家用电器公司知识产权相关的法律风险管理

家用电器公司

知识产权相关的法律风险管理

目录

一、产业环境分析...................................................3

二、供需：大屏化和灵活使用需求+供给升级，推动市场持续扩张........3

三、必要性分析.....................................................7

四、法律风险的含义及分类...........................................7

五、企业法律风险的防范原则与解决办法..............................9

六、企业税务风险的防控............................................12

七、纳税筹划及法律风险............................................14

八、合同签订前隐藏的法律风险.....................................20

九、合同签订时存在的法律风险.....................................30

十、企业域名法律风险..............................................48

十一、知识经济及知识产权概述.....................................50

十二、公司简介....................................................57

十三、项目风险分析................................................58

十四、项目风险对策................................................61

十五、发展规划....................................................63

十六、SWOT分析说明..............................................70

法人治理...........................................................79

（一）股东权利及义务..............................................79

股东按其所持有股份的种类享有权利，承担义务；持有同一种类股份的股东,

享有同等权利，承担同种义务。.....................................79

一、产业环境分析

当前全球新科技革命和产业变革不断取得新突破，国际经济贸易

格局、产业分工格局、能源资源版图等正在发生重大变化，预计“十

三五”时期，以新一代信息技术、生物技术、新能源等新兴产业为代

表的新生产力发展格局将初步形成，新兴产业将成为国际贸易的主导

力量。在我国经济社会发展的重要战略机遇期，国家、省将继续实施

加快培育和发展战略性新兴产业的决策方针，抓住新常态下的发展机

遇，把握国际竞争主动权，打造经济发展的新活力、新引擎。改革开

放以来，我市经济社会建设取得优异成绩，凭借先进的制造业基础，

经济总量始终位列省经济发展前列。但随着国际经济复苏缓慢，外需

拉动效应明显减弱，而国家工业化城镇化进程加速，国内资源环境约

束达到上限，以传统外向型、粗放式发展为主的东莞面临巨大压力，

亟需经济发展方式转变及产业结构转型升级。在经济社会三期叠加的

关键期，东莞应抓住新一轮科技革命和产业变革的重大机遇，坚持以

推进经济结构战略性调整为主攻方向，加快培育发展知识技术密集、

物质资源消耗少，成长潜力大、综合效益好的战略性新兴产业，充分

发挥创新引领作用，在更高起点上形成新的经济增长点，真正走向创

新驱动的发展之路。

二、供需：大屏化和灵活使用需求+供给升级，推动市场持续扩张

需求端看，1.观影大屏化：成为大势所趋，智能投影兼具屏幕大、

价格相对实惠的优势。当前国内彩电平均尺寸不断提升，其中65寸以

上彩电销售额占比不断攀升，2021年占全部彩电销售额的34.4%。今

年彩电销量65寸以上大屏销售额维持正增长，拉动彩电行业销售额同

比增长6.6%,观影大屏化趋势显著。智能投影支持30-300寸，最佳投

影尺寸在60T20寸间，满足消费者的大屏需求。从价格上看，65寸以

上彩电价格在5000-10000元内，该价位可购买极米H3s等画音质较好

的高端投影仪。大尺寸观影选择上高端投影产品性价比优势开始显现。

空间多功能化：小空间多需求趋势下，消费者倾向于打造多功能空间,

灵活智能的投影迎合多元需求。城镇化指居住在城镇的人口，2020年

我国常住人口城镇化率为64%,高于全球56%的水平，但低于发达国家

80%的水准。根据国证数据，城市的人均及户均居住面积比农村的分别

小28%和39%。城镇化长期提升趋势下，人们未来的居住面积缩小，消

费者倾向于打造多功能空间，尽可能地利用已有的面积。比如将客厅

不再以电视为中心，转向以人的需求为主。客厅功能从看电视转为主

转向游戏、健身、影音、亲子娱乐、办公等多元场景。

全国有16%的租房人口，租赁的空间面积更小，且租客以年轻人为

主，更需要多功能空间的打造。根据智研咨询，2021年有2.3亿人租

房，占全国人口的16%。人均租赁面积为30-34itf,低于城市和农村的

人均居住面积。租房人口可能是单间、合租的状态，整租比例较低，

空间相对拥挤。从主体看，租房人群中有75%为30岁以下的年轻群体,

他们追求享受和实用性兼具，希望在小空间内实现卧室、厨房、书房、

衣帽间、影音室等功能。体积小巧、操作方便的智能投影就很好地满

足消费者的趋势需求。

供给端看，智能投影配置和产品形态升级更加对应着消费者大屏

化以及空间功能多元化的需求。从配置上，在不同的光源和长短焦组

合下，智能投影演绎出多种形态，满足消费者各种各样的细化需求。1）

在短焦领域，短焦镜头可满足人们的小空间大屏幕投射需求。其中激

光和LED各有所长，激光主打“更亮更小”，而LED在光源成本优势

下主打“更近”的亮点。对亮度和便携性要求更高的用户可选择激光

短焦智能投影，而追求更小占地面积的用户可考虑LED短焦智能投影。

而追求更大的色域、更近的投射距离的消费者可选择激光电视。2）在

长焦领域，激光的亮度较高但损失部分的画质色彩，LED亮度略低但色

