大学里走出来的创新创业-高校科研人员投资、兼职、知识产权相关法律实务问答篇

2024年仲夏，一年中最热的月份，也是高中毕业生和家长、朋友们最心焦、又最期盼之时，多年努力致学，自己是否被梦想的高校录取，将在此时解开谜底。然而，高校的象牙塔，不仅是学习的梦想之所；从这里，也是不少师生同仁走向市场、走进商业、开始创业的起航之地。我们将陆续刊出大学里走出来的创新创业之法律问答系列，旨在就高校科技创新人才（师生）这个特别的群体，在创业起步阶段需注意的相关特有的法律、商业问题抛砖引玉，期待能籍此与关注高校科技成果转化等有关主题的创业者、投资者等各界朋友互相启发、携手前行，共同助力科技创新创业和企业高质量发展。一、高校科研人员兼职创新创业有哪些主要形式？答：“高校科研人员”的范围尚未有法律层面的明确定义。实务中，主要包括以教学科研为工作职责、具有专业技术的高校教职工，如教师（教授、副教授、讲师等）及（正副）研究员等。本文所指的“高校科研人员”专指公办高校中上述人员范围的统称。该等人员中既有党员领导干部，又有普通教师、研究人员。高校科研人员兼职创新创业，主要有以下几种形式：1、投资创办企业并担任总经理、董事长，负责企业经营活动；2、投资创办企业，但不担任董事或高管职务，而作为首席科学家/顾问及实际控制人，参与企业研发及经营方3、投资持股企业，并担任技术顾问等职务，为所投资企业提供技术咨询服务；4、仅投资持股企业，或仅担任企业技术顾问等职务。近年来，高校院所人员兼职创新创业较为普遍，经公开信息检索，2020年，高校院所在外兼职从事成果转化和离岗创业人员数量为14,043人，创设和参股新公司数量为2,808家。[1]二、高校科研人员在所创办企业进行投资持股，采用代持方式是否合法？答：高校科研人员在所创办企业进行投资持股，多为个人直接或间接持股，但也常见个人因各种原因而安排近亲属、关系密切的亲朋好友或学生等代为直接或间接持股。股权代持通常会对公司股权清晰性、公司实控人、董事会和管理层稳定性等造成不利影响，在公司发展到私募融资、股份制改造、发行上市等阶段时，需进行整改以避免对相关资本运作造成实质性影响，而进行解除代持及股权还原、转让出售（通常是法定不得投资持股的人员）等操作时，又将产生交易定价、转让税费等较大负三、高校科研人员在企业兼职，可以领取薪酬吗？答：高校科研人员在企业兼职，主要指担任高校教学、科研等职务（广义包括停薪留职）的同时，在企业任职。如科研人员从高校辞职后创业，未纳入此范围，但受限于相关法规及高校管理制度，该等辞职、离职人员通常在一定期限内创业仍需遵守有关职务成果知识产权等方面的规定和要求。关于领薪，根据《中共中央纪委、教育部、监察部关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监〔2008〕15号）、中共教育部党组《关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》（教党〔2011〕22号）以及《关于改进和完善高校、科研院所领导人员兼职管理有关问题的问答》（组工通讯2016年第33期总第2855期）等规定，非领导干部可以领薪无需上缴，领导干部则存在限制或禁止性要求，总结如下：1、高校领导班子成员不得在校外企业兼职，经批准在校内资管公司兼职的，不得领薪；2、其他领导干部在兼职企业获得的报酬，应当全额上缴本单位，由单位根据实际情况给予适当奖励；3、非领导干部科研人员可以在兼职企业领取薪酬。四、高校科研人员兼职创新创业是否需学校审批？答：是的，需要审批。程序上，在外兼职应保证完成本职工作，并经所在单位同意；实体上，如系党员领导干部身份，不允许投资持股非上市企业，且兼职审批严格，更有部分领导干部不允许在外兼职，详见本文问题5至问题7、问题11至问题14。各高校就科研人员兼职创业的审批管理部门一般首先是该人员所在具体单位（如二级学院），其次视是否为领导干部及级别等情况再行上报学校人事/组织部门、学校党委/领导。此外，领导干部在企业的兼职履职、是否取酬情况，通常需要定期报送所在具体单位及组织部门。五、高校科研人员在企业兼职，校内具体审批流程如何？答：区分是否领导干部，校内审批流程具体如下：领导干部科研人员在企业兼职的通常审批流程为：1、本人提出申请说明兼职理由、兼职企业、兼职时间等基本情况；2、所在具体单位（如二级学院）审批；3、经所在单位审批同意后报学校党委组织部/人事部门；4、学校党委/领导审批。上述领导干部指处级（中层）领导干部。非领导干部科研人员在企业兼职的通常审批流程为：1、本人提出申请说明兼职理由、兼职企业、兼职时间等基本情况；2、所在具体单位（如二级学院）审批；3、经所在单位审批同意后报学校人事部门备案。