《合同法》（李永军 第七版）课件 第1-10章　民法典体系中的合同与合同法-合同的履行

合同法（第七版）

21世纪普通高等教育法学系列教材第一章民法典体系中的合同与合同法第一节我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造（一）合同法的构造在１９９９年至２０２０年这二十几年的时间内，以此为基础，学者出版了大量的著作和教材。这种局面的优点是：对合同法的研究比较充分，使合同法的体系比较完美。缺点是：由于合同法自身体系完美，因而如何处理它与民法典的体系协调就出现了重大问题。如果你仔细阅读中国的民法典就会发现，合同法实际上是游离于民法典之外的———如果今天使合同编从民法典中脱离出来，它仍然是完整的。从这一点就可以看出，这种局部的完整和民法典的体系完整有些不协调，需要后续改进。第一节我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造（二）合同与法律行为的关系合同是一种重要的法律行为。而法律行为又分为单方法律行为与双方法律行为，合同就是典型的双方法律行为。而合同不仅仅在债法中存在，在物权法及其他特别法中也都存在。因此，从逻辑上说，合同的“通则”应该被规定在民法典的总则编。但遗憾的是，我国的民法典并没有处理好二者之间的关系。第一节我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造（三）合同法与债法的关系在我国民法典的体系中，从结构上说，有下列问题应当引起我们的高度注意，否则很难理解债法和合同法的关系。（１）我国的合同编并不是传统民法典中的纯粹的合同法律规范。（２）我国《民法典》合同编中所谓的“合同”似乎应该解释为“债合同”，即仅仅产生债的合同，而且《民法典》第１１８条第２款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第一节我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造（四）合同与准合同合同是意思自治的产物，而准合同与意思自治毫无关系，因此，可以准确地说，准合同根本就不是合同。按照传统民法的一般理解，准合同包括无因管理和不当得利。由于我国民法典体系上的结构安排，没有办法处理无因管理和不当得利在民法典中的位置，因而，将其以“准合同”的概念安排进了合同编。这可以说是不伦不类———无论从体系上还是从内容上，准合同根本与合同无任何相同的规则和制度。第一节我国民法典下合同法的基本构造二、合同法的概念我国《民法典》中关于合同法（合同法律规范）的概念应该界定为：我国合同法律规范是规定债的一般规则及调整除侵权行为之外的债的关系的法律规范。第二节合同的概念一、我国民法典上合同的概念《民法典》第４６４条第１款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”依据这一规定，我们可以从以下几个方面理解我国民法典上合同的基本内涵。（一）合同是一种“协议”（二）合同的目的在于设立、变更、终止民事法律关系（三）合同权利要受到诸多因素制约（四）合同具有相对性第二节合同的概念二、合同与相关概念的区别（一）合同与决议的区别合同是所有当事人之间的“合意”，任何一方的意思表示必须得到尊重。合同当事人不可能被一种他没有同意的合同义务所约束（根据法律规定的义务除外，例如，根据诚实信用原则发生的附随义务等）。但决议就完全不同：决议一般是按照“多数决”作出的的。在决议中，决议的参与者很可能被自己不同意甚至反对的义务所约束。这是合同与决议的根本区别。第二节合同的概念二、合同与相关概念的区别（二）合同与法律行为的区别《民法典》第１３３条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第４６４条关于“合同”的定义是：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”从这两条规定来看，两者仅仅是“行为”与“协议”的区别，其他在实质上都是一样的。也许其差别就在这里———协议与行为的区别。第二节合同的概念二、合同与相关概念的区别（三）合同与契约的区别本书也不为区别而以同义使用，也可能交互使用，因为有时用契约可能更合习俗，如“契约自由”要比“合同自由”在语感上更顺畅；有时用合同比用契约能达到更好的效果。第二节合同的概念二、合同与相关概念的区别（四）合同与准合同的区别准合同在我国民法典上，包括无因管理和不当得利。第二节合同的概念三、合同概念的边缘界定主观标准认为：区分一种行为是法律行为（合同）抑或非法律行为（非合同）应当以当事人的意思为标准。而客观标准认为：在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作出实际的思考，只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务或者一方当事人受到了损害时，法律约束问题才具有重要意义。第三节比较法上的合同概念一、罗马法上的契约概念根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”。第三节比较法上的合同概念二、法国法上的合同概念《法国民法典》规定的契约的定义，即从罗马法承袭而来，依照该法典第１１０１条的规定：契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。第三节比较法上的合同概念三、德国法上的合同概念《德国民法典》将契约归入法律行为的范畴之中，视为法律行为的一种。第三节比较法上的合同概念四、英美法系中关于契约的一般概念合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。第四节合同制度在私法体系中的地位一、比较法上的合同制度的私法地位契约制度在私法体系中的地位，在大陆法系与英美法系有较大的差别。在大陆法系，因其有法典化的传统，故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的“债编”中，作为债发生的原因之一，学理上多称之为“契约之债”，而没有单独的契约法。第四节合同制度在私法体系中的地位一、比较法上的合同制度的私法地位契约制度在私法体系中的地位，在大陆法系与英美法系有较大的差别。在大陆法系，因其有法典化的传统，故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的“债编”中，作为债发生的原因之一，学理上多称之为“契约之债”，而没有单独的契约法。英美法系国家的合同制度与大陆法系国家的就有很大的差别：其没有如大陆法系的法典化体系，也没有关于“债”的一般概念和制度，因此，合同与侵权甚至可以说是两个不同的法律部门。故其具有自己独立的合同法就极其自然。所以，英美法系国家关于合同法的书籍处处可见。第四节合同制度在私法体系中的地位二、合同制度在我国私法体系中的地位（一）合同制度在我国民法典中的地位和作用从法律适用上来说，合同（合意）规则不仅仅是债法上才有的，而是在物权法、婚姻法、继承法等领域都能够适用，因此，关于“合意”的一般规则应该规定在总则编，在适用上才能符合逻辑。但我国《民法典》把这些规则规定在了合同编。这样一来，合同编就不得不规定“其他编的适用甚至是准用”。这其实就已经有悖民法典体系本身。第四节合同制度在私法体系中的地位二、合同制度在我国私法体系中的地位（二）合同制度在我国整个私法体系中的地位民法典中的合同制度不仅在民法典中可作为基础规则的法源地，而且能够为特别法上的合意甚至债提供一般规则，成为这些特别法的法源基础。尤其是在我国民商合一的立法体例下，商法作为民法的特别法，毫无疑问适用《民法典》合同编的基础制度。当然，商法规范本身有自己特别规定的，应优先适用特别规定。第五节合同在人民生活和经济发展中的作用一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据二、保护交易进而促进实现私法上的目标三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排第六节合同的分类一、双务合同与单务合同二、物权合同和债权合同三、诺成合同和要物合同四、有名合同与无名合同五、有偿契约与无偿契约六、要式契约与不要式契约七、即时清结的合同和不即时清结的合同第六节合同的分类八、民事契约、商事契约和行政契约九、本约与预约十、涉他合同与非涉他合同十一、射幸合同与实定合同十二、主合同与从合同第二章契约自由及其在现代合同法上的地位第一节契约自由的含义一、契约自由的一般含义（一）契约是当事人相互同意的结果１．