彩均衡成本较低，追求平衡的画质、亮度等性能的消费者可选择LED

智能投影，而家庭环境偏亮的消费者可选择激光智能投影。同时，激

光技术将不断成熟、推动价格下行、画质增强，而LED光源和抗光屏

的技术进步驱动亮度提升，预计未来激光、LED光源智能投影将在4-6

千元的中高端价位中错位竞争。3）在便携式场景下，激光小而亮的优

势充分展现，未来能够利用该优势开发出更多激光新品。海外消费者

喜欢户外活动，激光智能投影能够更好地满足便携、高亮的需求。

从具体使用场景看，智能投影体积小巧、灵活度高，易于打造多

元的使用场景。投影的自动对焦、校正功能均支持侧投，投放无压力,

可在卧室、书房、客厅、户外等多场景灵活使用。1）放在客厅可以打

造沉浸式电影空间，真正实现把电影院“搬”到家中。这也是液晶彩

电、电脑、平板等直射光源显示屏幕所无法营造的电影体验感。2）可

以任意投放在一堵白墙上。消费者可以将任何一个空间打造成影音室,

随时随地的观影，使用灵活性强。3）支持桌面立投，消费者可用于儿

童教育、书法临摹，甚至可用于厨房场景，边看菜谱边做菜，满足消

费者精细化需求。4）智能投影可以连接switch、PS、XBOX等游戏主

机。针对游戏功能，投影企业加入低延迟算法，内置腾讯云游戏系统

等。消费者可以享受“大屏+超高清+延时低”的游戏体验。5）投影具

备儿童护眼功能。智能投影亮度低，具备护眼优势。电视机是通过直

射光显像，直接刺激人眼，而智能投影则是在光源发光后投射到幕布,

经过反射被人眼看见，这种反射光对人眼更加温和。出于护眼考虑，

许多消费者愿意购买智能投影给自己或小孩观影。6）便携性投影体积

小巧，可轻松放入口袋中，便于在外出工作、展示方案，或者露营等

户外活动使用。

三、必要性分析

1、现有产能已无法满足公司业务发展需求

作为行业的领先企业，公司已建立良好的品牌形象和较高的市场

知名度，产品销售形势良好，产销率超过100%。预计未来几年公司的

销售规模仍将保持快速增长。

随着业务发展，公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的

市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段，不断挖掘产能

潜力，但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设，

公司将有效克服产能不足对公司发展的制约，为公司把握市场机遇奠

定基础。

2、公司产品结构升级的需要

随着制造业智能化、自动化产业升级，公司产品的性能也需要不

断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动，不断研发新产

品，提升产品精密化程度，将产品质量水平提升到同类产品的领先水

准，提高生产的灵活性和适应性，契合关键零部件国产化的需求，才

能在与国外企业的竞争中获得优势，保持公司在领域的国内领先地位。

四、法律风险的含义及分类

法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人作出的具体法律行

为不规范而导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发

生的可能性(向飞，陈友春，2006)。

正确认识法律风险，必须澄清以下几个模糊认识。

(1)法律风险并不是违法风险。违法风险是指违反法律规定而使

预期权益得不到实现的可能性。违法风险仅是法律风险最常见的一种

表现形式，但法律风险绝不等同于违法风险。由于法律规则及法律实

践同样存在不确定性，在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分,

同样会为企业埋下法律风险，即法律不确定性的法律风险。此外，法

律监控活动虽然不直接涉及法律行为的选择，但由于法律监控活动的

优劣，将影响法律行为是否能够以本来面目出现。缺乏效果的法律管

理流程不能实现企业目标，缺乏效率的法律管理流程虽然能够实现企

业目标，但耗费了过度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律

管理流程导致不利后果的可能性同样属于法律风险，即法律监控中的

法律风险(流程法律风险)，它主要有证据的缺失、证据的歪曲和证

据时间的延迟3种类型。

(2)法律风险并不等同于法律责任。法律责任是行为人由于不当

行为或法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律风险中包含了

法律责任的不利后果，但这种责任本身仍然仅是可能性，并不必然导

致法律风险。

五、企业法律风险的防范原则与解决办法

(一)企业法律风险的防范原则

企业法律风险防范是一个系统工程，在实施过程中要注意把握好

以下几个原则。

(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免，那么问题的关键就

在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是

多方面的，但是，从客观上看，最主要的还在于合同管理把关不严、

重大决策中法律审核不严、协调不当，从根本上说在于企业依法经营

观念淡薄。因此，从战略选择来看，防范和规避企业法律风险，关键

在实行依法治企。防范企业法律风险，必须认真贯彻依法治企的基本

方略，不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律

审查、监督与管理，包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制

和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制，把依法履行出资

人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来，与依法维护所出资企

业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来，做到守法经营，

正当获利，壮大企业，造福社会。

(2)预防为主的原则。从过程和结果来看，避免和解决企业法律

风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主

动的角度出发，预防各种风险和纠纷；后者是在风险或纠纷发生后，

