总公司、分公司、子公司投标那些事儿

总公司、分公司、子公司投标那些事儿（一）问题：分公司是否具备独立参与政府采购活动的资格？回答：分公司是否具备独立参与政府采购活动的资格，在实践操作中一直是存在争议的问题。记者在采访时，共“听”到了三种“声音”。首先要了解，何为总公司？它与分公司之间是什么关系？根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”观点一：不允许分公司参与在采访中，持“不允许分公司参与”政府采购活动观点的业内人士，均根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条：“供应商参加政府采购活动应当具备具有独立承担民事责任的能力……”和《公司法》第十四条：“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司（总公司）承担……”认为，分公司不能以自己的名义签署政府采购合同，在履行政府采购合同中发生纠纷或争议时，也不能以自己的名义起诉或应诉，不能以分公司的财产作为其债务的担保手段，采购人与其签署的合同存有巨大风险。因此，分公司不宜作为政府采购的供应商，不能独立参加政府采购活动。观点二：允许分公司参与，但必须取得总公司授权“允许分公司参与政府采购活动”观点的持有者认为，从《政府采购法》第二十一条：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”和《中华人民共和国招标投标法》第二十五条“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织……”两个与招标投标有关的重要法律给出了投标人的定义，即“其他组织”可以作为投标人或者供应商参加投标。哪些组织可以被认定为是“其他组织”？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定列举了“其他组织”的9种类型，其中之一为“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。据此不难看出，分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，是法定的“其他组织”。因此分公司依法具备政府采购供应商资格。上海市政府采购中心副主任徐舟认为，根据《政府采购法》第二十二条第（一）项规定，“参加政府采购活动的供应商应当具有独立承担民事责任的能力。”而根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第七十四条：“…….分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”分公司经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但其不具有法人资格，民事责任能力不完整。因此他建议，分公司可以参与投标，但要有总公司授权。同徐舟持相同意见的还有上海市财政局政府采购处副处长王周欢。他表示，很多全国性经营的企业，如电信、保险、金融、电力等，在全国各地都设有分公司，如果各地的每一项业务都需要总公司亲自投标显然是不现实的。因此，王周欢建议：“分公司可以参与投标，但必须有两个前提条件，一是得到总公司的授权；二是以总公司的名义进行投标，最终责任应由总公司承担。”观点三：允许分公司参与，无需授权天津市政府采购中心信息资源部部长万昊周认为，分公司是合法的政府采购供应商，理由也是根据《政府采购法》第二十一条及《民事诉讼法》第四十八条。但不同于上述观点，他认为分公司可独立参与政府采购活动，且无需总公司授权。万昊周表示，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》四十五、四十六、四十七条规定可知，分公司登记的申请人是公司，分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。可以将公司的登记行为视为对分公司的授权行为，登记的经营范围就是公司对分公司经营活动的授权范围。这种授权是一种泛授权，不同于针对单项事务的专门授权。这种授权是经过登记机关核准，具有法律效力。分公司依法设立并领取营业执照，其合法经营权已经得到法律认可，可以用自己的名称对外签订合同，不需要在签署经济合同时得到公司的专项授权或加盖公司的印章。如果分公司签订的每个经济合同都必须得到公司授权或加盖公司印章，实质上是剥夺了分公司合法经营的权力，不仅失去了分公司设立、登记并领取营业执照的意义，也严重影响市场参与主体经营活动的效率，排斥了可能发生的互利交易行为。值得一提的是，实践中，某些特定政府采购项目的参与主体往往是不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司，比如石油石化、电力、通信、银行、金融、保险、法律事务、咨询服务等有行业特殊情况的采购项目。如果将分公司排斥于政府采购供应商范围之外，显然不符合这些采购项目的特点。汉坤律师事务所律师孟原表示，以上三种观点均有一定的理论支撑，因此建议在实际操作中，编制采购文件时采购人、采购代理机构根据情况予以明确，“分公司是否可以参与投标”，不然到了评审环节会引起分歧。总公司、分公司、子公司投标那些事儿（七）问题《中国政府采购报》近期就招投标活动中总公司、分公司、子公司存在的问题进行了一系列报道，引起了业内的关注与讨论。近日，我报微信公众号收到粉丝这样一则留言：“某公司A因围标被财政部门处罚5000元，列入不良行为记录名单，并行政处罚一年内禁止参加政府采购活动。那么A公司所研发和生产的产品能否授权另一公司B参与政府采购项目投标？如果B公司与A公司是关联公司（分公司或子公司），B公司可否持A公司的资质与产品授权参与政府采购投标？如果可以授权，那么被政府采购明令禁止的企业再单独成立一家公司或者委托别家公司、关联公司进行投标，政府采购禁令岂不形同虚设？”回答关于第一个问题，被财政部门列入不良行为记录名单的公司所研发和生产的产品可否授权另一公司参与政府采购投标？山西协天成律师事务所律师、政府采购招投标顾问边国梁认为，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条对供应商违法行为所应承担的法律责任作出规定。处罚措施是针对违法供应商本身，是对主体资格的处罚，并不是对产品的处罚。产品，只要是通过合法途径取得的，都可以用来销售。而且财政部门也无权对产品进行处罚。因此，若A公司被列入不良行为记录名单，并在一年内禁止参加政府采购活动，其他公司可以使用其研发和生产的产品授权参加政府采购活动。此外，边国梁强调，如果A公司不对B公司授权，B公司也可以通过购买A公司的产品进行政府采购投标。因为根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十七条规定：“不得通过将除进口货物以外的生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。”“产品授权”在公开招标里已经不允许被设为资质了。对于第二个问题，如果B公司与A公司是关联公司，B公司可否持A公司的资质与产品授权参与政府采购投标？上海市政府采购中心副主任徐舟认为，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，根据《公司法》，母公司和子公司都是独立法人，其与公司设立的分支机构（分公司）不一样。也就是说，母公司和子公司是两个独立的法律主体，各自承担各自的民事责任，即使子公司是母公司百分之百控股的公司，但从法律上两者是各自承担法律责任的，所以不能因为母公司有重大违法记录而导致子公司不能参加政府采购活动。就上述案例来说，若B公司与A公司是互相独立的法人关系，比如A是母公司、B是子公司。B公司只要符合《政府采购法》第二十二条的规定，是可以参加政府采购活动的。就算A公司不授权，B公司也可以通过购买A公司生产的产品，进行政府采购投标。值得注意的是，B公司参与政府采购活动只能用B公司自己的资质。就好比，A是母亲，B是孩子。A拥有律师从业资格证，可以做律师。但B不能拿着母亲A的律师从业资格证做律师。如果B公司为A公司的分公司，那么B公司不具备独立法人地位，若其总公司A受到禁止参加政府采购活动的处罚，无论是否授权，B公司均不能参加政府采购活动。在第三个问题方面，天津森宇律师事务所律师周宇表示，财政部门的工作是对政府采购活动的监督检查，促使供应商依法参与政府采购活动，维护政府采购良好的市场秩序。《政府采购法》第七十七条的处罚措施是针对违法供应商。若将其处罚扩大化，将不利于政府采购活动的开展。相关法律链接《中华人民共和国政府采购法》第七十七条

供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营