费者维护领域尤其显著。它理当根据左近的环境、道德准则以及裁判尺度等肯定。正如高夫法官所言，近因性就像是1张方便的标签，可以用来描述当事人之间的瓜葛。正因为如此，“近因性的请求，无论其所使用的语言是什么，总是不能精确地定义，于是法官也总是根据详细案件中的事实不同而选择不同的表达，但其焦点还是在于原告与被告之间的1种直接以及紧密的瓜葛。为了确认近因瓜葛，我以为可预见性拥有首要功能：例如A的作为或者不作为将侵害B，法院1般不会以为AB之间缺少足够的产生留神义务的近因性。”[[八]]

三、公平、公正与合理

公平、公正与合理是指法院在认定被告对于原告负有留神义务时，应是公平、公正与合理的，这1要素通常与公共政策要素相干。但在多数情景下，政策只是1个望不见的要素存在于“公平、公正与合理”的断定当中。现在望来，它们更像是为政策考量预备的1把呵护伞。

3、结语

上述6种断定留神义务成立的法子中，现代英美侵权司法实践中多采纳3部曲法子。当然其仍旧存在语言恍惚、含意堆叠等弊病，但从英美