妥善处理，减少损失，维护自身利益。大量的经营实践证明，有效的

事先防范，可以为企业节约管理成本，增加效益，提高业绩。一个依

法治企工作做得好的企业，不仅仅是其“打官司”的能力强，更重要

的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此，从企业来

说，应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，以事后

补救法律风险为辅。应立足于事先防范，通过专业法律人员参与经营

决策、参加企业管理和承办具体法律事务，降低企业在经营活动中因

法律问题产生的风险，消除隐患，减少法律纠纷对企业正常生产经营

活动的影响，避免损失的发生。

(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业

生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效

益服务的前提下，才能体现出自身的价值，获得勃勃生机和源源活力。

因此，防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系，

紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标，贯穿到产供销的各

个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据，进行决策活动的

合法性审查，参与各种制度的建立与合法性审查，参与生产经营活动

的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建

设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。

（二）企业法律风险的解决办法

在大范围、整体性的法律风险视角下，解决法律风险的方法主要

有4种：避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。

1、回避风险

在法律风险识别、分析和衡量工作完成后，若发现法律风险属于

高风险或严重风险，继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,

这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风

险的行动方案，这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一

些缺陷，如某些法律风险无法回避，有些法律风险并非完全由企业行

为控制因而无法回避，以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。

2、降低风险

降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所

造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条：①通过对影响

法律风险损害结果的因素进行控制，以降低法律风险的发生概率或损

害程度；②在法律风险之外，通过其他积极行为实现对法律风险的控

制；③通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险净效应的降

低。

3、转移风险

当发现某项法律风险是企业无法承受的，但又不能避免时，可通

过适当的行为将风险转移给其他单位和个人。转移的方式主要有法律

途径转移方式和保险方式，但风险转移是有成本的，企业应权衡风险

转移的成本和它可能带来的损失减少或收益增加。

4、接受风险

接受风险是指企业在现有的法律风险水平上，不采取任何措施降

低法律风险的可能性和影响，也不采取其他进一步的措施，由企业自

行承担法律风险的对策。

六、企业税务风险的防控

（一）设立税务风险管理机构（岗位）

企业应结合业务特点和内部税务风险管理的要求，建立科学有效

的职责分工，制衡机制和税务风险管理的岗位责任制。设置税务管理

机构和岗位，明确各个岗位的职责和权限，确保税务管理的不相容岗

位相互分离、制约和监督。

（二）风险识别和评估

企业应该对导致税务风险的内部及外部风险因素进行详细评估。

其中，企业内部税务风险因素包括：企业经营理念和发展战略，税务

规划以及对待税务风险的态度，组织架构、经营模式或业务流程，税

务风险管理机制的设计和执行，税务管理部门设置和人员配备，部门

之间的权责划分和相互制衡机制，税务管理人员的业务素质和职业道

德，财务状况和经营成果，对管理层的业绩考核指标，企业信息的基

础管理状况，信息和沟通情况，监督机制的有效性及其他内部风险因

素。企业外部税务风险因素包括：经济形势和产业政策，市场竞争和

融资环境，适用的法律法规和监管要求，税收法规或地方法规的完整

性和适用性，上级或股东的越权或违规行为，行业惯例，灾害性因素

及其他外部风险因素。

（三）风险应对策略和内部控制

企业应根据税务风险评估的结果，考虑风险管理的成本和效益，

在整体管理控制体系内，制定税务风险应对策略，建立有效的内部控

制机制，合理设计税务管理的流程及控制方法，全面控制税务风险。

对于发生频率较高的税务风险，企业应建立监控机制，评估其累计影

响，并采取相应的应对措施。

（四）信息与沟通

信息化是企业建立税务风险管理体系的基础，企业应根据自身的

业务特点和成本效益原则，将信息技术应用于税务风险管理的各项工

作，建立涵盖风险管理基本流程和内部控制系统各环节的风险管理信

息系统。在此基础上，建立税务风险管理的信息与沟通制度，明确税

务相关信息的收集、处理和传递程序，确保与管理层和相关业务部门

保持良好的沟通和反馈，发现问题及时报告并采取应对措施。

七、纳税筹划及法律风险

纳税筹划，又称税务筹划、税收筹划，目前国际上缺乏对纳税筹

划的统一概念。荷兰国际财政文献局的《国际税收词典》对纳税筹划

是这样定义的：”纳税筹划是指通过纳税人经营活动或个人事务活动

的安排达到缴纳最低的税收目的。”印度税务专家N.J.雅萨斯威则认

为，“纳税筹划是纳税人通过财务活动的安排，以充分利用税务法规

提供的包括减免税在内的一些优惠从而享得最大的税收利益”。张中

秀(2004)认为，纳税筹划专指纳税人所进行的筹划活动，具体指纳

税人在非违法的前提下，以减轻税收负担和实现涉税零风险为目的，

