中国新兴行业的竞业限制与劳动法的发展

~中国新兴行业的竞业限制与劳动法的发展

劳动者权利保护是劳动法的核心价值，自由流动与自主选择职业是劳动者的重要权利。现代

以来，科技行业与新兴行业不断产生和发展，这就在客观上产生了企业维持自身竞争力、劳

动者就业选择权以及维护竞争秩序的矛盾。为解决这种矛盾，在劳动者这一端规定其负有竞

业限制义务，这一制度也是世界范围内普遍运用的一项劳动法制度。竞业限制（禁止）的理

念与实践产生于中世纪的英格兰，之后在欧美国家公司法与劳动法等多个领域日臻成熟，被

现代公司普遍适用。进入信息经济时代，在企业蓬勃发展、个体加速流动的背景下，如何协

调企业经营权与劳动者权利之间的冲突，以充分维护市场的公平竞争秩序更具挑战性。这种

冲突性在司法实践中体现得尤为明显。近年来竞业限制纠纷案件数量呈上升趋势，而且多集

中于高新技术产业和服务业等领域。在此背景下，关注竞业限制问题并探讨劳动法如何发展

等问题，是对当下重要议题的回应。

一竞业限制的实践问题

竞业限制，是指知悉用人单位商业秘密或者对用人单位生产经营有重大影响的劳动者与用人

单位在终止或解除劳动合同后的一定期限内，不得在生产同类产品、经营同类业务或者有其

他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类

业务，同时负有保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项等义务。这一制度集

中体现在《劳动合同法》第23条、第24条，主要规定了劳动者的竞业限制义务以及用人单

位的经济补偿义务。现代市场经济以产权与竞争为核心特征，而竞争尤以知识产权、商业秘

密以及其他自身独特性为优势，竞业限制制度恰是为现代企业基于法定或契约安排而维护此

种自身优势而设，通过兼顾劳动者被限制自主择业权的权益，防止无序竞争，从而维护社会

公共利益。这一制度亦伴随市场经济而历经数百年的发展演进，一般而言，用人单位与劳动

者在进入劳动关系或其之后，都对自身可能会受此制度约束而具有一定心理预期，该制度也

是双方在解除或终止劳动关系之后通常运用的一项制度。

传统实践中的劳动争议纠纷，多集中于劳动关系的建立、是否签订书面劳动合同、试用期解

除合同、劳动合同的履行、劳动关系的解除与终止、竞业限制与服务期、社会保险与福利待

遇等问题。除竞业限制纠纷以外，其他纠纷在相当程度上仍体现传统劳动争议的特点，而竞

业限制纠纷在社会经济与新兴行业发展的背景下，却出现新的问题与新的特征。上海市第一

中级人民法院曾统计劳动争议案件相关情况，自2015年1月至2018年3月，上海市第一中

级人民法院共受理劳动争议二审案件8390件，审结劳动争议二审案件8416件。其中，受理

竞业限制纠纷案件48件，审结竞业限制纠纷案件47件。尽管从绝对比例上来看，竞业限

制纠纷占劳动争议案件比例并不高，但是其所体现的新问题足以引起重视，上海市第一中级

人民法院还于2018年7月发布首份《竞业限制纠纷案件审判白皮书》，就审判实践进行了

总结与提炼，并对相关审判实践中的疑难问题进行了阐释。

就涉及新兴科技行业的竞业限制纠纷而言，据统计，2020年各级法院已审结的案件中，有

关竞业限制的案件共316件，其中有93件与新兴科技行业企业相关，比例高达29.4犷。可

见，竞业限制作为传统劳动争议案件，在新兴行业发展的背景下呈现新特征与新趋势。一方

面，新兴行业企业的薪酬普遍较高，同时此类企业多具有较好成长性，因此在股票、期权等

结构化薪酬方面具有一定优势，但这一优势又往往成为解除或终止劳动关系之后的主要争议

焦点；另一方面，此类行业企业人员的流动性较强，由于相应专业人才数量较为有限，也存

在较多潜在违反竞业限制义务的情形，因此也成为竞业限制纠纷案件的“高发地”。恰是在

这个背景下，在系列竞业限制案件中，隐蔽型竞业行为等案件尤为引人关注，由于其具有隐

