云亭法评未公开竞价的不良债权-协议转让是否违规

云亭法评未公开竞价的不良债权,协议转让是否违规？未公开竞价的不良债权，协议转让是否违规？作者/尹冬梅（北京云亭律师事务所）阅读提示：资产公司未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。那么是否可以直接协议转让给国有受让人呢？如何界定国有受让人的法律性质呢？裁判要旨鉴于中经信公司系国有受让人，故信达北京分公司通过协议的方式向中经信公司转让债权，并未违反法律、行政法规的强制性规定。【温馨提示：本文引述案例非指导案例，裁判要旨系法律文书中的观点，不代表本所及律师的法律意见，仅供学习和参考】案情简介1.涉案债权形成于1998年，工行如约放款后，债务人未清偿。债务人和保证人经改制重组，七星集团承继债权债务。2.2005年工行将涉案债权打包转让给信达北京办事处，并发布转让暨催收公告。2013年信达北分将涉案债权打包转让给中经信公司，并发布公告。3.中经信公司受让债权后向七星集团诉讼追偿，七星集团抗辩涉案债权协议转让存在程序瑕疵应属无效，未获法院支持。实务总结第一，关于本案债务人抗辩事由的问题。《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知（法发[2009]19号）（以下简称《海南纪要》）第六条的规定，在审理不良债权转让合同效力的诉讼中，人民法院应参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性。同时规定了债权转让公告违反规定对择优处置不良资产造成实际影响的、转让前后资产包内容严重不符的、应评估未经评估的或恶意串通低估漏估不良债权的、未公开择优处置可能影响国家利益受损的，可认定不良债权转让合同无效。本案涉案债权从形成时间和首次转出时间来看，完全符合《海南纪要》的适用范围。因此，本案的债务人可以参照上述规定情形来抗辩转让合同无效，但债务人未对转让程序进行抗辩，导致转让程序是否存在瑕疵我们不得而知。债权转让通常是法律允许的，但对本案这种可以适用《海南纪要》的特殊不良债权来讲，最高法院有明确的司法意见，法院应主动审查转让程序的公正性和合法性，以明确转让合同的法律效力。第二，关于金融资产管理公司直接协议转让不良债权的问题。财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》(财金〔2008〕85号)第十九条规定“资产公司未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。”根据上述规定，资产公司向非国有受让人转让资产必须经公开竞价程序，而不限制向国有受让人进行协议转让。根据“法无禁止即可行”的原则，可以理解为资产公司向国有受让人进行协议转让并不违规。第三，关于国有受让人的问题。不良债权处置纠纷中，最大的争议问题即为国有资产流失，同时金融资产管理公司直接转让给民间资本存在监管限制，而借道国有受让人再转手，就可以成功规避上述上述争议和监管限制。所以，国有受让人的身份在不良资产处置市场中受到追捧。什么是国有受让人？简单理解即为国有企业。《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）认为“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴，对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”根据上述规定，全民所有制、国有独资公司、国有资本控股公司均属国有企业，而国有参股公司亦有可能被认定为国有企业。实务中，一些民营资产公司为了获得国有受让人身份，低价引入国有资本持股，甚至通过各种手段改变企业性质为全民所有制。“换装”的民营资产公司会改变实际控制人吗？从法律表象上看会，因为司法裁判中遵从商事外观主义，除非查明的事实真相足以推翻企业登记信息，否则以企业登记公示信息来判断企业性质。相关法规财政部关于印发《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》的通知(财金〔2008〕85号、2008-07-09)第十九条

资产公司转让资产原则上应采取公开竞价方式，包括但不限于招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等方式。资产公司未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。法院判决以下为该案判决书中“本院认为”部分就该问题的论述：合同法中并无禁止债权转让的规定，依据法无禁止即为自由的原则，债权转让通常应当是法律所允许的。《金融资产管理公司资产处理管理办法（修订）》第十九条第三款规定：资产公司未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。无线电四厂主张信达北京分公司将债权直接转给中经信公司违反法定程序，损害了国家利益，造成国有资产流失，故债权转让合同无效。鉴于中经信公司系国有受让人，故信达北京分公司通过协议的方式向中经信公司转让债权，并未违反法律、行政法规的强制性规定。案例来源：北京市第一中级人民法院，北京七星华电科技集团有限责任公司等借款合同纠纷二审民事判决书【（2020）京01民终3013号】实务拓展裁判规则：金融不良债权转让，经产权交易机构公开征集只产生1个符合条件的意向受让方时，可以采取场内协议转让方式进行。案例：最高人民法院在北京银辰置业投资管理有限公司、北京恒远基业房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终550号】中认为：关于华融北办与国通公司之间的债权转让合同效力问题。华融北办打包转让