而进行的避税、节税和税负转嫁活动。综上所述，纳税筹划是纳税人

依据所涉及的现行法规，遵循税收国际惯例，在遵守税法、尊重税法

的前提下运用纳税人的权利，根据税法中的“允许”、“不允许”以

及“非不允许”的项目、内容等对企业组建、经营、投资、筹资等活

动进行的旨在减轻税负、有利财务目标实现的谋划与对策。

纳税筹划与偷税有着本质的区别。纳税筹划是指纳税人在税收法

律允许的情况下利用税收法规、税收政策做文章，这并不损害国家利

益。相反，通过节税促进纳税单位发展生产，增强发展后劲，从而使

税收能够找到新的增长点。偷税则是纳税人采取伪造、变造、隐匿、

擅自销毁账簿或记账凭证，在账簿上多列支出或少列、不列收入，或

者进行虚假的纳税申报，故意少缴或者不缴应纳税款的行为。对偷税

行为，我国《税收征管法》作了严厉的谴责，并制定了相应的处罚办

法。因此，应正确理解纳税筹划与偷税的区别，对纳税项目进行合理

的纳税筹划，以提高纳税人的经济效益，同时又不真正损害国家利益。

企业纳税筹划风险属于风险的范畴，企业纳税筹划风险就是企业

在所有纳税筹划及其实施等活动中所面临的税务责任的一种不确定性,

比如企业被税务机关检查，承担过多的税务责任，或是引发补税、罚

款、甚至被追究刑事责任等，而未达到纳税筹划的最初目的的可能性。

企业纳税筹划面临诸多的不确定性，不断变化的规则约束，以及筹划

方案本身的不规范，必然存在各种各样的税务法律风险，需要进行全

面的法律风险评估与风险管理。企业纳税筹划风险主要来自两方面：

即企业外部和企业内部。

（一）来自企业外部的纳税筹划风险

1、经济环境变化风险

企业的纳税事宜与税收政策及所处经济环境密切相关。一般来说,

政府为促进经济增长会实行积极的财税政策，制定减免税或退税等税

收优惠政策，鼓励企业生产和投资，这时企业的税负相对较轻或稳定。

反之，政府为抑制某产业的发展就会利用税收杠杆调整税收政策。这

时，企业的税负可能加重或不稳定。另外，政府的政策不仅具有时空

性而且具有时效性，这种，税收环境的不确定性将会给筹划人员开展

纳税筹划（特别是中长期筹划）带来较大的风险，所以任何企业的纳

税筹划都将面临经济环境变化所引致的风险。

2、税收政策风险

纳税筹划利用国家税收政策节税的风险称为税收政策风险。税收

政策风险包括税收政策选择风险和税收政策变化风险。税收政策选择

风险是指税收政策选择正确与否的不确定性。这种风险的产生主要是

筹划当事人对税收政策精神认识不足、理解不透、把握不准所致。税

收政策变化风险是指税收政策时效的不确定性。为了适应市场经济的

发展，体现国家的产业政策，及时调整经济结构，一个国家的税收政

策不可能是固定不变的。这些规则的不断变化可能造成因税率下调而

未能跟上多缴纳税款；也可能造成因税率上调而未能跟上少缴纳税款,

从而产生被税务机关罚款或上缴税收滞纳金的税务风险。

3、执法风险

纳税筹划应当是合法的，符合立法者的意图，但这种合法性还需

要税务行政执法部门的确认。在这一确认过程中客观上存在着税务行

政执法偏差，从而产生纳税筹划失败的风险。因为我国税法对具体的

税收事项留有一定的弹性空间，即在一定的范围内税务机关拥有自由

裁量权，再加上税务行政执法人员的素质参差不齐，这些都客观上为

税收政策执行偏差提供了可能性。也就是说即使是合法的纳税筹划行

为，结果也可能因税务行政执法偏差而导致纳税筹划方案在实务中根

本行不通，从而使方案成为一纸空文或者被视为偷税或恶意避税而加

以查处。这样，不但得不到节税的受益，反而会加重税收成本，产生

纳税筹划失败的风险。

4、税务行政执法力度导致的风险

随着我国国民经济的发展和国家财政支出的不断增长，国家对税

收检查和处罚的力度不断加强。从国家税务总局到地方各级税务机关

都不断出台新的规范税务检查工作的文件和政策，这就意味着纳税人

在规范纳税操作方面的工作必须相应加强。

（二）来自企业内部的纳税筹划风险

1、管理者的经营理念和纳税意识

管理者的经营理念和纳税意识会对企业税务筹划风险产生一定的

影响。如果企业管理者依法纳税意识很强，纳税筹划的目的是通过筹

划理财，降低企业涉税费用和风险，实现最合理优化纳税，那么只要

筹划人员依法严格按照规程精心筹划，风险一般不高。但是，有的企

业管理者纳税意识淡薄或者对纳税筹划有误解，认为筹划的目的就是

通过所谓的“筹划”尽可能少纳税或不纳税，甚至授意或唆使筹划人

员通过非法手段达到偷税的目的，从事这类筹划事项的风险就很高。

另外，如果企业领导人纳税意识中，要刻意去追求税收负担最小，那

么他们极易导致投资扭曲风险的产生。建立现代税制的一项主要原则

应是税收的中立性，即中性原则，纳税人不应因国家征税而改变其既

定的投资方向。但事实上却并非如此，纳税人往往因税收因素放弃最

优的方案而改为次优的其他方案。这种因课税而使纳税人被迫改变投

资行为给企业带来机会损失的可能性，即为投资扭曲风险。这种风险

源于税收的中立性，可以说，税收中立性越强，投资扭曲风险越大，

相应的扭曲成本也就越高。

2、筹划人员的业务素质及职业道德

纳税筹划人员的业务素质直接影响到企业的筹划风险。纳税筹划

是在遵从税法，依法纳税的前提下采取适当的措施和手段，合理、合

法地对纳税义务进行规避，从而达到减轻或者免除税收负担的目的。

其中心内容是在正确理解、掌握、分析和研究税收法律、法规的基础

上，根据自身生产、经营活动的实际情况，利用税法的缺陷和不足节

税、避税，提高经济效益。这就要求筹划人员在纳税筹划过程中，不

但要具备必要的筹划知识，而且同时又要了解税收的相关法律、法规,

能够掌握合法和非法的临界点，因地制宜、因时制宜地采取不同筹划

方法，做好纳税筹划。如果纳税人所选择的方法并不符合税法精神，

诸如一些“打擦边球”的做法，税务机关可能会视其为避税，甚至当

作是偷税，那么纳税人会为此而遭受重大损失。

3、税务文书的质量

税务文书包括经济合同、商业票据、会计资料、税务申请、税务

批复、纳税资料等方面的涉税资料。它们是纳税的依据、完成纳税义

务的凭证、税务检查的对象、税务案件的证据等。企业的税务文书是

企业进行纳税筹划的基础资料，其质量严重地影响到企业的纳税筹划

风险。企业的税务文书应当及时完整合法。及时，也就是收集有关税

务文书资料要及时，纳税人在发生经济业务的时候，要把与该项业务

发生有关的协议、合同、票据等及时收集归档。完整，是指一笔经济

业务中所有的税务文书资料要集中收集，不得遗漏。合法，是指收集

的税务文书的合法性。主要表现在4个方面：一是票据本身的合法性;

