【论刑辩律师调查取证权9000字（论文）】

论刑辩律师调查取证权目录摘要………………（1）关键词……………（1）TOC\o"1-3"\h\u21804绪论………………（3）32613一、刑辩律师行使调查取证权………………（4）2640（一）刑辩律师调查取证权概述……………（4）241261.刑辩律师调查取证权的含义…………（4）41192.刑辩律师调查取证权的特点…………（4）37313.刑辩律师调查取证权的意义…………（5）16437（二）刑辩律师调查取证权行使现状………（5）10365（三）刑辩律师行使调查取证权所面临的障碍……………（7）10958二、刑辩律师调查取证难的原因……………（9）6734（一）刑辩律师调查取证权难的根本原因…………………（9）12450（二）刑辩律师调查取证权难的主要原因…………………（9）9883三、完善刑辩律师调查取证的建议………（10）9085（一）从立法上解决刑辩律师调查取证难的问题…………（10）13157（二）从控辩双方的地位分析并提出建议…………………（10）18232（三）提高刑辩律师自身综合素质…………（11）31628结论………………（12）8155参考文献………………………（13）摘要在刑事诉讼中，调查取证权是刑辩律师至关重要的辩护权利之一，但是在我国司法实践中，辩护律师调查取证难，是至今为止都未能得到有效解决的问题。本文将从一些案例着手，分析刑辩律师行使调查取证权的现状，结合参考文献资料总结刑辩律师行使调查取证权的障碍及原因，并提出一些自己的意见：首先应立足于我国国情从立法上也就是根源上解决我国刑事辩护律师行使调查取证权难的问题；其次从控辩双方的地位上进行分析并提出建议；最后要提升刑事辩护律师自身的综合素质。关键词：刑辩律师调查取证权执业风险引言在刑事诉讼辩护中，调查取证权是刑事辩护律师至关重要的权利之一，辩护律师对调查取证权的行使是了解一个案件事实的前提，也是维护当事人合法权益的关键要素。但是在我国司法实践中，刑事辩护律师行使调查取证是存在阻碍的，也是我国至今都未得到有效解决的问题。在我国现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》对刑辩律师调查取证权的行使有很多限制，而且辩护律师调查取证还存在着一定的执业风险，比如《中华人民共和国刑法》第三百零六条的规定，这条法条相当于是悬挂了一把刀在刑辩律师的头上，而这把刀可能随时会掉下来。所以解决刑辩律师行使调查取证权的障碍刻不容缓。所以在司法实践中要从多方面保障辩护律师的调查取证权，减少辩护律师行使调查取证权的障碍，当事人的合法权益才能真正得到保障。保障刑辩律师调查取证权的实现是建设法治国家一部分，对我国法治建设有着重要意义。刑辩律师调查取证权的完善，一方面有利于保障刑辩律师的权利、维护嫌疑人和被告人的合法权益，减少冤假错案的发生；另一方面还有助于促进控辩双方的地位的对等，有助于司法公平和正义的实现。本文采用文献研究法和案例分析法。文献研究法：是通过全面收集、整理与刑辩律师的调查取证相关的文献，并对文献进行研究，形成对辩护律师的调查取证权的科学性认识。案例分析法：就是通过对一些案例的研究，了解刑事辩护律师行使调查取证权的现状，并总结出辩护律师行使调查取证权所面临的障碍，最后根据刑辩律师行使调查取证难的问题提出一些自己的建议。一、刑辩律师行使调查取证权（一）刑辩律师调查取证权概述1、刑辩律师调查取证权的含义所谓的刑事辩护律师，就是指通过了国家统一法律职业资格考试并已经取得中华人民共和国律师执业证书的执业律师。