蔽性特征，同时也给取证和举证带来新的难题。在司法实践中，无论是对于事实的判定还是

法律责任的判定，都遇到了诸多新问题，殊值重视。

二隐蔽型竞业行为

竞业限制发展至今，形式上也有多种变化。从近年来的发展趋势看，违反竞业限制义务的行

为更具隐蔽性、模糊性和复杂性，可概括为隐蔽型竞业行为。之所以出现隐蔽型竞业行为，

主要是新兴行业发展迅速，市场可以为劳动者提供多种就业选择，而劳动者面对可能“昙花

一现”的“跳槽”机会或发展机会，就会考虑如何规避竞业限制的约束，而寻找更好的发展

机会。这就使竞业关系呈现隐蔽性和复杂性等特征。实践中，竞业限制纠纷案件也呈现竞业

行为查明难、竞争关系认定难等一系列特点。故此，作为劳动关系惯例的竞业限制，当下

更应关注与聚焦对隐蔽型竞业行为的认定与约束，以充分平衡当事人之间的利益关系，维护

市场竞争秩序。关于隐蔽型竞业行为，大致涉及以下问题。

其一，如何认定劳动者进入具有竞争关系的“业”，需要辨别。从目前实践来看，竞业中的

“业”，即如何认定劳动者进入具有竞争关系的同类业务的用人单位或自己开展同类业务，

首先就是一个需要专业判断的问题。由于当下社会分工高度精细化，在需要确定“同类产

品、同类业务、相同（类似）行业”时，产品、业务和行业是否系同类，确需仔细甄别。竞

业限制旨在防范离职员工利用原用人单位的商业秘密或其他独特优势为竞争者提供服务，劳

动者若是进入“同业”（主要基于专业判断与公众社会评价），则可推定其违反了竞业限制

义务，若并非进入“同业”，则不能直接就违反竞业限制义务作出定论。比如，有的新兴行

业与企业的区分度并不明显，二者可能完全是同行或同类企业；再比如，有的新兴行业与企

业可能形式上区分比较明显，但实质上是同行或同类企业，有的企业在注册时就是咨询公司

之类，但从事的业务可能与新兴科技等领域紧密相关。故此，首先界定与判断“竞业”中的

“同业”，就十分重要与关键。

其二，竞业行为类型复杂，违反竞业限制的事实认定较难。劳动者离职后的竞业行为存在多

种情形，包括直接入职、投资同业组织、劳务派遣、关系挂靠、人事代理或股份代持等

其中，除直接入职相对比较容易辨识之外，其他几种竞业行为在认定上均存在较大难度，颇

具隐蔽性与复杂性。对于离职劳动者而言，都是已知自身受竞业限制义务的约束，如若采取

直接入职的方式，无异于“授人以柄”，因此实践中更多是采取较为隐蔽的方式从事竞业行

为，这就为认定竞业行为带来诸多困难。比如，有的劳动者通过隐蔽的劳务派遣或者关系挂

靠等方式，形式上在某一完全不相关的企业就业，而实际上却到原用人单位的对手企业就

业。此种形式，目前已成为新兴行业劳动者“隐蔽跳槽”的主要形式。对于相关劳动关系的

判定，必要时，可辅以其他事实证明劳动者存在竞业行为，应综合考虑劳动者的工作地点、

工作成果、出席活动以及相关声誉机制等多种事实来判断。比如，劳动者频繁出入某一竞争

对手企业的工作地点、劳动者频繁出现在对手企业可能出现的相关工作场合、劳动者参加相

关学术或行业研讨会、产品展示活动等均与对手企业相关，以及业内对该劳动者形成的声誉

机制即该劳动者是否代表相关公司从事相应工作或相关活动等内容。这些内容都在相当程度

上可作为直接或间接认定劳动者违反竞业的客观事实，当然也需就其中的因果关系等进行个

案认定。

其三，当事人的主观因素不容忽视。法律是调整人们行为的社会规范，主要关注人们的行为

“外观”，但同时也通过行为人的主观判断而确定相应的责任规则。之所以会出现隐蔽型竞

业行为，在相当程度上是因为劳动者离职后的主观恶意规避，而不恪守诚实信用原则和契约

精神。无论是正常履约遇到障碍，还是在发生纠纷时拒不承认涉案的真实证据等，都是因劳

动者的主观状态而起。对于用人单位而言，也存在在竞业限制期内故意不支付劳动者经济补

偿等情形。而当事人的恶意规避，在传统的劳动争议案件中也体现得非常明显，如有的当事

人拒不承认入职之时或在工作期间曾经阅读和了解公司的相关规章制度等。在竞业限制案件

