【论正当防卫的意图认定5700字（论文）】

论正当防卫的意图认定摘要正当防卫源于人类固有的反抗和报复本能，赋予每个公民在面对非法侵犯时自我补救的权利。中国刑法典第20条对此作出了明确的规定。但现代法学理论认为，在法制社会，个体权利的自我救济是一个完备的法律制度，是不能让公民自行解决争端与矛盾的。所以，在多大程度上，是否可以将正当防卫权作为一种公民的自我救助手段尚存争议。在司法实践中，对“正当防卫”的判决具有一定的限制性倾向，从客观上对违法行为的认定范围进行了严格的限定。多数案件倾向于结果主义。因此，研究了过度防御识别中存在的防御意图问题。关键词:防卫过当；防卫意图；正当防卫目录TOC\o"1-3"\h\u3281一、引言 一、引言对于正当防卫，我国刑法中有“不得超过造成重大损害的必要限度”的限度要求，这个限制很有必要，但是很难被量化和应用。过分严厉会削弱公民自卫的积极性，阻碍其行使正当自卫的权利。过度的放任会造成正当防卫的滥用，使正当防卫和违法行为的界限变得模糊，破坏了社会的正常秩序。关于自卫行为的必要限度问题，我国的刑事理论界也有不同的观点。一是“基本适宜论”，提出了自卫的必要限度，即自卫应与不法侵害相适应，而对其所造成的伤害应当与其危害的轻重相适应。二是“必要性论”，即主张是否超出了必要性限度，应从抗辩的实际需要出发综合衡量，将有效制止非法侵权的客观实际需要作为抗辩的必要限度第三是“适当的理论”,主张辩护的必要的限制,也就是说,后卫的行为只是足以阻止侵权人的违法侵权行为,但并不对不法侵害人造成不必要的伤害,和认为,基本适应理论和必要性理论应该判断相结合。综观国内大多数学者对正当防卫的论述，以及法官在判决中所反映的意见，都认为防卫意图在正当防卫中的必要性。在这一背景下，笔者对我国的防卫意向判定标准进行了探讨[1]。二、我国正当防卫意图认定存在的问题2018年8月27日晚9时许，刘海龙(酒后)在昆山某十字路口驾驶一辆宝马，于海明在一次小车祸中与骑车的人发生了争执和身体上的冲突。刘海龙猛地下车，对着于海明就是一阵乱踹。刘海龙回到宝马车上，拔出一把弯刀，对着于海明就是一顿乱砸。刘海龙在挥舞砍刀的过程中，不小心将手中的砍刀摔倒在地，刘海龙失去了对刀具的控制，这时刀具首先被于海明捡起，并开始反击，导致刘海龙中了五刀。刘海龙随意跑回车上，于海明继续追赶，并追上砍两刀(没有砍中)，最后刘海龙被砍倒在草地上，经过医院抢救后死亡。昆山公安部门于8月28号发布了一则通告，表示该事件正在进一步调查之中，同时昆山检察院也表示，该事件将会提前介入。四日后，昆山市公安局和检察院发出通知，证实于海明的犯罪行为属自卫，不负刑事责任，并作出撤销起诉的判决。刘海龙的非法侵权行为为“人身攻击”，最终被认定为特殊防卫，虽然没有认定必要的防卫限度。然而，在案件的司法审查过程中，涉及到当辩护结果与侵权结果不相称时，对必要的辩护限度的判断。如上所述，于海明在刘某的行为中仍存在迫近危险的可能性而属于“谋杀”的情况下，防卫过当造成被害人死亡，不能构成防卫过当，也未超出必要的防卫界限。最后，依据防御性和防御性的统一原则，尽管防御性的后果会对防御性的损害很大，但是防卫行为没有超过必要的限度，最终将于海明的行为定义为正当防卫。针对上诉案例，笔者针对正当防卫意图认定存在的问题总结如下：（一）“唯结果论”认定的正当行为并不完全合理本案的一个热门话题是，辩护人于海明造成了违法者刘海龙的死亡，但公安机关认定于海明是出于自卫，因为根据以往类似致重伤致死案件的审判习惯，绝大多数司法人员都会被认定为防卫过当甚至故意伤害等罪名。无论辩护人面临什么样的危险情况，只要对违法行为人造成严重的伤害或致死，就应当被判有罪？自卫有何意义？本文认为，作为一种保障自己权益的正当性权利，在“对”和“错”的斗争中，并不是把“对”变成“错”的折衷手段。但是，根据我国最高人民法院刑事审判对正当防卫的规定，笔者发现这种可悲的司法状况是真实存在的。这种以结果为导向的判断思想主要来源于在法律领域广泛流传的一元论。一元论者认为，“显著超出必要限度”和“造成重大损害”要把它当作一个整体来看，不要把它单独地看。结果超限是行为超限的必然后果，而行为超限则是导致结果超限的惟一原因。二者从逻辑上讲是密不可分的，无法单独生存。高铭暄教授也支持该观点：行为超过限制而不导致结果超过限制是不可能的。