契约以不要式为原则，而以要式为例外２．对意思表示的瑕疵给予法律救济３．探究当事人的真实意思为契约解释的唯一原则第一节契约自由的含义一、契约自由的一般含义（二）契约是当事人自由选择的结果１．是否缔约的自由２．与谁缔结契约的自由３．决定契约内容的自由４．当事人选择契约形式的自由第一节契约自由的含义一、契约自由的一般含义（三）契约神圣（四）契约的相对性第一节契约自由的含义二、契约自由原则的理论依据契约自由原则的理论依据主要是个人主义哲学和经济自由主义。（一）个人主义哲学启蒙时代的哲学竭力主张每一个人从根本上是自由的。合同之所以产生权利和义务，是因为个人的意思。（二）经济自由主义首先，让个人的意志自由地发挥作用，必定会实现公正：每一个缔结合同的当事人，都被看成是受到可靠理智的单纯意志的指导，都被看成是自己利益的最佳评判人，是自己利益的最佳法官，因此，也是自己利益的最佳立法者。其次，个人意思自由发挥作用，可以确保社会经济平衡与总体繁荣。第一节契约自由的含义三、契约自由与契约正义契约正义是契约自由的核心，一部契约自由的发展史，就是契约正义的发展史。人们崇尚契约自由是为了契约正义，人们限制契约自由，也是为了实现真正的契约正义。第二节契约自由原则的衰落以及其在现代合同法上的地位一、契约自由原则衰落的显著表现在２０世纪中期，庞德已经断言，尽管在５０年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。梁慧星研究员将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变。对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的干预，而所谓的契约自由原则的衰落，也主要体现在这两个方面。（一）立法上的限制与干预１．劳动法领域劳动法领域对契约自由的规制主要是在承认雇主和劳动者之间的地位差别的前提下，为保护劳动者的利益而对劳动契约的缔结、条件、解除等作出的规制。第二节契约自由原则的衰落以及其在现代合同法上的地位一、契约自由原则衰落的显著表现（一）立法上的限制与干预２．保护消费者立法（１）对消费者与经营者缔约能力的矫正。（２）对格式合同的立法干预。（３）关于强制缔约义务的立法。（４）形式主义的出现与蔓延。（５）契约义务的扩张。第二节契约自由原则的衰落以及其在现代合同法上的地位一、契约自由原则衰落的显著表现（二）司法上的限制与干预１．诚实信用原则２．情事变更原则３．对契约内容进行客观解释的原则第二节契约自由原则的衰落以及其在现代合同法上的地位二、契约自由原则衰落的根本原因（一）主体抽象平等的非现实性（二）契约自由理论所假定的契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失（三）政治价值观念的变化（四）法律对交易结果的积极干预第二节契约自由原则的衰落以及其在现代合同法上的地位三、对契约自由进行限制的问题与思考在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核———契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题，是各国目前所面临的共同课题。第二节契约自由原则的衰落以及其在现代合同法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位在社会经济急剧变化的今天，契约自由已受到了极大的限制，其在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后，在现代契约法上的地位如何？我们必须承认，在这个时代，与英国历史法学家梅因得出“从身份到契约”的结论的时代已迥然有别。人们对契约自由原则在现代合同法上的地位的怀疑，主要是因为各种立法与司法对契约自由的日益增多的限制，但是，对契约自由的合理限制并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。第三章合同的成立及其程式第一节合同的成立及其程式概述我国《民法典》第４７１条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。这也说明，在我国订立合同的一般程式就是要约—承诺的方式，还有其他特别的方式，如招标投标、拍卖等。第二节合同成立的第一步———要约一、要约的一般含义首先，要约是一种进行交易的动议或称建议，是契约订立的起点。其次，仅仅是动议或者建议不能构成要约，要约还必须含有合同成立所需要的必要条款且要约人表示接受自己要约的约束，即只要受要约人同意要约条款，契约即告成立。这才是要约的本质特点。第二节合同成立的第一步———要约二、有效要约的法律构成（一）要约必须具有订立契约的意图（二）要约中含有契约成立的基本要素———要约内容具体确定（三）要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意———要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（四）要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请要约显然是订立契约的第一步，其赋予相对人以承诺的权利，即对方一旦完全接受要约，契约即告成立。按照我国《民法典》第４７３条的规定，我国法上的要约邀请是指希望他人向自己发出要约的表示。例如，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等都是要约邀请。（一）广告广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。大陆法系与英美法系的态度是十分相似的：原则上将广告视为要约邀请。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（二）悬赏广告悬赏广告是指以广告的形式声明对完成一定行为的人给予广告中所声明的报酬的意思表示。《民法典》第４９９条规定了悬赏广告：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（三）拍卖公告拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（三）拍卖公告拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。将契约成立的最后决定权保留于拍卖人，或者说是将竞买人的出价视为要约，是有充分理由的，因为，如果将竞买人的首次出价就看成承诺，就与拍卖的竞争性不合，拍卖程序也就无法继续进行，故只能将出价视为要约。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（四）公司出售股票的招股书、债券募集办法、基金招募说明书股票发行的招股书、债券募集办法、基金招募说明书应视为要约邀请，因为如果将其视为要约，则每个响应者的购买要求均为承诺，也即每个欲购者均得购到股票、债券或者基金，否则，出售人即为违约。然而，股票、债券、基金的发行总是有限的，故应为要约邀请。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（五）超级市场货架上的商品在英美法系国家，超级市场货架上的商品一般被视为要约邀请。大陆法系国家一般将超级市场货架上的商品视为要约，顾客的购买行为视为承诺。笔者也认为，应将超级市场货架上的商品视为要约。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（六）带有标价的商品陈列从保护消费者利益出发，避免商品生产者或者经营者选择消费者的情形，带有标价的商品陈列应视为要约，但商品售空为免除违约责任的事由。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（七）自动售货机的设置自动售货机的设置已越来越普遍，无论是英美法系国家还是大陆法系国家均认为其为要约。