他们主要给刑事犯罪嫌疑人和被告人做刑事辩护，以刑事案件辩护为主要工作内容。刑事辩护律师调查取证的方式是通过向犯罪嫌疑人了解案件情况和调查相关事实证据，根据法律规定为被告人作辩护，其目的是为了使被告人的合法权益能得到有效的保护。所谓辩护律师调查取证权，是指辩护律师得到证人或者个人与其他有关单位的许可后，向他们收集与案件有关的证据材料，或是向人民检察院、人民法院申请收集和调取证据，又或是向人民法院申请证人出庭作证。辩护律师得到人民法院或是人民检察院同意，并且获得被害人或者其近亲属和被害人提供的证人同意后，向他们收集与案件有关的证据材料。刑辩律师调查取证权的特点刑辩律师进行调查取证不具备法律强制性。我国《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。上述法条中的两个“同意”、“可以”便可体现出刑辩律师调查取证不具备法律强制性。

（2）刑辩律师偏重于收集和调取对被告人有利的证据。在刑事诉讼中，为被告人进行刑事辩护是辩护律师的主要职责，而且是作有利于被告人的辩护，因此，刑事辩护律师行使调查取证权时，收集和调取的证据应当是有利于被告人的，这样辩护律师的职责才不会被混淆。从以维护犯罪嫌疑人和被告人的切身利益出发，刑辩律师应当收集和调取有利于被告人的证据，即收集和调取能够证明犯罪嫌疑人和被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据事实。

（3）刑辩律师调查取证所获得的证据材料能否作为定案依据，取决于其收集的证据材料是否依法通过了法庭的调查与核实。能直接单独作为定案依据的证据，必须是通过了法庭的调查核实，且还必须经历了向证人询问与跟双方当事人相互质证等过程后，才能确定其收集和调取的证据的法律效力。3、刑辩律师调查取证权的意义在刑事诉讼中，辩护律师调取的证据是否完整、真实，这将决定了其辩护的效果，所以调查取证权对于刑辩律师而言意义非凡。首先，刑辩律师调查取证权有效的得到实施有助于控辩双方地位的对等，“辩护作为刑事诉讼的三大基本功能之一，与控诉职能相应相生”①邱爱民，论律师调查取证的立法与实践[J].学术论坛，2001（5）：28。刑辩律师调查取证权得到保障后，控辩双方在同一刑事诉讼中权利才能对等、机会才能对等。所以保障刑辩律师调查取证权对实现控辩双方的平等对抗有着重大意义。其次，保障刑辩律师调查取证权有助于刑辩律师更好的行使其辩护职能，刑辩律师接受被告人的委托为其进行辩护，在进行辩护之前充分调查证据、还原案件事实是必不可少的步骤，刑辩律师根据自己所调查的证据，对控方的指控进行反驳并提出有利被告人的意见和证据，以便于维护被告人的合法权益。因此，保障刑辩律师调查取证的目的便是维护犯罪嫌疑人和被告人的合法利益。最后，保障刑辩律师调查取证权也是我国法制建设的一部分。而且在司法实践中，①邱爱民，论律师调查取证的立法与实践[J].学术论坛，2001（5）：28（二）刑辩律师调查取证权行使现状关于我国刑辩律师调查取证权的行使现状，本文将从三个案例来分析。第一个例子：“贵阳小河案”，2002年，黎庆鸿的父亲看准磷矿的商机，就把所有积蓄都投资到磷矿里，赚到了第一桶金，黎家也因此富了起来。2005年，黎庆鸿出资设立了一家投资开发公司，并参股了多家磷矿产业。2008年，黎庆鸿因涉嫌赌博罪被公安机关逮捕，“贵阳小河案”便因此拉开了帷幕。