工程造价司法鉴定疑难问题解析

工程造价司法鉴定疑难问题解析常设中国建设工程法律论坛THEPERMANENTFORUMOFCHINACONSTRUCTIONLAW司法鉴定机构《司法鉴定机构登记管理办法》第三条：“本办法所称的司法鉴定机构是指从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。”《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度一）法医类鉴定二）物证类鉴定三）声像资料鉴定四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”司法鉴定机构2004年12月25日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上，全国人大法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》修改情况的汇报：“一、草案第二条第一款规定：‘国家对司法鉴定人员和司法鉴定机构实行登记管理制度，按照学科和专业分类编制并公告司法鉴定人员和司法鉴定机构名册。’有的常委委员和地方、部门提出，诉讼活动中涉及的鉴定事项范围相当广泛，不可能将所有涉及诉讼鉴定的机构和人员都纳入司法行政部门统一登记管理的范围。纳入统一登记管理范围的，宜限于在诉讼活动中经常涉及的主要鉴定事项，如法医类鉴定，文书、痕迹等物证类鉴定，以及声像资料鉴定等。对那些社会通用性较强的事项，如产品质量的检验鉴定、建筑工程质量的检验鉴定等，有关法律、行政法规对这类机构应当具备的条件和监督管理已有规定，依照有关法律、行政法规的规定执行即可，不必纳入司法行政部门登记管理的范围。法律委员会经同内务司法委员会研究，赞成这一意见”造价司法鉴定资质《工程造价咨询企业管理办法》（2020年2月19日住房和城乡建设部令第50号修正）第三条本办法所称工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。第四条工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。。造价司法鉴定资质《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）2021年5月19日附件1：中央层面设定的涉企经营许可事项改革清单改革措施：取消工程造价咨询企业甲级、乙级资质认定加强事中事后监管措施：1、开展“双随机、一公开”监管，依法查处违法违规行为并公开结果。2.加强信用监督，完善工程造价咨询企业信用体系，依法向社会公布企业信用状况，依法一窥开展失信惩戒。3.推广应用职业保险制度，增强工程造价咨询企业的风险抵御能力，有效保障委托方合法利益。造价司法鉴定适用的部分规范《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017），推荐性国标，住建部发布，2018年3月1日实施。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，2005年10月1日实施，2015年4月24日修正。《司法鉴定程序通则》，2001年发布，2016年5月1日司法部第二次修订后实施。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，最高院发布，2002年4月1《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，司法部2010年发布，2019年6月1日修订后实施。鉴定机构责任通说鉴定意见不可诉江西省高级人民法院(2018)赣民申1265号本院认为，李英荣对价格鉴定有异议，可以依法申请重新认证或者复核裁定。李英荣未按规定的程序提出申请，而是向人民法院起诉要求鉴定机构承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。本案依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一、二审裁定不予受理适用法律正确，并无不当。河北省高级人民法院(2018)冀民申8170号本院认为，鉴定人在仲裁中是仲裁庭查明案件事实的辅助人，具有独立性和中立性。本案中的鉴定机构是仲裁庭委托的，是仲裁庭调查取证的行为。鉴定意见属于证据，其采纳与否取决于仲裁庭的判断，而仲裁庭采信证据的行为不具有可诉性。在此情况下，申请人因认为鉴定意见错误而起诉鉴定机构的，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围鉴定机构民事责任《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。鉴定机构行政责任《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：（一）司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的；（二）超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的；（三）司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的；（四）司法鉴定人私自接受司法鉴定委托的；（五）违反司法鉴定收费管理规定的；（六）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（七）支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的；（八）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（九）司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的；（十）司法鉴定人故意做虚假鉴定的；（十一）其他违反司法鉴定管理规定的行为。鉴定机构行政责任《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条司法行政机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，依法给予行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处（三）投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并向投诉人说明情况。涉嫌违反职业道德、执业纪律和行业自律规范的，移交有关司法鉴定协会调查处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。鉴定机构刑事责任《刑法》第二百二十九条【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评【提供虚假证明文件罪】有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明诉讼外鉴定（私鉴定）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。