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（八）招标、投标行为以招标的方式订立合同一般有三个主要阶段：招标、投标和定标。１．招标所谓招标，是指某人为订立让他人为自己履行特定义务的合同而将订立该合同的期望及基本要求公之于众或者通知有能力履行该义务的数个当事人，以便使他们向自己提出订立合同的愿望、履行该合同的方案及可接受的合同条件。对于招标的法律性质，各国合同法均认为其为要约邀请而非要约，因其目的在于诱使更多的人提出要约，以便在其中选择最佳的缔约当事人。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（八）招标、投标行为２．投标投标是指按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的包括合同成立所需要的全部条款的意思表示。关于投标的性质，各国一般将其视为要约，因其直接向招标人发出、以订立合同为目的，并且含有合同成立所要求的内容特征。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（八）招标、投标行为３．定标定标亦称决标，是指招标人对所有投标者进行公开评定，对于被评为最优的投标人与之订立合同的意思表示。关于定标的性质，各国一般将其视为承诺，即与被评定为最优的投标者订立合同的行为。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（九）商品价目表的寄送商品价目表一般是商品的生产者或经营者为推销其商品而向公众发出的欲交易的信息。这种发放商品价目表的行为虽然含有与之订立契约的意思，但并不含有行为人表明一经承诺即受约束的意旨，而是希望对方提出要约经自己承诺后才成立合同。对于这种商品价目表的性质，大陆法系和英美法系理论几乎是一致的，即将其作为广告对待，一般为要约邀请。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（十）现物要约现物要约，又称为“无要约寄送”，是指向未订购商品的人直接寄送商品的行为。这种行为视为要约无疑，即只要受寄送者同意，合同即告成立。第二节合同成立的第一步———要约三、要约与要约邀请（十一）公共服务行业公共服务行业是指那些与公众生活息息相关的部门或行业，如邮电、煤气、电力、供水、公共交通、医疗单位、公共饮食、公共娱乐场所等。凡是使用格式合同的公共事业部门均有强制缔约的义务，其本身应视为要约，顾客的服务要求即应视为承诺。也就是说，顾客一经要求服务或购买，合同即告成立。但是，应将公共事业一方无实际履行能力的情况作为免除违约责任的事由。第二节合同成立的第一步———要约四、要约的形式根据我国《民法典》第４６９条的规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。第二节合同成立的第一步———要约五、要约的生效及效力（一）要约的生效时间（１）表达说。根据此说，表意人的意思决定一旦具备外在形态（如信件已经写完），要约（意思表示）就应当生效。（２）发出说。根据此说，意思表示不仅已经作成，而且必须发出（例如将信件寄出）。（３）到达说（受领说）。此说以要约到达相对人为意思表示生效的时间。（４）了解说。根据此说，相对人必须通过感官交接意思表示，意思表示才能生效。第二节合同成立的第一步———要约五、要约的生效及效力（二）要约的效力要约的效力即对当事人的约束力，它主要表现在两个方面：一是对要约人的约束力，二是对受要约人的约束力。所谓对要约人的约束力，是指要约人在发出要约之后而在对方承诺之前能否反悔，能否对要约的内容予以变更、撤销的问题。要约对于受要约人原则上说无任何拘束力，因为拘束力仅是指义务而言，而对权利不能称为拘束力。第二节合同成立的第一步———要约五、要约的生效及效力（三）要约效力的存续期间要约效力的存续期间即是要约人受要约拘束的期间，或称受要约人承诺的期间。关于要约效力的存续期间的计算方式，我国《民法典》第４８２条作了明确的规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第二节合同成立的第一步———要约六、要约的撤回我国《民法典》第４７５条及第１４１条规定：要约可以被撤回，但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第二节合同成立的第一步———要约七、要约的撤销所谓要约的撤销，是指在要约发生效力后而受要约人作出承诺之前，要约人取消要约的行为。我国《民法典》于第４７６条、第４７７条规定：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：（１）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；（２）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。第二节合同成立的第一步———要约八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响我国《民法典》对此无明确的规定，但可以作出与德国学理相同的解释。对于法人来说，如果在发出要约之后因法律规定的合法原因而解散，自然不能再对其承诺，但尚未清算或者未清算完毕的，相对人因此而受到的损失，可以要求作为债权参加清算。在法人发出要约后被宣告破产的，相对人仍然可以向清算人（破产管理人）承诺，但是，即使合同成立，按照破产法的一般规定，清算人（破产管理人）仍然可以单方决定解除或者继续履行合同。第二节合同成立的第一步———要约九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力对于向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力，《德国民法典》第１３１条规定：向无行为能力人作出意思表示时，在通知到达其法定代理人之前，不发生效力。向限制行为能力人发出意思表示的，亦同。但是，如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益或者其法定代理人已经表示同意，意思表示在到达限制行为能力人时生效。第二节合同成立的第一步———要约十、要约效力的终止我国《民法典》第４７８条对要约的失效作了明确的规定，有下列情形之一的，要约失效：（１）要约被拒绝；（２）要约被依法撤销；（３）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（４）受要约人对要约的内容作出实质性变更。第三节契约成立的决定性阶段———承诺十、要约效力的终止我国《民法典》第４７８条对要约的失效作了明确的规定，有下列情形之一的，要约失效：（１）要约被拒绝；（２）要约被依法撤销；（３）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（４）受要约人对要约的内容作出实质性变更。第三节契约成立的决定性阶段———承诺一、承诺的概念承诺是对要约的完全接受，是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容，并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。依据我国《民法典》第４７９条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。第三节契约成立的决定性阶段———承诺二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件（一）作出承诺的人必须是受要约人（二）承诺应当在要约规定的期限内作出（三）承诺的内容应与要约的内容相吻合（四）承诺应向要约人作出第三节契约成立的决定性阶段———承诺三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力对于未在要约规定的期限内作出的承诺，即逾期承诺，各国法均视为新的要约，即视为受要约人向原要约人发出的新的要约。