学校审批报备文件通常有时效，且相关人员任职等亦可能发生变化，需要注意及时更新或补充。部分学校在审批前后会在一定范围内公示兼职人员信息。六、在企业兼职的高校科研人员，对其有无完成校内本职工作如何判断？答：结合在高校工作考核是否合格、有无按聘用合同完成工作进行判断。如《北京大学教师校外兼职管理办法》第十六条规定，“教师如出现校外兼职影响本职工作、未按聘用合同约定或学校规定完成本职工作或年度考核结果出现‘基本合格’或‘不合格’等情况，二级单位应督促当事人妥善处理好本职工作与校外兼职工作的相关事宜、对当事人进行批评教育并要求其限期改正，并不得审批当事人新提起的校外兼职申请。”七、如兼职将致使无法完成本职工作，而高校科研人员仍有意在外创新创业，怎么办？答：可以办理离岗创业，3年内保留人事关系；适合创业前景明朗、对高校科研人员创新投入迫切的场景。《国务院关于进一步做好新形势下就业创业工作的意见》（国发〔2015〕23号）明确，“调动科研人员创业积极性......对于离岗创业的，经原单位同意，可在3年内保留人事关系，与原单位其他在岗人员同等享有参加职称评聘、岗位等级晋升和社会保险等方面的权利。”各高校就离岗创业有更具体规定，如《北京大学关于教师长期离岗的规定》（校发〔2016〕166号）规定，“教师申请长期离岗的时间最短不低于一年，最长不超过三年。”“教师长期离岗期间，学校停发教师所有薪酬，保留其与学校的人事关系。”“学校办理长期离岗教师的社会保险和住房公积金等缴纳手续，所需费用全部由长期离岗教师承担。”浙江大学《关于教师从事科技成果转化工作管理暂行办法》（浙大发人〔2017〕43号）规定，“离岗创业教师与学校签订缴薪留职离岗创业协议，期限不超过3年。离岗创业期限不得超出教师聘用合同期限，不得超过法定退休年龄。”“教师离岗创业期间，其工资和各类社会保险由创业企业或所工作企业承担，由学校代发，所需费用由离岗创业教师预缴。”八、高校科研人员在企业兼职期间形成的知识产权如何归属，可以完全归属于企业吗？答：该等知识产权既可能归属于高校（作为在高校的职务科技成果），也可能归属于兼职企业，或由校企双方如该等知识产权由高校、科研人员及兼职企业约定完全归属于企业，或者形成知识产权使用的物质技术条件完全来自兼职企业（非来自高校）且与科研人员所承担的高校工作职责及任务无关，则可以认定完全归属于企就相关知识产权归属，分析及建议如下：1、存在明确在先的合规约定，则约定优先根据《人力资源和社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》的规定，“创业项目涉及事业单位知识产权、科研成果的，事业单位、专业技术⼈员、相关企业可以订立协议，明确收益分配等内容。”以《浙江大学教师校外兼职协议书》[2]模板为例，其第八条明确要求就“乙方从事校外兼职活动期间的知识产权归属”作出事先约定。此种对兼职期间形成知识产权归属的明确约定具有优先适用的效力。需留意的是，上述知识产权归属或收益约定不得违反法律法规及高校规定，否则对约定效力、权属认定有不利2、不存在在先约定或约定不明的，考察所承担的工作任务的以及所使用的物质技术条件根据《专利法》《专利法实施细则》关于职务发明的相关规定[3]，如不存在在先约定或约定不明的，主要看兼职人员的科研行为是在执行高校还是兼职企业的工作任务、在科研过程中是利用高校还是兼职企业的物质技术条件；根据上述因素仍无法区分的，可由高校、兼职企业事后通过协议确认权益，或根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。3、对兼职人员、兼职企业的建议（1）建议科研人员兼职前事先就兼职期间形成的知识产权的归属进行约定，签署方建议包括兼职人员、兼职企业以及所在高校三方；（2）建议兼职企业为兼职人员设定明确的工作任务、工作目标、考核内容等方式，保证兼职人员的兼职研发工作与所在高校科研教学工作的互相独立；（3）建议兼职企业准确记录其研发工作中所投入的资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质技术条件，既有助于兼职企业争取合法的技术成果相关利益，也有助于兼职企业因资本运作等需要开展研发费用相关的审计工作；（4）知识产权由高校、兼职企业合理分享的，可考虑对知识产权项下的具体权利进行适当划分，如某科创板上市公司披露，其与上海某高校共同拥有的专利高校仅有署名权，不具有实施权、许可权等其他权利，该上市公司拥有包含署名权在内的所有权利。