法理学 司法考试

H的要音槪述—槪念与特征概念:法白2要素指法的基本成分，即构成法律的基特征:(1)个别性和局部性；(2)多样性和差别性；(3)整体性和不可分割性豫法的要素及其相关概念•法的要素与法的渊源（形式）、法的体系等不同。•法的要素所指称的是法的整体中的各个主要组成部,注意的是法的内部结构•法律结构,是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看,法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。闭性,同时又j•法的渊源（形式）和法的体系,所涵指的分别是法的外部表现形态•法律体系是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体。也就是说,不包括国际法。而且法律部门也不同于部门法,前者包括宪法,后者一般不包括宪法。•法学体系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系,但又区别于法系。法学体系是一种学科体系,是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系,是一种现实分类。二者都具有一定的确定性,但同时又具有一定的开放性与适时变化性。•法律文件体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。•法的历史类型是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济基础对法所进行的基本分类。这是马克思主义法学关于法的分类方法之一种。与法系比较,前者侧重时间性,后者侧重地域性；前者侧后者侧重形式特征。•法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律,它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。关于法的要素的学说西方法的摸式主要有五种:•第一,“命令”摸式始子法国人博丹,中经美国法学象霍布斯,到分析法学浓创始人其斯;丁。•第二,规则摸式美国新分析法学农法学象♦特将法律归结为羊一的规则要素。法律规则可以分为立要规则和次要规则。•第印,道德原则和法律规则摸式法律规范分为道德原则和法律规则,道德原则确定法律规则。•第五,律令、技术、理想摸式社会法学浓虎德认为,人们使用法_这板念有三种含义:法律枝存、权咸性脊料、司法行政这程。权或性脊料包括律令、技术和法律理想,律令又包括规則、原则、概念、柄准。虎德所说的“律今”其外建大体上相垂于我们所讲的“法律”的外建法律要素内容的确定(-)划分标准在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑:第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。(二)具体内容根据以上标准,一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要律规则_成法律结构的主体要素,而法律原则发挥着关觀隨旨側。法律概念一、法律概念的含义和特征（一）法律概念的含义法律概念是人们在不断地认识和实践过程中,对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。•（二）法律概念的特征•1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征,这也是对法律概念最基本的要求。•2.法律概念的法律特征,即具有法定性。•3.法律概念的实践特征,即具有现实的可操作性。狭义的“建筑物”仅限于房屋。建筑物是周围由于地面牢固连接的墙包围的空间,它可以为人或动物居住,或者用于贮存物品。《奥地利民法典》做了扩大化的理解,将“建筑物及类似建筑”这一术语率先引入了立法。德国、意大利、希腊、相沿不改。随着社会的发展、工业文明的勃兴,其弊端便日益明显。如在民事侵权领域,“建筑物”被认为是一种对人有危睑的物,适用过错推定或严格责任。尽管现代民法的开山之作《拿破仑民法典》及其诸多效仿者均采用了狭义建筑物的概念,但是随着社会的发展人们逐渐发现除了房屋之外,还有大量的与房屋_样对人们有危险的构造。因此,后来的《奥地利民法典》做了扩大化的理解,将“建筑物及类似建筑”这一术德国、意大利、希腊、相沿不改。“建筑物(building)”与一般意义上的“构筑(construction)55已相崖夫几。因而,一堵防洪墙可以符合“建筑物”的条件,一根柱碑、一座水坝、一条下水道均可以符合建筑物的条件,所谓“由顶檐遮盖的、砖或石的砌成”的条件已消失；棚屋、工棚、活动房、鹰架、自动楼梯同样成立建筑物,“必须本身持久地附着于土地”的条件也开始松动,只要旬接附着就可以了；而所谓“站立于其上”的条件也被免除,即使是地面的和地下的建筑也已经被认为是建筑物。简言之,只要是通过人的劳动给土地增添价值而定着于土地的物均是“建筑物”。它不限于房屋,不但如公路、街道、人行道、铁路以及一般的现代道路,矿场、水利设施、隧道、涵洞、文化体育设施等皆可称为“建筑物”,而且已经播植的材料,定着于地面而难以分割之物也_畴。与上文所言的“建筑物”比较,_a

7电斤斤”•二、法律概念的作用•1.法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素,同时它也是形成其他法彳f要素的前提。•2.法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即•3.在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点,对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。•4.在社会历史过程中,法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介,也是人们进行法学研究和法律教育的媒介,同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重__・三、法律概念的种类•1.以法律概念所涉及的内容,可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。•2.从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。•3.根据概念所适用的语言环境的不同可将4.以概念的确定性程度为标准确定性概念和不确定性概念脑袋光而亮的男人是秃子，头发蓬乱的男人不是秃子，那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢？这就有不同的看法。最后也是最重要的是语言本身的问题，因为语言本身具有一种空缺，“在所有的经验领域......都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的，”5.以法律概念涵盖面大小为标准弦律规则•一、Ji律规则的槪念与逻辑拘或•1.律视则的舍夂•规则i要嗜鬲大矣，一是技水规则，这矣规则i妻是忘1调整人与外都自楚之阄的M系而凌豆起彖的，畢典型的是人们用未拉制各种1产工其的操作钮规«；工是社会规fib这矣规则i要是忘实视人与人之问所結或的各种社会M系的嗜溥化而遂漸形祆的。•泫律规则是4泫律軾利和紱律义务忘i要沟容，由鉑家程制力保障实施的其嘈产密的這辑结拘的社会规范。•2.与法律原则相比较的特点(1)微观的指导性⑵可操作性较强(3)确定性程度较高•二、法律规则的逻辑结构•所谓法律规则的逻辑结构,是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成,以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。•1.三要素说法律规则有假定（前提、条件或情况）处理（具体要求人们做什么或禁止人们做什么）制裁（行为要承担的法律后构成。2.二要素说法律规则的结构分为行力模式（规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式,它可以是苛以义务的,也可以是授权）律后果（可能的法C两部分。