我国《民法典》第４８６条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”至于迟到的承诺，我国《民法典》第４８７条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。第三节契约成立的决定性阶段———承诺四、沉默在何种情况下构成承诺从学理上说，在下列情况下，沉默也构成承诺：（１）受要约人事先声明沉默构成承诺的。（２）根据交易惯例或当事人一贯的交易习惯，承诺不需要通知时，沉默构成承诺。（３）适用格式合同的当事人没有拒绝要约的，视为承诺。第三节契约成立的决定性阶段———承诺五、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺前面已经论及，要约人在发出要约后死亡的，不影响合同的成立，即受要约人可以向其继承人承诺，合同仍然可以有效成立。但是，反之，是否亦然？即受要约人死亡的，其继承人是否可以对要约进行有效承诺？在我国应当认为，受要约人死亡或者丧失行为能力后，要约失效。第三节契约成立的决定性阶段———承诺六、承诺生效的时间在承诺的生效时间问题上，我国《民法典》第４８４条采用与《联合国国际货物销售合同公约》一致的原则———受信主义原则，即承诺于承诺通知到达要约人时起生效。但这一原则的例外是，当承诺非以通知为必要时，行为发生之时即承诺生效的时间。第三节契约成立的决定性阶段———承诺七、合同成立的时间与地点（一）合同成立的时间在合同的成立之时间问题上，我国采用与其他国家一致的原则，即合同自承诺生效时起成立（《民法典》第４８３条）。但有四种例外：（１）当事人另有约定或者法律规定其他成立条件的，在该条件具备时成立。（２）当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立（第４９０条）。（３）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立（第４９１条第１款）。第三节契约成立的决定性阶段———承诺七、合同成立的时间与地点（一）合同成立的时间（４）当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外（第４９１条第２款）。第三节契约成立的决定性阶段———承诺七、合同成立的时间与地点（二）合同成立的地点一般来说，承诺生效的地点就是合同成立的地点。采取发信主义原则时，承诺的发出地即是合同的成立地；在采取受信主义原则时，承诺的收到地即是合同的成立地。我国《民法典》规定得比较详细（第４９２条、第４９３条）：（１）承诺生效的地点为合同成立的地点。（２）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（３）当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。第三节契约成立的决定性阶段———承诺八、合同订立中第三人的责任合同订立过程中，双方当事人之间因为合同不成立、无效或者被撤销可能要承担缔约过失责任。但是，第三人在合同订立中如果存在欺诈、胁迫等行为，应该承担什么责任？对此，《民法典》第１４９条与第１５０条虽然规定了第三人的欺诈和胁迫，但却没有规定其责任。我国《民法典》应该在第１５７条中专门规定一条不同于侵权法的赔偿请求权基础———进行欺诈或者胁迫的第三人与相对人对于表意人的损失承担连带责任。对此，也可以通过最高人民法院的司法解释予以补充，但我国的司法解释对于这一问题没有予以特别的重视。在目前的《民法典》及司法解释的框架下，笔者认为，应该是第一种责任———缔约过失责任。第三节契约成立的决定性阶段———承诺九、承诺的撤回承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生效力的意思表示。根据承诺效力的一般理论，承诺必须在其生效前撤回，因为，承诺一旦生效，契约即告成立，承诺自无撤回的余地。承诺可以撤回，但是撤回的通知应于承诺生效前或与承诺同时到达要约人（《民法典》第４８５条）。第三节契约成立的决定性阶段———承诺十、合同确认书及其法律效力（一）合同确认书的概念与功能合同确认书是指对合同内容或者合同是否成立进行明确的书面文件。长久以来，在商人之间就流行一种习惯，即由一方当事人以书面形式，简短地向对方当事人证实合同的订立以及合同内容。这样做旨在避免将来出现的纠纷。第三节契约成立的决定性阶段———承诺十、合同确认书及其法律效力（二）合同确认书的适用范围１．主体范围从理论上说，由于我国《民法典》合同编不一般地区分商人与非商人，所以，合同确认书不应当只适用于商人。另外，从民法典规范看，我国《民法典》第４９１条也没有强调合同确认书只适用于商人。２．作用范围我国《民法典》第４９１条第１款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”第四节契约成立的性质和要件一、契约成立的性质从契约订立的目的和过程看，契约是当事人为满足私人的目标而欲达到一定的法律效果的合意。契约的成立完全是个人之间的事情，是每个缔结契约的当事人对自己利益和义务的衡量和肯定。第四节契约成立的性质和要件二、契约成立的要件契约的成立既然是当事人之间的事情，就应当坚决地贯彻契约自由原则，允许当事人对契约生效的要件进行约定。但唯一的成立条件应当是当事人的意思表示一致时，契约即应成立。从最高人民法院司法解释的上述内容看，它与民法典、之前的司法解释及学理大致一致，即确定：（１）合同具备了三个条款且当事人就此达成一致的，合同成立；（２）不能达成一致的，依据《民法典》第５１０条及第５１１条补充确定。第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在缔结契约过程中（在契约缔结或者磋商之际），一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协力等义务，致使他方当事人遭受损害时，过失者应负的赔偿责任。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础（一）缔约过失责任正当基础的说明理论１．侵权行为理论缔约上的过失致他人损害既然不属于当事人合同上的约定，那么就应当认为是一种侵权行为，并按照侵权行为的归责要件来追究侵权行为人的责任。２．法律行为理论这种理论认为，缔约过失责任源于当事人的约定。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础（一）缔约过失责任正当基础的说明理论３．法律规定理论因缔约上的过失致他人损害者，应负赔偿责任。而这项原则在其他法律没有规定时，也可适用。４．诚实信用理论这一理论认为，缔约过失责任的基础在于民法典规定的诚实信用原则。根据这一原则，从事缔约磋商之人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益。违反此义务者，应就所生的损害负赔偿责任。此种理论为大陆法系国家判例与学理目前之通说。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础（二）缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别１．缔约过失责任与合同责任的区别（１）责任性质不同。（２）责任方式不同。（３）责任基础不同。２．缔约过失责任与侵权责任的区别（１）关系人不同。（２）责任基础不同。（３）构成要件不尽相同。第五节缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础（三）对缔约过失理论的评价传统的民法理论，试图通过规定人之权利义务来规范人们之间的关系。按照这一传统，人们之间的权利义务要么是根据约定———合意产生的，要么是根据法律规定而产生的。前者以契约为基础，而后者以侵权为基础。缔约过失责任制度是学理与司法实践为使法律同现实社会生活相适应所作的一种努力与创造，是对民法漏洞的补充与填补，是对法律理论的重大贡献。第五节缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题（一）缔约过失的衡量标准１．缔约之际未尽保护义务而致他人身体健康遭受损害２．因契约无效或被撤销而致对方遭受损害３．