另一种理解是，只有当结果的情况超过了限度时，才会选择识别该行为是否超过了限度；没有这样的事情，一方超过行动的限度而另一方不超过限制；行为限制和结果限制不应单独评价，而应由一个因素作为一个整体来评价。然而，在我国的司法实践中，仅有极少数案件被确认为“自卫”，这充分说明了我国司法实践中存在的重大缺陷，并不利于保障公民自卫权利[2]。（二）人为的缩小“不法侵犯”范围在对防卫行为超出限度的评估时，应将不法侵害视为一个统一、不可分割的整体。也就是说，在持续的侵权行为中，必须以累积的风险为评估依据，而不能孤立地考虑犯罪人在实施行为时的紧迫性。相对于短期终止的侵犯，持续的侵犯不仅会给防御者带来身体和精神上的持续伤害，而且持续的伤害会随着时间的推移而累积，风险也会越来越大，特别是当不法侵害人在实施的时候，会使用更加残忍的手段，从而造成从“量”积累到“质”的损害。在把持续侵权作为一个整体来看待的情况下，由于持续的不法侵害在实际中会产生累积的风险，而在精神和身体上也会给防卫人带来压力。因此，防卫者的行为很难被认为是防卫过当。常见的持续性侵犯行为包括家庭暴力、非法侵入住宅、非法拘留等。以传销为例，以非法拘留和暴力手段，对防卫者进行思想和身体上的洗脑和酷刑。如果卫兵选择了逃走，那么他就会受到很大的阻碍，如果不能成功，那么他将会受到更严厉的拘留和殴打。鉴于继续侵犯传销的严重后果，如果防卫者在逃跑时对传销人员造成了严重的伤害，那么防卫者就会被判定为防卫过当。与此同时，在昆山反杀案中，刘海龙先是喝醉了酒，对于海明破口大骂，随后徒手殴打，到后来演变成了持刀殴打。从这一点就可以看出，非法侵害在整个过程中都在进行，而且没有任何被打断的迹象，相反，违法犯罪的危害程度会越来越大，受到的伤害也会越来越大。虽然刘海龙的刀掉在了地上，但刘海龙还是选择了和于海明硬碰硬，他没有放弃，而是选择了逃跑。由此可见，于海明的防御者自始至终都在不断地上升着，他的生命安全也没有得到很好的保障。最后，法院认为，于海明在砍杀刘海龙时，并未构成防卫。本文的一个亮点在于着重于持续侵犯行为的损害累加这一特点，并在此基础上，从心理和心理上对持续侵犯行为给防卫人的心理和心理上的压力，从而适当地放松对其防卫的影响。同时，在“于欢辱母案”中，余欢面临持续的非法拘留，并在拘留期间不断地辱骂、殴打她和她的母亲，使她的处境越来越危险。加上警察到达后依然没有办法解决，面对的危机给余欢增加了精神上的压力。所以，在判定于欢是否超出正当防卫的必要限度时，应当从全局的角度来判定，综合考虑到两人的人数、武力的差距、侵害持续的时间等因素对其心理和心理上的巨大压力。同时，司法机关也应该注意到不法侵害人当众羞辱母亲的恶劣情节，因为普通人在这种情况下会有很大的情感波动。再加上警方对于欢的无动于衷，让于欢陷入了绝境。综合以上几个方面，笔者对于欢的行为是否构成了防卫过当的认定仍存怀疑[3]。三、我国正当防卫意图认定难的成因分析（一）认定依据的模糊性在裁判文书中对于防卫意图的认定，根据《刑法》第20条第1款，对其适用。自从1997年刑法修订后，这条法令一直没有改变。它突出的是行为人在实施行为时所采取的行动目标。而在这一表述中，所使用的词语可以归类为笼统、模糊性的词语，在作出判断时缺乏实际的强操作性。在确定基础的内容上，其模糊性可以通过两个途径加以确定。第一，法律条文的不明确性是指法律条文所规定的宽泛，因而导致了法律适用的模糊性。正当防卫是我国刑事法律通则中的一个重要组成部分，仅仅用三条规定来进行法律规定已经存在着问题[4]。（二）唯结果论的导向性在司法实践中，司法实务部门在审理相关案件时，一般采用事后判断模式，同时，也存在着以实际损害事实为依据的判断要素。也就是说，在判断主观故意的时候，法官采用反向推理的方式对案件进行分析，它只从损害结果的角度，以实际伤害的后果为主要根据，直接推断主观要件的故意性。由于在判断主观要件上存在着先天的困难，其主观要件主要是对客观事实的理解和行动的目标，是个人主观世界中的思想，不为外界所了解。在这种情况下，法官可以通过以上几种方式来简单地确定主观要件。在此模式下，对损害后果的证据范围进行了扩展，而忽略了被告人自身的主观要件，也没有考虑到案件发展中可能反映被告人主观心理的客观表现。由于结果导向的原因，很容易将一起被认为是故意伤害的案件，尤其是在被告人对被害人造成严重后果的情况下，更是如此。从客观的角度来看，被告人给被害人造成了很大的伤害，而被告人所受的损害在法益上比被害人要低，但是，不能只从这两个方面去判断，而将损害的结果作为主观要件的重要程度，必须综合考虑案件的其他因素，才能得出结论[5]。