谈谈新劳动合同法下试用期法律适用指引探讨与研究

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作者

李迎春律师

用人单位与劳动者在履行劳动协议的过程中，因处在试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被随意解除劳动协议、试用期工资偏低、试用期辞职被规定补偿用人单位招录费用等等，本文以劳动协议法的最新规定为依据，结合司法实践中最容易出现的有关试用期的案件类型，就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及劳动者可以结识和理解试用期的相关法律政策，更好的合用法律，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。

一、试用期的概念及期限规定

根据《高级汉语词典》的解释，“试用”是使某人受到一段时期的检查或试工以便能拟定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为互相了解、选择而约定的不超过半年的考察期。劳动部《关于实行劳动协议制度若干问题的告知》（劳部发[1996]354号）中规定：“按照《劳动法》第21条的规定，劳动协议可以约定不超过半年的试用期。劳动协议期限在半年以下的，试用期不得超过十五日；劳动协议期限在半年以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动协议期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”

《劳动协议法》对试用期期限规定得更加具体，《劳动协议法》第十九条规定：劳动协议期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动协议期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动协议，试用期不得超过半年。

此外，除了公司员工试用期外，尚有两种试用期，一是国家公务员的试用期，按照《国家公务员暂行条例》的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用协议试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过半年；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期涉及在聘用协议期内。

二、试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动协议制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为互相了解、选择而约定的不超过半年的考察期。试用期和学徒期包含在劳动协议的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。

见习期是相应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动协议制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分派到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分派制度的变革，公司用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法关于试用期规定的细微变化

（一）试用期期限的变化。劳动协议法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：

1、劳动协议期限在一年以下的试用期限：

旧法：劳动协议期限在半年以下的，试用期不得超过十五日；劳动协议期限在半年以上一年以下的，试行期不得超过三十日；

新法：劳动协议期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动协议期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。

2、劳动协议期限在一年以上的试用期限：

旧法：劳动协议期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达半年。

新法：劳动协议期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动协议，试用期不得超过半年。

（二）有关试用期合用的变化

1、以完毕一定工作任务为期限的劳动协议的试用期限：

旧法：没有具体规定，可以约定试用期。

新法：以完毕一定工作任务为期限的劳动协议，不得约定试用期。

2、不能反复约定试用期的合用

旧法：试用期合用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动协议的问题

实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或半年试用期，但不签订劳动协议。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动协议，假如用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。笔者认为，用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处在被动地位而导致败诉。

劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动协议中约定试用期，试用期应涉及在劳动协议期限内。《劳动协议法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动协议期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动协议，试用期存在于劳动协议期限中，双方没有订立劳动协议，试用期当然不也许存在，所谓皮之不附，毛将焉存？案例：张某于2023年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动协议，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职工工试用期为三个月。此外电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会认为，根据法律规定，试用期涉及在劳动协议期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动协议，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。

解析：劳动协议法施行后，用人单位假如还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动协议，将面临很大的法律风险。一方面，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，另一方面，不签订书面劳动协议超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动协议的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动协议。

五、用人单位只签订单独的试用期协议的问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动协议，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用协议，期限一般为三个月到半年不等，在试用期协议期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用便宜劳动力，方便解除劳动协议。《劳动协议法》规定：劳动协议仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动协议期限。

案例：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用协议，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，假如小王可认为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动协议，正式协议期工资为2023元。假如三个月试用期小王没有达成公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

解析：劳动协议法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动协议仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动协议期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期协议，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动协议期限为三个月。

六、试用期内是否需缴纳社会保险

试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺少，也经常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。劳动法第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。事实上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期涉及在劳动协议期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，导致劳动者损失的，用人单位应当承担补偿责任。

七、试用期工资如何拟定

由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺少具体的可操作条款，实践中用人单位往往运用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“便宜期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动协议法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动协议约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动协议法规定了两个“不低于”原则，一方面不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，另一方面，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动协议约定工资的百分之八十，即假如本单位相同岗位最低档工资或者劳动协议约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则两者取其高。

八、用人单位在试用期内解除劳动协议的限制

在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位均存在一个错误的结识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动协议，且无需支付经济补偿金。这种结识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动协议法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动协议，用人单位在试用期解除劳动协议的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动协议仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位导致重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完毕本单位的工作任务导致严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动协议无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动协议。

用人单位在试用期解除劳动协议负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动协议法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动协议所带来的法律后果，即劳动者规定继续履行劳动协议的，用人单位应当继续履行；劳动者不规定继续履行劳动协议或者劳动协议已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付补偿金。

值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动协议，需提前三十日以书面形式告知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。

此外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动协议。此外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的协议制工人解除劳动协议问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，假如劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动协议。

九、试用期内用人单位解除劳动协议的程序

法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动协议的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动协议应当遵守如下程序规定：

1、用人单位在试用期解除劳动协议的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采用书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且规定劳动者签收。

2、用人单位在试用期内解除劳动协议，也应当事先将理由告知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动协议约定的，工会有权规定用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将解决结果书面告知工会。

3、用人单位需制作《解除劳动协议告知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动协议的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

十、用人单位违法约定试用期的法律责任

《劳动协议法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付补偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如：小张与公司签订了二年期限的劳动协议，协议中约定试用期为半年，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动协议法规定，劳动协议期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动协议期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张补偿金10500元（3500元×3个月），该补偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。

2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

劳动协议法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付补偿金。

3、用人单位在以完毕一定工作任务为期限的劳动协议或者期限不满三个月的劳动协议中约定试用期劳动协议法第十九条第三款规定：“以完毕一定工作任务为期限的劳动协议或者劳动协议期限不满三个月的，不得约定试用期。”假如用人单位在以完毕一定工作任务为期限的劳动协议或者期限不满三个月的劳动协议中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

4、用人单位在劳动协议中仅约定试用期或者劳动协议期限与试用期相同的

劳动协议法第十九条第四款规定：“劳动协议仅约定试用期或者劳动协议期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动协议期限。”假如用人单位与劳动者签订一个单独的试用期协议，或者用人单位与劳动者签订的劳动协议期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。

十一、劳动者在试用期解除劳动协议相关法律问题

1、劳动协议法对劳动者在试用期解除劳动协议的新规定。

试用期内劳动者可随时告知用人单位解除劳动协议的观念在劳动法实行十余年来已经进一步民心，《劳动协议法》对此作出了新的规定，劳动者在试用期内提前三日告知用人单位，可以解除劳动协议。劳动协议法施行后，劳动者在试用期内解除劳动协议，应当按照新法的规定履行提前告知义务，假如观念还不更新，在试用期内不提前告知就解除劳动协议，将面临承担违法解除劳动协议带来的法律风险。

2、用人单位在劳动协议中约定劳动者在试用期解除劳动协议需承担违约金是否有效？

根据《劳动协议法》的规定，劳动者在试用期内提前三日告知用人单位，可以解除劳动协议。劳动协议法赋予了劳动者在试用期内提前三天告知解除劳动协议的权力，该解除权应当是无条件的，同时，劳动协议法规定劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动协议中约定劳动者在试用期解除劳动协议需承担违约责任事实上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。

3、试用期内劳动者解除劳动协议是否需补偿用人单位的培训费用？

《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动协议解决依据问题的复函》（劳办发［１９９５］２６４号）规定：“用人单位出资（指有支付