契约不成立而使对方遭受损失４．无权代理而致对方遭受损害５．未尽说明义务而致对方遭受损害６．以意向书的方式使对方产生合理信赖而导致损害第五节缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题（二）缔约过失责任的赔偿范围学说与判例均认同的关于缔约过失责任的赔偿范围的观点是：以信赖利益为限度，也就是说，使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态。第五节缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任（一）缔约过失责任的法律根据既然缔约过失责任是责任人对依据诚实信用原则所产生的先契约义务的违反，首先就要确认先契约义务的法律根据。我国《民法典》第７条规定了诚实信用原则作为当事人从事民事活动的基本原则，可以看作缔约过失责任的基础性依据。另外，第１５７条、第１７１条、第５００条、第５０１条、第５５８条等，都可以看成是缔约过失责任的规范依据第五节缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任（二）缔约过失责任在我国《民法典》上的具体类型１．恶意磋商而致对方损害２．未尽说明义务而致对方发生损害３．泄露或者不正当使用商业秘密而致对方发生损害４．无权代理而致相对人发生损害５．因合同无效或者被撤销而致对方发生损害６．因其他违背诚实信用原则的行为而致对方发生损害第四章第四章契约的生效第一节契约生效概述一、合同生效的时间———成立与生效之关联合同的成立与生效当然是有区别的：一般情况下来说，合同成立仅仅是当事人之间的意思表示一致就可以成立，而合同生效是法律对成立的合同按照特定的标准（例如，标的合法、符合公序良俗等）进行评价后所作的肯定。因此，合同生效与合同成立当然不同。但是，从时间点上来看，一般来说，成立后的合同即刻生效，除非法律规定或者当事人有约定了特别生效条件。第一节契约生效概述一、合同生效的时间———成立与生效之关联需要说明的是：（１）“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”是指，有些合同依据法律规定还需要特定条件，例如：需要审批的，审批后才能生效；有些合同当事人对于合同生效约定了专门的生效条件，只有当这些条件发生的时候合同才能生效，例如，附条件的合同或者附期限的合同。（２）即使是依据法律、行政法规规定应当办理批准等手续才能生效的合同，未办理批准手续之前，当事人关于履行审批手续的义务条款也已经生效。当事人违反此义务的，也要承担责任。第一节契约生效概述二、契约生效的本质契约的生效，从本质上说，是对私人行为的法律评价。任何国家的法律都不可能规定，只要双方当事人愿意（意思表示一致）就可以毫无限制地发生其预设的效果。第一节契约生效概述三、意思表示真实对合同生效的影响之特别说明（一）意思表示真实要件在契约法上的地位和价值意思表示真实是契约自由和契约正义在契约法上的贯彻。（二）意思表示真实对合同效力的影响必须特别指出，在大陆法系的许多国家，将意思表示不真实作为合同可撤销的要件而非无效要件。第二节当事人的缔约能力一、缔约能力在契约法中的价值我国《民法典》第１４３条也要求当事人订立合同，应当具备相应的行为能力。在解决当事人缔结契约能力的问题上，法律所追求的价值是在两种基本的利益之间寻求平衡：一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护，另一方面对他方当事人的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益也给予适当的保护。因此，不能将所有缺乏行为能力人订立的合同都规定为无效。第二节当事人的缔约能力二、对行为能力的补充性说明（一）社会典型交易中行为能力是否适用技术的发展，使传统的交易方式发生了较大的变化，自动售货机、公共电话、公共汽车等类似交易行为中，是否也适用行为能力的规定？随着格式交易的不断发展，民法关于行为能力的规定将会失去意义。所以，德国学者的意见值得注意。第二节当事人的缔约能力二、对行为能力的补充性说明（二）法人成立基础的瑕疵与缔约的效力如果一个公司的成立基础存在问题，即公司虽然已经进行了经营活动，签订了许多合同，但后来发现公司是一个应当被撤销或者无效的公司，那么，这种撤销或者无效是否具有溯及力？如果一个公司的成立基础存在瑕疵，被确认撤销或者无效，并非因其在存在过程中始终没有缔约能力而导致缔结的合同无效。如果公司不再存在，应当认为是合同不能履行而解除。而对于已经履行完毕的合同，不能再主张无效。第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定一、合同形式与契约自由原则的对立和统一从表面上看，对契约形式的要求的确与契约自由存在矛盾的一面，但是也有诚如罗马法学家所说的“形式是自由的天堂”的一面，那就是可以使表意人再次考虑自己的意思以免轻率。如果仅仅从理论上说，非要式主义（同意主义）无疑是最符合逻辑的。但在实际上，交易安全始终是契约双方的共同追求，在这一方面同意主义显然不如形式主义有力。当绝对的不要任何形式的契约自由使彼此同意一致的内容无法证明或被歪曲时，这种自由就会变得徒具其表。故即使是采取非要式主义的国家，也越来越需要凭借书面或其他的方式作为证明权利义务存在的辅助手段第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定二、形式的意义与分类（一）形式的意义１．形式有利于维护合同当事人的利益，避免因操之过急而遭受损害２．形式有利于维护第三人利益３．一旦发生纠纷，便于当事人举证第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定二、形式的意义与分类（二）形式的分类１．以形式产生的根据为标准，可以将形式分为法定形式与约定形式２．以形式的外部表现为标准，可以将形式分为书面形式、认证形式、公证形式与其他形式第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定三、关于契约形式问题的学理和立法英美法的这一将书面形式作为证据的做法与大陆法系的《法国民法典》的规定几乎一致。但在英美法，合同不采取书面形式并不影响合同的效力，只是不能被强制执行。在我国，由于过去实行计划经济，合同仅仅是执行计划的工具，故必须采取书面形式。在我国民法典的规定中，合同的形式一般由当事人自由选择，可以是书面形式，可以是口头形式，也可以是其他形式，仅仅是在特殊的情况下才要求特定形式，例如，不动产交易合同必须采用书面形式。第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定四、违反法定形式的后果既然法律规定了某些合同必须遵守特定形式，如果当事人没有遵守这种形式，将导致无效的法律后果。我国《民法典》采取了“一般原则＋灵活”的立法政策。按照第１５３条的规定，如果合同的形式指向效力性强制性规定，则违反合同形式将导致无效。另外，按照第４９０条的规定，法律、行政法规规定采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立，显然也是采取了同样的原则。但是，如果合同形式的立法目的在于维护社会公共利益或者第三人利益，那么，违反合同形式就不能因为履行了合同义务而成为有效，例如，不动产的物权性合同，因涉及第三人安全利益，若不遵守法定形式，即使购买人交付了房款而对方接受，也将会导致合同无效。第三节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定五、违反约定形式的后果根据契约自由原则，即使合同法对合同的形式没有特别规定，当事人也可以进行约定。如果当事人违反约定形式，合同效力如何呢？我国《民法典》第４９０条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”第四节合同不违反公序良俗且标的合法一、合同不违反公序良俗合同违反公序良俗与违法一样，都会导致合同不能生效或者无效（我国《民法典》在违反公序良俗的合同究竟是无效还是不能生效的问题上，采取了矛盾的规定：第１４３条规定违反公序良俗的合同不能生效，第１５３条又规定违反公序良俗的合同无效。如果不能生效，何来无效问题？）