四、解决我国正当防卫意图认定困境的具体举措（一）应综合分析正当防卫成因正当防卫是战争，而不是一场公平竞赛。因此，法官应当认识到，相对于违法侵害人而言，防卫人法益的保护应放在优先地位。另一方面，正当防卫制度赋予公民以抗争违法行为的权利，其实质是弥补了法定保护力量的不足。换句话说，从法确证的角度来看，就是公民在履行自己的义务时，以自己的行动来保护自己的合法权利，从而达到维护社会治安的目的。公民的自卫权利是法律赋予的，而行使自卫权利则是公民在履行自己的义务，所以，在违法犯罪面前，防卫者与法律是同舟共济的伙伴，应当互相帮助。司法机关若能认识到防卫人与法律的密切关系，把法律置于正义一边，与“不正”相争的观念运用到正当防卫的限度上，达到司法的公平，将有助于突破当前的正当防卫认定困境，扩大对正当防卫的认定比例，实现人民对正义的美好期待[6]。理解正当防卫的立法精神，摒弃不良工作习惯，第一，建立正当防卫制度，是在充分考虑到公共救济的延迟后，为防止对其合法权益的损害扩大，给予其抵抗不法侵害的权利。其次，97年我国刑法修正案对正当防卫的认定条件有所松动，这也是立法者基于当时对正当防卫的认定极其苛刻的现实情况所作的一种无奈的调整，目的在于扩大正当防卫的认定范围，从而改变当时的司法困境。第三，近年来，最高人民检察院和最高人民检察院也多次颁布了关于“正当防卫”的指导意见。同时，在2018年9月，最高人民法院颁布了《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划》。综合来看，我国在社会发展的同时，也有鼓励积极发展的积极自卫限度标准逐步放松的倾向。扩大正当防卫限制标准，其实是指国家以提高犯罪代价的方式，支持公民扞卫自己的权利，敢于对抗邪恶力量，防止因害怕承担刑事责任而放弃正当防卫的悲剧再次发生。为了早日达到我国社会主义法制建设的目的，正当防卫是“正”和“不正”的斗争中的一柄利剑，法官应当以充分的理性、客观的把握其立法精神，抛弃以往的中庸作风，忽视外部舆论的干扰，坚持司法公正，合理地运用正当防卫制度，切实保护防卫人的正当权益，从而树立良好的社会法治价值导向[7]。（二）明确正当防卫构成条件和限度条件为了避免出现过渡强调防卫权、滥用防卫权的现象，应当同德国的双重原则标准一样，正当防卫制度不仅要出于保护个人法益的目的，同时也要以维护法秩序为理念，坚持禁止权利滥用的原则，从而达到一种平衡。在正当防卫的立法中，应当时刻把握比例原则，避免出现从一种极端走向另一种极端的情况，即仅对防卫者进行保护，而对违法行为人的权利置之不理。我国的法律条款中并未明确规定防卫人的躲避义务，便使得防卫人在面对不法侵害时，不清楚到底应当躲避还是还击，也导致有些案例中要求防卫人先行履行安全躲避义务，有些案例中主张防卫人即便能够躲避也可以径直的实施防卫行为，使得实践中的判决无法统一。基于此，在防卫时可以适当地要求防卫人具有一定的躲避义务，但是不应当苛刻，应当在一定的比例中做客观的衡量。将法益是否具备挽回可能作为判断防卫限度是否合乎比例的标准，行为强度的显著不平衡可以被认为是不符合比例的。所以，从保护秩序的角度出发，适当借鉴英美“躲避原则”的做法，对于我们反思和完善我国的正当防卫立法，以及对于正当防卫案件的公平审判，都有着重大的现实意义[8]。五、结语正当防卫是战争，而不是一场公平竞赛。所以，法官应当认识到，在法律上，对防卫人权利的保护应当优先于不法侵害人。另一方面，正当防卫制度赋予公民以抗争违法行为的权利，其实质是弥补了法定保护力量的不足。换句话说，从法确证的角度来看，就是公民在履行自己的义务时，以自己的行动来保护自己的合法权利，从而达到维护社会治安的目的。公民的自卫权利是法律赋予的，而行使自卫权利则是公民在履行自己的义务，所以，在违法犯罪面前，防卫者与法律是同舟共济的伙伴，应当互相帮助。司法机关若能认识到防卫人与法律的密切关系，把法律置于正义的一边，与“不正”相抗争的观念运用到正当防卫的限度上，使司法的公平性得以突破目前的困境，扩大正当防卫的认定比例，实现人民对正义的美好期待。

参考文献[1]胡梦楠.正当防卫必要限度的界定研究[J].河南理工大学学报:社会科学版,2019(4):22-26.[2]李玉龙.试论我国刑法中的正当防卫[J].辽宁广播电视大学