二是经济业务与票据记载内容相一致；三是取得票据的渠道要合法，

不是虚开、代开或非法购来的；四是票面填写的项目内容要正确。

税务文书中的会计账簿、记账凭证等是记录企业经营情况的真实

凭据，它不仅是税务机关据以征税的重要依据，也是企业在接受税务

检查时据以证明自己没有违反税收法律法规的依据，同时税收优惠的

享受也需要正确的账务处理支持。因此，企业依法取得并保全会计凭

证和记录，保证账证完整，正确进行各项会计处理和纳税申报并及时

足额地缴纳税款，是企业税务筹划的首要环节，也是控制筹划风险，

提高筹划效率的技术基础。企业的财务管理能力、会计核算水平、内

部控制制度以及财务人员的业务素质的高低，既影响可供筹划的涉税

资料的真实性和合法性，也易导致筹划人员筹划方案的失误。如果筹

划方案是依据虚假的涉税资料作出的就很可能产生失误，风险极大。

即使企业的税务筹划是十分完美且合法的，如果面对税务局的稽查，

而不能提供企业涉税的相关的税务文书或合法纳税凭证或税务相关的

原始凭据，那么也将面对税务局对该筹划方案的不认可，面对税务局

的罚款或其他法律责任。

八、合同签订前隐藏的法律风险

这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。

因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有

瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定。

合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利

和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同

主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义

务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者

代表人。现实的交易中，经常不是当事人出面，代理人和代表人实际

从事着洽谈和签订合同的责任。

1、代理人及法律风险

在经济发达的今天，大量的合同签订是由代理人完成的。代理的

意义主要体现在两个方面：代理扩大了民事主体的活动范围；代理可

以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定，代理人在代理权

限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。

(1)无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基

于被代理人的授权，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不

能要求被代理人承担责任，而代理人往往没有能力承担责任，给企业

造成的损害非常严重。

(2)超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方

代理授权书的审查，而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的

真实性，但对授权的具体内容核实较为马虎。超越权限代理，同样使

企业面临合同效力不确定的法律风险。

(3)代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时，若授权内容

较为含混，企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议，一旦代理

活动未能正常进行，则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成

的损害责任。

2、代表人及法律风险

不少企业经营者持有“谁签合同，谁就是合同当事人”的浅显认

识，在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下，就签订

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除

此之外企业其他人员对外签订合同，必须具有授权委托。若因授权缺

陷导致合同将来被认定无效，给企业带来的法律风险是巨大的。即使

是长期合作的业务员，由于是否离职很难查证，因此企业仍然应当坚

持对其授权情况的审查，在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称

对外订立合同的纠纷屡见不鲜。

(2)公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权

范围进行了限定，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，则法

定代表人超越职权从事交易，相应合同的效力将受到质疑。这种法律

风险较为隐蔽，企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高，但

在重大交易活动中应当予以考虑。

3、交易主体对合同的影响

(1)限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则

上由其法定代理人代其订立合同，若独立订立合同，须经其法定代理

人追认，方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律赋予相对人催告权和撤销权，以避免因合同

关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签

约对方是否具有完全的民事行为能力，企业经济活动一般也不会有未

成年人卷入，但在一些特殊情况下，也难免存在这样的法律风险。如

某企业在寻找企业形象代言人时，决定找某年少的世界冠军，而该人

获得冠军时刚满17周岁，本人同意了企业的邀请，遂签订了合同。后

其法定代理人主张该合同无效，导致企业前期投入拍摄的广告及其他

宣传都无法使用，给企业造成了较大损失。

(2)无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而

以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因主要有：行为人自

始就没有代理权；行为人所为的代理行为超越代理权；行为人的代理

权消灭。无权代理人订立的合同，按照法律规定存在多种法律效力情

况，而不同的法律效力结果面临的法律风险也各不相同。

①表见代理证明不力的法律风险。若无权代理行为构成表见代理,

则按照《合同法》第四十九条规定，代理行为应当有效，即合同为有

效合同。然而表见代理构成需要满足一系列条件，这些条件都需要企

业提供证据证明，若企业签订合同时仅仅要求查阅了对方相关证明材

料，而并没有与合同一并备案，将面临证明不力的法律风险。

②效力待定的不确定法律风险。若无权代理不构成表见代理，根

据《合同法》规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。这种效力

待定的不确定状态，使企业面临着准备履行合同还是做好补救措施的

两难境地。其性质属于不确定的法律风险。

实践中，企业在签约时没有审查出代理权限问题，很难在合同签

订后识别无权代理人订立合同的法律风险，通常要等到实际引发法律

危机，企业才认识到法律风险的存在。

(3)无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人签订的合同，

并不是合同无效的当然理由，故《合同法》第五十一条规定：”无处

分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同

后取得处分权的，该合同有效。”根据法律规定的含义，若无权处分

人订立的合同事后权利人不追认，且行为人未取得处分权时，合同无

效。但合同无效并不能对抗善意第三人，第三人可以根据善意取得制

度获得相关权利。

在实际的经济交往中，无权处分人并不像想像的那么容易识别。

如某集团名下有若干紧密关联的公司，在外部看来其资产都归属该整

体，若与其中A公司签订合同，但标的物属于集团的B公司，在法律

上而言就属于无权处分人签订的合同，合同相对人将面临合同无效的

法律风险。若该项财产属于行政机关登记的不动产、专利等，合同相

对人则无法说明自己在签订时属于善意，相关损失只能自行承担了。

4、合同主体欺诈的法律风险

在商业竞争中，一些经济主体会利用法律既定规则实现不法目的。

故意设置法律陷阱引诱其他经济主体上当，这种有预谋的法律风险较

之前面的不当签约造成的损害更大。尤其在国际贸易中，利用合同主

体进行的欺诈形式多样，是经常遇到的法律风险类型。

(1)有限责任的恶意利用及法律风险。有限责任公司的主要特点

是公司以全部注册资本为限对外承担责任，股东以出资额为限对公司

债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司，取

得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方合同当事人，给其造成巨

大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时，则申请公司破产清

算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。

不当利用有限责任的事情不仅仅存在于一些不法商人中，一些较

大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险，也常常利用这种方

法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司，再以子公司对

外签订贸易合同，若合同正常履行，则公司会以母公司的财力和人力

确保合同正常履行；但是若合同出现较大法律风险，则牺牲掉子公司

以避免母公司卷入诉讼。

2005年底修订的《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥

用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权

人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”在此之前，我国法律没

有关于滥用公司有限责任的相关规定。法律虽然有了原则性规定，但

企业遇到对方恶意利用有限责任，同样面临着法院最终认定的不确定

性法律风险。在我国信用体系尚未建立之前，企业只能依靠自身衡量

交易对方的信用程度。

(2)虚构合同主体及法律风险。合同主体是合同权利义务的最终

承担者，若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同，则企业无法

确定到底谁该承担合同的权利义务，因此，企业面临的法律风险非常

巨大。

①利用注册要求差异虚拟合同主体。在普通的经济活动中，虚构

合同主体是较容易发现的，但是由于各国、各地区的公司注册有不同

的规定，在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有

时不易被发现。如国际贸易中，经常会遇到合同当事人一方为没有注

册资本的贸易行、商行，只有营业证明，不能提供法人资格、注册资

本及法人地址的证明或公证书，这类人往往被称为“皮包商”，其不

能从事直接的货物买卖，与这类商人交易风险也很大。

②利用挂靠等方式虚拟合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签

订合同的情况在实践中时有发生，这种情况下实际履行合同的主体与

名义上的合同主体并不符合，同样属于虚拟合同主体。由于实际履行

合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱，更易发生履行合同困难的

情况。按照法律规定，尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责

任，但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风

险。