。第四节合同不违反公序良俗且标的合法二、合同之标的的概念按照大陆法系关于债的一般概念，标的确定、可能并合法是债之生效的重要因素。因合同为债法的主要内容之一，故这一规则当然也适用于合同的生效。但关于何谓标的，学理上有较大的分歧。法国学者认为，合同本身并不存在所谓标的，这里的标的仅仅是指合同债权的标的。第四节合同不违反公序良俗且标的合法三、标的对合同生效的影响合同的标的的合法，应当是合同生效的要件之一。因为标的或者形式合法恰恰是法律为合同划定的界限。因此，几乎所有国家的法律都将标的合法作为合同生效的要件之一。第四节合同不违反公序良俗且标的合法四、标的合法所谓标的合法，是指标的不违反法律的强制性规定。各国民法典均规定不得将法律禁止流通的物作为合同的标的物，这就是学理上所谓的“法律不能”的问题。标的违法主要有以下几种情形：（１）标的违背宗教信仰的基本要求或违背了社会的基本道德要求；（２）标的违背法律的非任意性规定，如以毒品或法律保护的动物等作为合同标的；（３）标的违反了国家主权或其他公共权利。第五节影响合同效力的其他因素一、经批准才能生效的合同之报批义务（１）报批义务的效力独立于合同效力，即使合同是在批准后生效，但关于报批义务的约定在批准之前就已经生效并对双方具有约束力。报批义务人不履行报批义务的，对方当事人可以单独诉请其履行义务。（２）已经成立但没有经过批准尚未生效的合同是可以解除的，解除后还可以请求赔偿。（３）如果报批义务人履行了报批义务但批准机关没有批准，报批义务人不承担责任。但是，如果没有批准可归责于报批义务人，其应当按照《民法典》第１５７条承担缔约过失责任。第五节影响合同效力的其他因素二、越权订立的合同之效力《民法典》第５０４条规定：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。《合同编通则部分司法解释》第２０条及第２１条区分两种越权行为分别确定其效力：１．职务行为超越权限２．越权代表的合同效力第五节影响合同效力的其他因素三、商事主体超越经营范围订立的合同的效力《民法典》第５０５条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”当然，因为经营范围本身属于行政管理规范，所以，仅仅超越经营范围并不一般地导致合同无效。但是，如果是法律规定的强制许可进入的行业可能会导致合同无效，例如，金融行业是强制许可进入的行业，如果未经批准从事这种业务，订立的合同恐怕就是无效的了。因此，这应该说是第５０５条的例外。第五节影响合同效力的其他因素四、无权处分人订立合同的效力（１）以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。（２）前述规定的合同被认定有效，且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人，真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的，人民法院应予支持。但是，受让人依据《民法典》第３１１条等规定善意取得财产权利的除外。第五章第五章合同的无效与可撤销及效力待定第一节民法典中关于合同效力瑕疵的救济制度构造一、制度构造在我国民法典制度之下，由于体系的需要，合同编不再规定合同的无效、可撤销和效力待定的规范，而是统一适用《民法典》总则编中关于“民事法律行为”的规则。因此，总则编中除了单方法律行为的效力规则不适用于合同的效力瑕疵，其他规则都适用于合同。第一节民法典中关于合同效力瑕疵的救济制度构造二、合同效力瑕疵的类型及各自的原因（一）合同无效的原因关于合同无效的原因有：（１）无行为能力人订立的合同；（２）以虚假意思表示订立的合同；（３）违反效力性强制性规定订立的合同；（４）违背公序良俗订立的合同；（５）恶意串通损害第三人的合同。（二）合同可撤销的原因关于合同可撤销的原因有：（１）基于重大误解订立的合同；（２）因合同当事人一方或者第三人欺诈而订立的合同；（３）因合同当事人一方或者第三人胁迫而订立的合同；（４）显失公平的合同。第一节民法典中关于合同效力瑕疵的救济制度构造二、合同效力瑕疵的类型及各自的原因（三）合同效力待定的原因关于合同效力待定的原因有：（１）无效代理人以他人名义订立的合同；（２）限制行为能力人依法不能行为的、非纯获利益的合同；（３）附停止条件的合同等。第二节无效与可撤销的基本概述一、无效与可撤销的概念合同的无效与可撤销，也被称为绝对无效与相对无效。前者是指因合同严重违反法律规定的生效条件，合同当事人预定的法律效果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三人之间不发生，即体现了法律对这种合同的坚决否定的态度。而可撤销的合同多是因为合同当事人的意思表示存在瑕疵，虽然法律不对其作否定性评价而允许其生效，但法律同时赋予受不利影响的人在一定期间内根据自己的利益衡量对合同作出有效或者无效的自由决定的权利，即决定是否撤销的权利。第二节无效与可撤销的基本概述二、无效制度与可撤销制度的基本区别（一）合同无效与可撤销的制度价值不同（二）引起的原因不同（三）法律适用上有所不同（四）法律效果并不完全相同第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（一）重大误解与错误的概念辨析从我国１９８６年《民法通则》开始，我国立法及学理均采用误解这一概念，我国《民法典》没有改变而沿用之。若仅仅从字面上理解，显然应作如《法国民法典》的规定同样的解释。但我国学理一致认为，我国法上的误解，同德国法及日本法上的错误是在同一意义上适用的。如梁慧星研究员认为：“所谓误解，应解释为不仅包括表意人无过失的意思与表示不符，也包括相对人对意思表示内容了解上的错误。”④董安生先生则认为：“有重大误解的行为在传统民法中被称为‘无意识非真意表示’的一种，它又称为错误、法律行为错误等。”⑤故对我国法上规定的“误解”应作如同《德国民法典》规定的“错误”同样的解释。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（二）为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的（１）私法自治的目的在于使每一个人都能够按照其意志构建法律上的权利义务关系，如果这种自治建立在意思瑕疵的基础之上，那么这种自治的意义也就大打折扣。所以，从私法的基本价值出发，对于因错误而订立的合同进行法律救济就有充分的理由。（２）从个人责任的角度看，私法之所以能够实行意思自治，原因就在于这种自治的后果由自治人承担而不是由他人来承担。（３）另外，从相对人的信赖利益来看，如果相对人没有任何过错而允许合同一方当事人因为错误而撤销合同，将对交易安全构成极大威胁。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（三）什么样的错误是可以撤销的（１）首先是重大误解才能构成合同可撤销的理由。（２）关于我国法上的错误，在《民法典》之前的司法实践中，法院要求不仅仅意思上有瑕疵，同时要求“造成重大损失”。（３）赔偿以过错为前提。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（四）错误发生的阶段１．意思形成阶段２．决定使用何种符号表示意思的阶段３．表达阶段４．意思的运送阶段５．意思的理解阶段第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（五）错误的类型及法律救济１．动机错误２．内容错误３．表示错误４．传达错误５．受领错误第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（六）我国法上的错误依我国学者的解释，意思表示的错误分为：（１）关于当事人本身的错误。这种错误仅于赠与、雇佣、委任等注重当事人其人的法律关系时，才构成意思表示内容的错误。（２）关于标的物本身的错误。（３）关于当事人资格的错误。（４）关于标的物性质的错误，但对这种错误的判断仅以标的物的性质在交易上是否重要为尺度。（５）关于法律行为性质的错误。（６）关于价格、数量、履行地、履行期的错误。（７）关于动机上的错误，仅当该动机表示于外而构成意思表示的一部分时，才构成意思表示内容上的错误。