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。(-)假定条件它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中,从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件日寸,相矣的泰彳牛和行为牙由此一规则调整。假定条件是构成法律规则的一个必备要素,但是可以省略或隐含在对2鼴養酗龍（二）行为模式这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定,指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求,对于规范和弓I导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键,所以这部分内容在立法实践中是不能省略的,必须公开而明确地表述出来。在法律文件中对行为模式有不同形式的表述,即授权式、义务式和禁止式三种。(=)法律后果5律^后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。从表现形式上看法律后果有两大类:一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定I生的，具体表现为法-对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的逼究与制裁。法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式__法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系三、法律规则的种类1.根据行为模式与调整方式的不同,可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。2.据强制性的不同,可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。3.根据内容的确定性程度不同,可以将法律规则分为确定性规则则两类。•4.以法律规则內象为标准•援权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。•义务性规则:直接要求人们作为或不作为的规则。义务1规则具有三大特征:第一，强制性；第二，必要”生；第三，不利"生。•有些论著将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止1生规则三大类，将禁止性规则与义务性规则并列•5.以法律规则形式为标准规范性规則规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。每选民在一次选举中只有一个投票权。标准性规则法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的5丢律规则。民事活动应当尊重社会公德,不得损害社则里的。“社会公德”、“公共利益”须解释才能适用。•6.以法律规则功能为标准调整性规则对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。在逻辑上讲,该规则所调整的行为先于规则本身,规则的功能在于对行为的模式予以控制、改黄或统一。在这个意义上讲,调整性规则占了法#规则的大多数。构成性规则法律原则一、法律原则的概念和特征（一）法律原则的概念我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容:从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定*生的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释驩騾謂||旨_醐勰（二）法律原则的特征•1.法律原则的法律性与价值性•一方面,法律原则是已被法律确认并规定下来,作为法律结构的一个重要组成部兮,所以,它具有法律本身知属性和特征。另一方面,彳乍为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达,它又具有价值的属性。•2.法律原则的原则性与可操作性•它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定,也没有明确的权利与义务總勺觀¥觀題•3.法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性•法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分,而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性,也由于其自身表现形式的概括和抽象,这使得法律在面对变化与发展速度越来越*央的现代社会时具有更为强大的适应性。4.法律原则的指导性与强制性法律原则制约法律概念的性质和内涵的确定,指导法律规则的创设和适用并且_念和法夢规则的创设、惨改与废_4二-A77芷艾?-4-4-/4-rmA/vrr*_>/zpr、無S导又屋•二、法律原则的作用•（一）在立法过程中的作用•首先,法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定,甚至决定着某些概念的兴与废。其次,法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和•（二）在法律适用过程中的作用•首先,在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次,法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次,法律原则对相关的自由裁量权有限制作用,是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后,特定情况下发挥补救的作用。•（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用•法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始,也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识$价值基三、法律原则的分类(-)根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则:“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”的具诸是和的映邊围和整,映面反成范则调求反方,>系原在要体一求h关本律同总某要#■*■法共的整值社为指的神调价整分是来精在的。调则则出与律来性则原原现值法出殊原律本体价是现特律法基所的则体对法将。时本原所相据以类系基体时的根可两关最具系域),则会律。关领二同原社法括会该<不体种对概社了i分鎌准fOM的基珀原K效維次调整杜会关系的面脑職儘则纖原则勸则»a基醐融I具耐原则实体tt原则程碰原则计划生醐罪艦原则宪法中獻籠护原则刑事磯中的无罪推定原则民法中的意思自治應厂合同法_餉自由原则-ow~~0W法律中的技术性规定•（一）有关法律文件生效和失效时间的规定,关于公布法律文件的文字形式的规定;•（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定,以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；•（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。关于法律原则、法律规则、法律概念的总结1.立法应当以规则为主体，而不应当嘴在一般原则上2.在法律体系中，原则是必不可少的。3.概念必须精确、规范、统一。•案例一:•张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给与保护，导致张某被打成残废。事后，张某向法院提起行政