5、主体变更的不当利用及法律风险

合同都是通过签订合同的双方当事人实施所规定的行为来履行的,

称之为亲自履行原则，签订合同的双方当事人就是合同履行主体。但

是，由于商业活动变动的频繁，履行合同的主体变更是常见的。若交

易对方恶意利用主体变更，将给企业带来法律风险。

(1)合同转让的主体变更法律风险。如合同当事人一方声称自己

无法履约，向对方建议由第三方代替自己履约，从而导致将合同义务

交由一个履约能力较差的当事人履行，将产生法律风险。

(2)公司分立或合并的主体变更法律风险。当公司分立或合并时,

主体必然发生变更。《公司法》第一百七十七条规定：”公司分立前

的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债务人

就债务清偿达成的书面协定另有约定的除外。”在交易对方发生分立

时，通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同，这种时

候对方要求企业签订特定的确认书，将直接导致实际承担责任的当事

人变化。

6、主体不适格及法律风险

法律对一些商业活动主体有特殊要求，在从事这样的经济活动时,

若主体不适格则可能导致合同无效，或不能产生预想的法律效果。一

些商人利用这种规则，故意制造主体不适格情况进行欺骗，给当事人

造成法律风险。

无权代理、公司内部机构或分支机构、无行为能力人等缺乏民事

主体资格的组织或个人对外签订合同也属于主体不适格的情况，但这

些情况较容易识别，在此不再作详细讨论。当主体符合普通的民事主

体资格，仅仅在特定交易中属于不适格主体时，带来的法律风险就更

具有隐蔽性，普通经营者难以准确识别。

(1)无权处分人。当交易主体无权处分合同标的，将影响合同效

力。这种情况并非只存在买卖合同，如技术秘密许可合同，许可方并

非技术秘密的合法拥有人，甚至是许可方侵权获得的技术秘密，带来

的法律风险危害不容忽视。一些市场主体利用无权处分，将自己能够

控制的合同标的以非权利人名义签订合同予以处置，一旦感觉交易对

自己不利，就主张合同无效，阻止交易进行。而根据法律规定，企业

只能追究其缔约过失责任，产生的损害十分严重。

(2)不具有法定的资格。法律规定一些商业活动只能由具有特定

资格的民事主体才能进行，而普通民事主体从事这些活动将导致主体

不适格。这类关于法定资格的规定，常见于一些部门法规，建筑、医

药等技术要求较高的行业。若因不符合法定资格将导致合同无效，企

业面临的法律风险损害通常难以预计。

(3)违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动,

若对方恶意利用这种禁止性规定导致合同无效，企业同样面临法律风

险。如众所周知在经济交往中为提高自己履约能力的可信度，常常采

用提供担保的方式，《担保法》第八条、第九条明确规定，国家机关、

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人，以

这样的主体提供担保实质上并没有任何担保效果。

(4)合同义务部分为第三人才能履行。这种主体不适格情形更为

隐蔽，合同主体并非不符合合同所有内容，而是合同部分内容必须特

定第三人才能完成，这样会导致部分合同内容无效或效力待定。这种

情况需要认真理解合同内容才能够准确识别。常出现在与集团公司合

作，为交易方便将若干个公司共同履行的义务纳入到一个合同中约定。

九、合同签订时存在的法律风险

这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内

容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约

或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反

法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，

可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。

(-)合同签订过程的法律风险

合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订

立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是

履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国《合同

法》第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人

订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思

表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要

约的内容完全一致，合同才能成立。

1、要约过程的法律风险

要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋

予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发

生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销

或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,

都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变

而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。

(1)对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向

自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、

招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特

定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向

自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对

当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规

定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。

实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为

是要约邀请的情况时有发生。《合同法》第十五条第二款规定，商业

广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商

品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品

房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划

范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立

以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，

企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的

条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀

请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的

约束，法律风险可见一斑。

(2)要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：

①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约

束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那

么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约

内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。

(3)要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回

是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。

要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时

到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。

而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采

用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的

后果。

(4)要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是

要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。《合

同法》规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承

诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要

约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

2、承诺过程的法律风险

承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交

易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着

交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确

表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的

时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的

合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。

(1)承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦

企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种

情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时,

企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好

作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

(2)将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容

一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变

则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行

合同，就会给自己带来不必要的损失。

3、特殊的合同订立过程法律风险

订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，

为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，

交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。