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（七）对与错误有关的几个问题的思考１．对法律的误解能否影响合同效力“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”，是大陆法系和英美法系普遍承认的规则，所以，两大法系在关于对法律的误解与合同效力的关系问题上采用的传统原则是：对法律的误解不影响合同效力。但是，现在这一原则在两大法系的判例及学理上有所变化。２．当事人的重大过失是否影响因错误而发生的撤销从我国《民法典》第１５７条的规定看，即使发生错误的人具有过错，也不影响其撤销合同的权利，只不过要负担赔偿责任，其解释应同于《瑞士民法典》。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（七）对与错误有关的几个问题的思考３．瑕疵担保责任与错误我国无此明文的法律规定或固定的裁判规则，笔者认为，应采用法国法及瑞士法的判例规则，即允许当事人选择一种有利于自己的救济方法。４．风险与错误在错误属于行为人所承担的风险范围时，可排除因错误而撤销。这一点法律虽然没有明确规定，但已为人们所承认。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（七）对与错误有关的几个问题的思考５．格式合同条款能否适用因错误而撤销之规则内容控制与因错误而撤销的结果并不相同，如果被使用格式合同的一方当事人想彻底摆脱格式合同的约束，只有撤销才可以达到目的。因此，如果格式合同的使用者没有以合理的方式提请对方注意重要条款，并按照对方的要求予以合理解释，对方既可以请求确认该条款无效，也可以请求撤销合同。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（七）对与错误有关的几个问题的思考６．计算错误（１）决定合同是否订立的计算错误。（２）数字错误。（３）计算中的共同错误。第三节可撤销合同的原因分析一、重大误解（七）对与错误有关的几个问题的思考７．同一性错误同一性错误，是指意思表示所涉及的客体或者指向的人，不同于想涉及的客体或者指向的人。同一性错误一般归入内容错误而允许撤销。第三节可撤销合同的原因分析二、胁迫（一）胁迫的概念在大陆法系国家，胁迫一般是指行为人对表意人施加精神上的压力而使之产生恐惧，从而产生意思扭曲的情形。英美法中胁迫的概念与大陆法系各国中胁迫的概念略有差异，其胁迫是指一方当事人为了把某种合同条件强加给另一方而对其实施的人身强制或不适当的威胁。第三节可撤销合同的原因分析二、胁迫（二）为什么因胁迫而订立的合同是可以撤销的法律对于因胁迫而订立的合同进行救济的法理基础是在意思自治（契约自由）与自己责任之间寻求平衡。因为无论是大陆法系国家的学理与立法，还是英美国家的判例与学理，在关于胁迫问题上最关注的问题恰恰就是胁迫的“非法性”与程度问题，并将之作为能否引起法律救济的条件。第三节可撤销合同的原因分析二、胁迫（三）胁迫的法律构成１．应当有胁迫的事实２．胁迫具有非法性３．胁迫与合同订立之间有因果关系４．胁迫必须达到足以影响当事人意思自由的程度第三节可撤销合同的原因分析二、胁迫（四）经济胁迫（ｅｃｏｎｏｍｉｃｄｕｒｅｓｓ）问题经济胁迫，是指当事人一方滥用其优势地位以及相对方的需要，以暴力强迫以外的方式迫使相对方接受合同条件的情形。经济胁迫问题实际上是不是一个独立的原因，是存在疑问的。从法律救济上来看，如果放在“胁迫”的概念下理解，容易造成混乱，应该放在我国《民法典》第１５１条中———显失公平下解决比较合适。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（一）欺诈的概念欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务的行为。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（二）欺诈的类型１．积极欺诈积极欺诈是指以积极的言辞，提供虚假情况，例如，夸大商品的性能等，使对方在意思的形成过程中，受到自身以外的因素的影响，导致意思表示的错误。２．消极欺诈消极欺诈是指行为人根据法律或者根据诚实信用原则，具有对事实说明的义务，但是，行为人违反这种义务，故意不作说明，致使对方认为自己的行为建立在真实的基础上，由此作出判断，并为意思表示。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（三）欺诈与其他类似概念１．欺诈与错误欺诈与错误的联系主要表现为：（１）均为可撤销的法律行为的基础原因；（２）都是意思表示方面的缺陷，最终都是错误。欺诈与错误的区别主要表现为：（１）错误是当事人自发产生的，即其产生并不是因为对方或第三人的引诱所导致的。而欺诈是一方当事人或者第三人为引诱他方陷入错误而故意对事实作虚假陈述。欺诈的结果也是使对方陷入错误，但这种错误不是自发产生的。因此，德国学者主张把欺诈称为“引起的错误”。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（三）欺诈与其他类似概念（２）欺诈的行为人在行为被撤销后，没有对相对人的因缔约过失的请求权。而在错误的情况下，被撤销人有这种权利。因为，在欺诈的情况下，欺诈人的合理信赖不值得保护。相反，受欺诈人在撤销合同后，对欺诈人具有根据缔约过失而生的赔偿请求权。（３）在欺诈的情况下，发生在动机方面的错误，也可以撤销。但在错误的情况下，动机错误一般是不能撤销的。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（三）欺诈与其他类似概念２．欺诈与胁迫两者的区别主要是：（１）从手段上看，胁迫是以直接的、明显的方式使对方当事人的意思发生扭曲，而欺诈是用狡猾的手段隐蔽地、间接地使当事人的意思产生扭曲。如果说胁迫是“砒霜”的话，那么欺诈是“鸦片”。（２）从与第三人的关系上看，法律对胁迫的干预要大于对欺诈的干预。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（三）欺诈与其他类似概念３．欺诈与侵权行为在大陆法系，欺诈与侵权行为具有不同的理论基础。欺诈的法律构成要件要比侵权行为的法律构成要件宽松得多。另外，欺诈与侵权行为制度的着眼点也不同：欺诈制度是针对意思表示不真实而设；而侵权行为制度是针对损失的补偿而设（虽然补偿并不是侵权行为制度的唯一制度价值）。当然，如果欺诈引起对方当事人实际的财产损失，也可以请求侵权行为救济，那就不是本书所讨论的范围了。第三节可撤销合同的原因分析三、欺诈（四）欺诈的法律构成１．必须有欺诈的事实２．欺诈的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度３．欺诈必须成立于订约前４．欺诈必须使对方当事人产生合理的信赖５．主观过错第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平（一）显失公平的概念《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已失效）对如何认定“乘人之危”和“显失公平”作出了规定。该意见第７０条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”第７２条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平（二）为什么显失公平合同是可以撤销的试想：如果双方当事人都愿意，即使是结果不公平，法律为什么要干预这种结果呢？因此，法律之所以救济显失公平，当然是因为有某种“原因”引起了这种结果的显失公平———我国《民法典》就规定了“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”。第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平（三）各主要国家立法、判例与学理对显失公平之法律救济的态度在德国，学理认为：在以合同、创业和竞争自由为基础的追逐金钱的市民社会中，信念之一就是人们都非常实际地照顾自己，任何允许法官基于实质不平等而宣布合同无效的规则都是家长式的做法，并有损于法律的确定性。在英美法系，显失公平制度是衡平法的产物。