九、高校科研人员在高校的职务科技成果，可否由兼职企业使用？答：可以依法依约使用。兼职人员在高校的职务科技成果归属于学校，兼职企业可以依据与高校之间的约定经许可后使用，或由高校将该等职务成果作价入股企业进而作为企业财产由企业依法使用。上述情况符合国家知识产权局与教育部、科技部等部委2024年发布的《高校和科研机构存量专利盘活工作方案》相关政策：“做好落地转化。高校和科研机构可以通过转让、许可、作价入股等多种方式对专利进行转化。”[4]此外，北京、上海、浙江、陕西、湖北等地推出了“先使用后付费”或“先免费试用再有偿转化”的政策，“鼓励和引导研究开发机构、高等学校等单位将职务科技成果通过约定先免费试用再有偿转化的方式实施转化，支持企业承接转化科技成果。”[5]十、高校科研人员创办或兼职企业通常会在哪些场景发生与高校相关的知识产权关联？答：与高校的知识产权关联至少可能发生于如下业务场景：1、高校许可自身知识产权给企业使用，或转让知识产权给企业使用，继而实现高校科技成果的转化；2、发挥高校科研优势，结合企业及市场需求，企业出资委托高校研发，形成的研发成果由企业实施商业化应3、产学研融合背景下，校企设立联合研发机构、共同申报科研课题等，开展合作研发，实现互利共赢。在上述业务场景下，高校科研人员创办或兼职的企业与高校之间的业务合作协议中，需将知识产权纳入重点关注内容，特别是在约定或事实上存在合作研发、委托研发时，应明确相关知识产权的归属；明确知识产权的使用、许可和转让条件；确定利益分配和纠纷解决机制等。十一、高校党员领导干部为何不得投资持股非上市企业？1、高校党员领导干部具体包括哪些人员？答：包括高校领导班子和其他副处级及以上的中共党员。根据中央纪委国家监委网站，中央纪委法规室就“党员领导干部范围是什么”的咨询问题回复，事业单位党员领导干部的范围为“领导班子和其他六级以上管理岗位的中共党员”；根据《事业单位岗位设置管理试行办法实施意见》的规定，六级以上管理岗位对应副处级及以上职级。故公办高校作为事业单位，其党员领导干部包括领导班子和副处级及以上的中共党员。2、为何上述人员不得投资持股非上市企业？答：高校副处级及以上党员干部投资持股非上市企业，违反党纪规定，存在被处分的风险。教育部党组《直属高校党员领导干部廉洁自律“十不准”》（教党〔2010〕14号）（以下简称“《自律“十不准”》”）第六条规定：直属高校党员领导干部不准以本人或者借他人名义经商、办企业。《中国共产党纪律处分条例》（以下简称“《党纪处分条例》”）（2024年1月1日生效）第一百零三条规定：违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业；（二）拥有非上市公司（企业）的股份或者证券……中央纪委国家监委网站2019年4月19日发布的《纪法小课丨党员干部为何不能持有非上市公司股份？》[6]中介绍：“《中国共产党纪律处分条例》第九十四条更明确规定，拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，是违反有关规定从事营利活动的行为，违反了党的廉洁纪律。党纪处分条例第九十四条规范的主体，主要是党和国家机关中具有公职身份的党员，一般党员诚实劳动、经商办企业，并不违反纪律……拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，本质上属于经商办企业，是违反有关规定从事营利活动的行为。”十二、高校党员领导干部在企业兼职受到严格限制，主要体现在哪些方面？答：根据中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发〔2013〕18号）、《执行中组发〔2013〕18号文件有关问题的答复意见》以及中共教育部党组《关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》（教党〔2011〕22号）等规定，党员领导干部在企业兼职受到严格限制，主要体现在以下几个方面：1、参照公务员法管理的领导干部，不得在企业兼职；2、教育部直属高校校级党员领导干部，原则不得在企业兼职，确因工作需要在本校设立的资产管理公司兼职的，须经学校党委（常委）会研究决定，并按干部管理权限报教育部审批和驻教育部纪检组监察局备案；3、教育部直属高校处级（中层）党员领导干部，原则不得在企业兼职，确因工作需要的，由学校党委审批；4、非教育部直属高校党员领导干部，虽无统一规定，但在企业兼职通常应至少取得所在高校的审批同意。十三、高校党员领导干部的近亲属投资持股非