中，则体现为只要用人单位无法拿出有力证据，劳动者就拒不承认自己在竞业行业企业（直

接或间接）就业的事实。总之，在隐蔽型竞业行为当中，对当事人的契约精神要求更高，也

对制度价值实现提出一定挑战。

三举证责任与示证义务

用人单位与劳动者所建立的劳动关系并非公共领域，外界可获取的信息十分有限，甚至完全

无从得知，除所涉从业当事人外，非采用非法手段或非经公权力机关介入，他人一般很难了

解及掌握劳动者的真实从业信息。在隐蔽型竞业行为中，用人单位基本上只能依靠离职劳动

者在竞业限制期内定期告知其任职情况，而真实情况究竟如何，用人单位也很难知晓。一旦

双方发生纠纷，劳动者也往往会规避义务并可能制造取证障碍。2020年由于疫情等远程办

公的普遍运用，劳动者几乎不出现在现实中的工作地点等就能完成工作，此种竞业行为的隐

蔽性与复杂性不仅给用人单位举证带来巨大困难，同时也给仲裁或诉讼程序认定事实带来一

定难度与挑战。故此，鉴于隐蔽型竞业行为所具有的竞争关系难认定、竞业行为复杂隐蔽、

当事人主观规避等特点，在相关纠纷中，仲裁机构或司法机关应充分利用证据规则要求当事

人举证、质证，以维护实质正义与程序正义。

在“有利者举证”这一基本举证责任原则之下，在隐蔽型竞业行为中，应适当考虑劳动者应

就其履行竞业限制协议情况承担合理举证及事案解明义务。所谓“不负证明责任当事人的事

案解明义务”，即在负证明责任当事人无法具体陈述其主张或证据主题、证据方法时，对方

当事人负有的陈述相关事实、提出证据资料以及忍受勘验的义务屋更准确地说，这更是一

种书证提出义务，其适用前提即对方当事人负有书证提出义务、2015年《最高人民法院关

于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条规定了书证提出命令，2020年

《民事诉讼证据规则》第45条至第48条分别就书证提出命令的申请程序、审查程序、客体

范围和制裁措施等四个方面进行了完善。有法官认为，前述事案解明义务与书证提出义务，

在实务中更是一种示证义务，意在解决民事诉讼中负证明责任当事人因远离事实、证据而无

法进行具体陈述时的证明困境，以此克服仅由一方当事人对其有利之事实予以主张、说明及

举证所带来的弊端，在诸如环境污染、医疗损害、劳动争议、消费者侵权等证据偏在的案件

类型中表现更为突出：。在前述领域中，最高人民法院也已制定相应证据规则，运用证明妨

碍制度，回应“负证明责任当事人缺乏证明手段”的难题。

隐蔽型竞业案件中，示证义务的运用应充分考虑如下几方面问题。

第一，适用前提。示证义务的运用，应充分考量案件的复杂性与难度。在隐蔽型竞业案件

中，如若用人单位有一定证据能够证明劳动者存在竞业行为时，如劳动者频繁出入竞争单

位、代表竞争单位参与相关项目或活动、业内对劳动者在竞争单位从业有一定评价等，在有

证据证明上述情形之时，劳动者应承担相应的示证义务，就相关事实及行为作出合理解释说

明，并提交相应实质证据而非表面或形式证据，如与自己新入职的单位而非竞争单位签订的

劳动合同、工作邮件、差旅记录、报销记录、工作成果等过程或结果证据加以反驳。如若无

法提供合理证据或解释，则仲裁机构或司法机关可根据高度盖然性证明标准的运用，对用人

单位主张的劳动者存在竞业行为之事实予以认定。

第二，当事人的主观状态与客观行为。在劳动纠纷中，劳动者往往会从一开始就否认或者拒

不承认涉案的各方面客观事实，甚至对与原就职单位的劳动合同、规章制度阅读知晓后的签

名、竞业限制通知书等事实都一律否认，或者有的劳动者与多家公司都存在竞业限制纠纷仲

裁或诉讼等。尽管法律对此类行为并未予以规范性评价，但是在个案中，应当充分考察劳动

者的主观状态与客观行为，从而判断或推定其是否存在恶意，并要求其承担相应的示证义

务。如若是用人单位恶意在竞业限制期内不支付劳动者经济补偿，更应要求用人单位承担相

应示证义务。

第三，适用中的严格约束。尽管在证据偏在的情形下可考虑适用相应的示证义务，但此种示