公平是衡平法的精神，当合同违反这一精神时，应得到特别救济。第三节可撤销合同的原因分析四、显失公平（四）显失公平的法律构成（１）双方权利义务显著失衡。（２）导致显失公平的原因必须是受害人缔约时处于显著不利的地位。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（一）善良风俗的概念与制度价值善良风俗包括两方面含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”性行为标准，二是包含了法制本身内在的伦理性道德价值和原则。我们不应当将我国《民法典》上的善良风俗这一行为规范同社会道德规范等同，所以，应当特别强调善良风俗的制度价值。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（二）违反善良风俗的类型化考察１．法国民法上的类型化考察（１）违反性道德的合同。（２）赌博合同。（３）限制人身自由的合同。（５）为获得其他不道德利益的合同。（６）违反人类一般道德的合同。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（二）违反善良风俗的类型化考察２．德国民法上的类型化考察（１）束缚性合同。（２）违反职业道德的合同。（３）违反性道德的合同。（４）诱使他人违反合同的行为。（５）暴利行为。（６）对违反道德目的之行为的无偿资助合同。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（三）是否违反善良风俗的判断规则１．判断的对象善良风俗要评判的是当事人的法律行为，而不是他所从事的行为。２．判断的时间一般来说，判断的时间应当以法律行为当时的标准而非现在的标准来判断。但有的学者也指出，如果一项法律行为在行为当时是违反善良风俗的，而按现在的标准是不违反善良风俗者，应当维持其有效性。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（三）是否违反善良风俗的判断规则３．主观要件的讨论在判断一个人的合同是否构成违反善良风俗时，是否以他“知道或者应当知道”为条件？通说认为，不需要。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（四）善良风俗的类型化及判断标准对我国司法实践的启示虽然我国《民法典》适用了善良风俗这一概念，但是，对判断规则以及违反善良风俗类型化的研究十分薄弱。例如，在我国，由于以各种形式赌博的现象可谓普遍，人人熟视无睹，并时常发生因赌债不能偿还而家破人亡、妻离子散的悲剧，所以，在我国，法律也确认这类合同无效。基于对人权的尊重，那些限制当事人一方人身自由的合同应当引起我们的足够重视。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（五）公共秩序及其适用１．公共秩序的概念所谓公共秩序，是指一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，其本质在于反映和维护国家的根本利益。我国不应该采取德国式的民法体例，而应当规定公共秩序的概念。因为，私法的自治应当在宪法、刑法、行政法等允许的框架内发挥作用，这些法律虽然不直接调整合同关系，但是，作为消极的限制仍然起作用。因此，公共秩序作为限制私法自治的手段是必要的。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（五）公共秩序及其适用２．违反公共秩序的类型（１）违反国家公序行为。（２）限制经济自由行为。（３）违反公正竞争行为。（４）违反消费者保护行为。（５）违反劳动者保护行为。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（五）公共秩序及其适用３．法律适用违反公共秩序的法律适用的后果，与违反善良风俗的法律适用的后果是一样的，即会导致合同无效的结果。第四节无效合同的原因分析一、合同因违反善良风俗与公共秩序而无效（六）我国司法实践中违反善良风俗与公共秩序的合同的类型与判断标准（１）必须对“影响社会稳定”这一因素严格限制，不能随意将其作为一个“大筐”，动辄以合同可能影响社会稳定为由否定合同效力。这种情况在我国的司法审判实践中已经出现。（２）该解释中的社会公共利益是否与《民法典》第２４３条规定的“公共利益”相一致？最高人民法院该条司法解释必须与第１６条结合适用，否则，将使公序良俗的概念极不稳定———可以任意找出一个理由裁定合同无效。原因就是：什么会影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全，影响社会稳定，实在是太不确定了。第四节无效合同的原因分析二、合同因违反法律和行政性法规的强制性规定而无效１．“强行性规范”的概念及问题渊源众所周知，“强行性规范”是与“任意性规范”相对应的概念，是指当事人不能依意思自治排除其适用的法律规定。但是，强行性规范仅仅是必须适用而不能被排除的法律规范，但并不都是旨在否定行为在民法上的效力。因此，并非违反任何强行性规范都将导致法律行为效力的病态。而这恰恰就是问题和争议的渊源所在。因此，在判断违反强行性法律规范对合同效力的影响时，一定要结合规范的目的和合同法的体系来综合判断。第四节无效合同的原因分析二、合同因违反法律和行政性法规的强制性规定而无效２．判断“效力性强制性规定”的标准（１）判断何谓“效力性强制性规定”的核心问题是规范的目的。（２）合同涉及的利益主体。（３）注意区分“物权行为”效力与“债权行为”效力。（４）结合其他因素的综合判断。第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效（一）概念所谓虚假法律行为，是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与意思表示的受领人一致同意（同谋）而作出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效（二）构成要件１．意思表示的双方具有“通谋性”２．表意人所作出的意思表示必须是需要受领的意思表示３．不存在效果意思４．虚假法律行为常常是为了掩盖另一个当事人真正希望发生法律效果的法律行为第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效（三）虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别１．与真意保留的区别真意保留与虚假法律行为的主要区别是：（１）真意保留不具有双方的“通谋性”，另一方事前并不知道表意人的“虚假意思”。（２）法律效果不同。真意保留原则上具有效力，只有对方知道该保留的，才例外地无效。而虚假法律行为原则上就无效。第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效（三）虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别２．与游戏表示的区别游戏表示，又称为“戏谑性表示”，是指吹嘘、开玩笑或者出于礼貌上的考虑所作的不严肃的表示，学理上往往用游戏表示统称这类表示。虚假法律行为与游戏表示的区别在于：（１）游戏表示没有双方的“通谋性”。（２）尽管游戏表示与虚假法律行为的结果都是无效，但在游戏表示中，表意人存在过错，应赔偿对方的信赖利益；在虚假法律行为无效后，因双方具有通谋性，故不存在赔偿问题。第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效（三）虚假法律行为与其他意思表示具有瑕疵的法律行为的区别３．与重大误解（错误）的区别重大误解主要是表意人对于与法律行为有关的重大事项发生错误认识，从而作出意思表示的行为。其与虚假法律行为的主要区别是：双方不是故意通谋“发生错误”，有时，即便是双方都发生了错误的认识，这种错误认识也没有通谋性。例如，双方签订了名为“动产抵押”的合同，但合同内容中约定了转移动产的占有给权利人，尽管双方都认为是“抵押合同”，实际上因内容的原因属于“质权合同”。在这种情况下，不属于虚假法律行为。第四节无效合同的原因分析三、因虚假意思表示订立的合同无效（三）虚假法律行为