(1)招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要

体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投

标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定

必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。

(2)交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了

内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但

是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法

官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承

诺。

(3)预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长

时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以

固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有

些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具

体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能

会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。

(4)缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立

过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约

过失责任主要有以下类型。①恶意磋商。《合同法》第四十二条第

(一)款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。②欺诈

缔约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的

重要事实或者提供虚假情况”。③违反人格和人格尊严等违反诚实信

用原则的缔约。④擅自撤销要约时的缔约过失责任。⑤合同订立过程

未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条

规定。⑥合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。⑦合同

不成立的缔约过失责任。⑧合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》

第五十八条规定。⑨合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同

法》第五十八条规定。⑩合同不被追认的缔约过失责任。

如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不

规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，

也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方

没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受

损失时也应主动追究其法律责任。

4、立约定金

定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给

付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只

有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金,

是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的

发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独

立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅《最高人民法院关于适

用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十五条规定

了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付

定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方

拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金

合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不

当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。

(1)立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也

属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几

乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商

的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处

理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同

约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自

己不利的约定纳入到定金合同里。

(2)误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保

障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就

履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同

样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差

异同样属于法律风险。

(3)法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进

行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须

具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合

同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的

嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险

中损害程度较高的一种。

(二)合同内容方面的法律风险

我国《合同法》第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：

当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，

履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合

同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗

漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。

因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于

重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。

1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险

当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。

①涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。②住所

条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的,

写法人的营业执照所记载的地址。③一定要弄清楚谁是合同的主体。

因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同

主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应

写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合

同的法律风险。

2、合同标的及法律风险

标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指

向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同

的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，

因此，标的是合同的首要条款。

根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力

成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如

权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更

应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能,

因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素

都应当作为是否存在法律风险的考察方面。

概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。

(1)要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在

订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，

避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在

北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成

“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。

(2)写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种

类。只有写明商标才能使商品特定化。

(3)在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如

大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有

的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫

Elevator,英国人叫Lift,这些都属同物异名。这种情况更需要双方

就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。

(4)要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除

写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机;