鉴定意见通常指诉讼内鉴定所产生的鉴定意见，对于没有通过法院委托程序所产生的专门意见一般不认为是鉴定意见。在国外称之为私鉴定意比如：患者对医疗损害原因所做的鉴定，汽车厂家对汽车质量问题进行的鉴定诉讼外鉴定（私鉴定）在证据适格方面，有观点认为诉讼外的鉴定意见不属于民事诉讼法规定的鉴定意见，也不属于书证，而是当事人陈述的一种特殊情形。（中野贞一郎：《科学鉴定的评价》）诉讼外的鉴定意见作为证据，其证据的证明力不及诉讼内鉴定意见。是否具有证明力应当由法院自行裁量。（张卫平：《民事证据法》）有专门知识的人什么样的人可以称之为“有专门知识的人”最高人民法院民一庭《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》：“具有专门知识的人”是这样说明的：“本条是关于诉讼辅助人的规定……诉讼辅助人这一称谓，并不是法定的称谓，是我们对本条司法解释的理解所下的定义。诉讼辅助人与我们所说的专家证人虽有联系和相似，但是有着质的区别，与当事人聘请或委托的诉讼代理人也是不同的……在大陆法系国家，‘专家’的身份也是被作为狭义上的一种专业人员来看待，即是指具有大学和大学以上文化程度，以及在各种行业具有特殊才能和名望的人士，比如人们经常提及的建筑师、会计师、医师等等获得专业资格认证或具有较高学历的人士……从我国目前的诉讼实践来看，最有可能和有必要成为诉讼辅助人的就是当事人自行委托鉴定的鉴定人。”专家辅助人专家辅助人这一名词，源于1999年的证据法的系列讨论会中，“为了克服立法上鉴定人制度的缺陷，许多学者提出可借鉴英美法系的专家证人制度，由当事人聘请的专家证人出庭对鉴定意见进行质证。后来，有的学者认为完全照搬英美法系的专家证人制度不妥，建议可参照日本民事诉讼上的诉讼辅助人制度，故此将专家证人表述为‘专家辅助人’。当时，在法理上这只是一种不成文的提法，随后，这种提法被解读为一种约定俗成的概念。直到2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中采用了‘有专门知识的人’这一概念，在法理上也正式开始流行‘专家辅助人’这一概念。”（毕玉谦等著：《民事诉讼专家辅助人制度研究》）鉴定中的签证签证是发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议。（见常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工签证指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等“工程实务界甚至司法实务界流行着这样一种错误的观点：……许多人认为，从法律意义上讲，该合意是原施工合同的补充协议。……但是，该定义最主要的问题是只注重签证的最终法律结果，未注重签证的多样形式，难以解释和接轨清单计价方式……签鉴定中的签证期久关于签证的典型案例(2020)最高法民再336号对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金明的签字确认……虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分，根据合同的约定，对大宗材料，承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定……故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认，故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。对签证如何认定无签证的处理典型案例法律规定《新施工合同司法解释一》第二十条《新施工合同司法解释一》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。凯创公司上诉提出，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。无签证的处理默示推定《民法典》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表不当得利《民法典》第九百八十六条得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。第九百八十七条得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。解析：“不当得利的功能不在于填平损失，而在于返还所取得的没有法律根据的利益。应区分善意和恶意以确定得利人的返还范围，对善意得利人设减轻责任规定，得利人返还的范围以现存利益为限。”（《民法典合同编理解与适用》）承包人瑕疵告知义务承包人瑕疵告知义务典型案例(2021)豫1322民初3875号《合同法》第二百五十七条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”……即使该图纸系被告提供，原告作为制作储罐的专业人员，也应当审查该图纸是否符合合同典型案例(2021)豫1322民初3875号《合同法》第二百五十七条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”……即使该图纸系被告提供，原告作为制作储罐的专业人员，也应当审查该图纸是否符合合同约定符合，应及时通知被告。原告以图纸系被告提供而未履行通知义务，导致作制储罐不符合合同约定的标准，应当承担相应责任。……故本院仅对储罐的制作价款予以酌减。解析：“定作人提供的图纸或者技术要求‘不合理’，既可以指定作人提供的图纸或者技术要求不符合合同约定……也可能是指承揽人按照定作人提供的图纸或技术要求完成承揽工作，将会造 成材料的浪费，导致定作物的价格过分高于完成同类定作物的通常价格。”（《民法典合同编理解与适用》）与客观事实不符的签证第八条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十第九十六条第一款民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需本院认为，双城区政府综合办公楼维修工程属政府工程，其资金来源于财政拨款，与中标合同不符的签证最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条第一款招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。结算协议结算协议《新司解一》第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”结算协议最高院认为：“根据建筑行业惯例，发包人、承包人一般都会在合同条款中对涉及工程价款结算的事项进行全面约定。但建设工程施工合同因履行期限长，受国家政策、市场变化以及规划调整等诸多条件影响，很难完全按照施工合同既定条款执行。故应允许并尊重当事人在履行合同出现重大变化时，对工程价款结算约定进行相应调整。本条规定中的‘对建设工程价款结算达成协议’即是双方在履行施工合同过程中就工程价款结算达成