证义务的运用须受到严格约束，并非随意运用。应在充分综合考量案件的复杂性、难度、当

事人的主观状态等多重因素前提下，才得以适用。比如，在个案中，如若劳动者此前已存在

一系列违反竞业限制义务的案件判决等，可考虑由该劳动者承担此项示证义务。仲裁机构或

司法机关在不违背法定的证据规则以及并非仲裁员或法官主观臆断的前提下，通过相应证明

标准的运用，作出正确的事实判断。

综上，示证义务的运用必须具有一定前提，并非突破举证责任原则而直接加诸劳动者一方，

在个案的劳动仲裁或诉讼程序中，尽可能发现隐蔽的事实或真实情况，要求当事人履行合理

的解释说明义务，以揭示案件真相，不仅体现程序正义，更充分体现实质正义。

四法律责任

劳动法本身的法价值不同于合同法、公司法等市场交易之法，在劳动关系领域，不仅涉及当

事人意思自治的约定范畴，更涉及法律本身的价值判断问题。在竞业限制法律关系中，相对

而言，劳动者对整个关系更具控制力，因为负有相应竞业限制义务的劳动者基本上属于涉密

劳动者，在一定程度上了解甚至掌握原用人单位的商业秘密和知识产权，用人单位基本处于

一种防御地位。相应地，用人单位主动给付劳动者合理的竞业限制经济补偿，也是竞业限制

法律制度的关键点。因此，在竞业限制的法律责任安排上，更意在衡平当事人之间的利益关

系，维护竞争秩序，充分实现制度公平。

第一，原用人单位的法律责任。根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案

件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，用人单位与劳动者约定竞业限制条款，但

未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，有权要

求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补

偿（月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资

标准支付）；双方约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，用人单位有权要求

劳动者履行竞业限制义务，劳动者履行了竞业限制义务后，也有权要求用人单位支付经济补

偿；双方约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位导致三个月未

支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制约定。另外，在竞业限制期限内，用人单位可

请求解除竞业限制协议，在解除协议时，劳动者有权请求用人单位额外支付三个月的竞业限

制经济补偿。在用人单位违反相关约定之时，劳动者有权要求解除竞业限制协议。

第二，劳动者的法律责任。在劳动者违反竞业限制义务时，法律设定了多层面的法律责任。

根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》的相关规定，以及实践中的竞业限制约定，在劳动者违反相关义务时，通常应返还

已支付的经济补偿金，同时应当依约支付违约金；给用人单位造成损失的，应承担相应赔偿

责任。尤其是，在劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位仍然有权

要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。比如，对于双方在先约定了违反竞业限制协议

需返还限制性股票及其所产生的收益，如何计算相应收益等问题，在实践中是一个难点问

题。在有的案件中，一审法院按照股票解禁日的市场价计算股票价值，而二审法院则认为股

票价格一直在变动，股票所生之收益，理应包括股票价格变动的部分，因此二审改判按照企

业采取法律行动当日计算股票市值，类