是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以

上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。

标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法

律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比

因标的发生的纠纷要广泛得多。

3、数量条款及法律风险

数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，

很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几

乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因

该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量

条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中

根本没有规定数量条款。

(1)采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量

的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算

方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时

则容易发生纠纷。

(2)以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期

供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并

没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求,

将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发

生争议时，也可能被需方恶意利用。

4、质量条款及法律风险

质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难

用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量

条款法律风险主要体现在以下几个方面。

(1)质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确

规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据《标准化

法》的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国

家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，

也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采

用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。

(2)质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定

是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有

权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验

收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。

(3)质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要

求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质

量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检

测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷

的成本将大幅增加。

(4)委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁

委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企

业资金的占用同样是将要面临的风险。

5、价款或报酬条款及法律风险

价款或报酬条款是一方当事人向交付标的物的另一方当事人支付

的货币，也是合同中必不可少的主要条款。这个条款看起来比较简单,

但是也常常发生纠纷。

(1)价格或酬金约定不明。有些合同当事人因价格难以确定，便

在合同中简单笼统地书写“暂按每台XX元”或“建议价XX元”、

“XX元起”等，这些约定都是不明确的，将给以后合同的履行带来严

重的风险。

(2)计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。

而实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定,

引发的法律风险损害难以衡量。

(3)支付方式和支付期限约定不明。对价款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明确规定。尤其对于支付方式，要严格审查。

用货币履行义务的，除法律另有规定的以外，应当用人民币计价和支

付，除少量款项和向个体工商户、个人支付费用时，可以按照有关规

定以现金结算外，要求在合同中写明通过银行转账或支票方式结算支

付价款或酬金。实践中许多欺诈现象的发生，都是由于不法分子利用

了现金结算支付方式的漏洞。另外，作为支付的对价，合同中应注明

获得合法票据如发票的条款。

(4)合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单

一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未

履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定,

必然引起企业无法判断自己该如何行为。

6、履行期限、地点和方式条款及法律风险

履行期限是指合同双方当事人依合同规定履行义务的时间。履行

的地点是指合同双方当事人交付标的物的地方。履行的方式是指合同

双方当事人履行合同义务的方式。履行的时间、地点和方式是合同中

不可缺少的主要条款，必须在合同中明确规定。

(1)履行期限要注意起止的计算方法。例如，若仅仅约定“自增

资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权”，那么在合同履

行过程中就会出现问题。究竟从以下哪一天开始算“增资完成”：①

签署增资协议之日起计算；②资金注入验资账户、注册会计师出具验

资报告之日起计算；③公司增资后，换取新的营业执照之日起算。因

此，为了避免未来发生纠纷，写合同的时候就应该予以明确。可以写

为“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权。本条所

称*增资完成之日，是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将

资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后，履行的过程中就不

容易出现纷争。

（2）履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本，应尽量

约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定,

我国《合同法》规定了一个推定的法则：履行地点不明确，给付货币

的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履

行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（3）履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。

不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是

否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是

否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

①代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量

对方，保证对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出

现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是

在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工

承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条

款就应当归入法律风险范畴。②运输条款问题。运输条款属于履行方

式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运

输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。

（4）付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其

应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如

以下约定的付款期限就都有问题。①季付。季付仅约定了付款频率，

但是未约定具体的付款时间。合理的约定，可以约定为“每季度开始

后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、

付款”。②检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于,

究竟是检验合格、收到货物后多少天付款？如果约定“检验合格后3

日内付款”，“收到货物后3日内付款”。这样约定后，合同的双方

都清楚，不会因为付款期限问题发生争议。

7、违约责任条款及法律风险

违约责任是指合同当事人违反合同的约定时，应当承担的民事法

律责任。违约责任对于促使合同当事人正当、全面履行合同义务，维

护合同当事人的合法权益以及制裁不履行合同义务的当事人都具有重

要意义，该条款也是合同中不可缺少的主要条款。

然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定,

经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违

约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只

能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任

约定不明导致企业遭受损失的情况并不少见。

(1)部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一

的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不

符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，当部

分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。

(2)违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损

害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约

责任的具体计算方法就会存在法律风险。

(3)未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一

定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同

的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。

8、解决争议条款及法律风险

不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的

司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能

够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效

的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的

风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的

成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。

9、合同签署情况和签订日期

这个方面在实务中一般不太引起重视，其实合同的签署关系到合

同的成立和生效。合同签署人应当是合同当事人本人或获得授权的代

表。当事人是法人或其他单位的，除了法定代表人签署外，一般都要

求在签署栏加盖单位公章或合同专用章。签订日期一般都是合同约定

的履行期限的起算时间，如果合同签署时没有表明签订日期，可能会

使合同履行过程中产生很多争议和风险。若合同当事人签订日期不一

致，还应约定以最后签订日为成立日或生效日的条款。

（三）合同形式方面的法律风险

我国《合同法》规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头

形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采

用书面形式。

当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国《合同法》规

定，书面形式是指合同书、信件和数据