2010年，贵阳市中级人民法院开庭审理此案，黎庆鸿以领导黑社会性质组织罪、非法持有枪支弹药罪、非法采矿罪、聚众扰乱社会秩序罪等五项罪名被判处19年有期徒刑，并处罚金30万元。一审过后，黎庆鸿家属聘请周泽律师为黎庆鸿的代理律师，周泽律师在调查取证和研究后，向二审法院提交了辩护词并收集了大量有效证据交至二审法院，最终由于一审法院认定的一些事实不清楚，二审法院便裁定撤销原判，并发回重审。随后，贵阳市人民检察院撤回起诉，并将案件退回公安机关让其继续补充侦查。但在补充侦查期间，公安机关在将近一年的时间内拒绝了代理律师周泽对黎庆鸿的会见，致使在整个补充侦查阶段，黎庆鸿都未能得到律师的帮助。最终，在断断续续审理了四十多天的“贵阳小河案”，宣判：黎庆鸿以被指控的四项罪名判处有期徒刑15年；黎庆鸿的弟弟黎猛以被指控的两项罪名判处有期徒刑5年6个月有期徒刑；黎庆鸿的父亲最终被指控的罪名证据不足被判决无罪并获得释放。该案中在二审裁定撤销一审判决，发回重审后，公安机关补充侦查期间，黎庆鸿的代理律师多次申请会见黎庆鸿但都被拒绝了，由此可见刑辩律师的会见权是被司法机关所控制的，在司法机关控制下的刑辩律师会见之难可见一斑。在刑辩律师申请调查取证时，申请被拒绝都是时常发生的，而且当刑辩律师的申请遭到不合理的拒绝时又没有相应的救济措施，这些都增加了我国刑辩律师在调查取证过程中的困难程度。第二个例子便是“李庄案”，2009年11月，重庆市涉黑团伙主犯\t"/item/%E6%9D%8E%E5%BA%84%E6%A1%88/_blank"龚刚模被起诉，辩护律师李庄接受被告人\t"/item/%E6%9D%8E%E5%BA%84%E6%A1%88/_blank"龚刚模家属的委托为\t"/item/%E6%9D%8E%E5%BA%84%E6%A1%88/_blank"龚刚模进行刑事辩护。在辩护律师李庄接受被告人\t"/item/%E6%9D%8E%E5%BA%84%E6%A1%88/_blank"龚刚模家属的委托之后，李庄曾先后三次会见过\t"/item/%E6%9D%8E%E5%BA%84%E6%A1%88/_blank"龚刚模。同年的12月份，李庄被被告人\t"/item/%E6%9D%8E%E5%BA%84%E6%A1%88/_blank"龚刚模检举，称李庄教唆他凭空捏造“被刑讯逼供”的虚假口供，后重庆市人民检察院以刑事辩护人毁灭证据和伪造证据等罪名对李庄提起公诉，后随即开庭审理。在开庭审理时，辩护人提出要求证人出庭作证的申请，但是辩护人申请被法庭否决了。而且在无法排除非法证据、有疑点存在的证据且它们也无法相互印证的情形下，便判决李庄有罪。所以李庄随后就否认其罪行，并提起了上诉。二审中李庄却开始认罪认罚，与其之前的观点一反其道，所以法庭当场作出了判决，但最终的结果是重庆市人民检察院对李庄案撤回起诉，称犯罪事实存在疑点。这便是有名的“李庄案”，在该案中，李庄介入了调查的时间是在侦查阶段，但他在调查的过程中是否存在涉嫌违法的行为，这是个值得着深思的问题。该案暴露了我国刑辩律师行使调查取证权的弊端。其一，控辩双方的地位不对等。在一个健全的司法体制中，审判阶段控方与辩方的交叉质证、观点交锋，乃是诉讼的核心。但在刑事辩护律师担任犯罪嫌疑人和被告人的辩护人的过程中，常常会受到诸多的限制，而司法机关却有较大的自由裁量权。例如《中华人民共和国刑法》第三百零六条的规定，这是一条专门为辩护律师而设立的一个罪名。如果控辩双方的地位不对等，那么刑辩律师在人民法院和人民检察院面前便是处于弱方，那在这样的情况下能实现真正意义上的司法公平公正吗？其二，刑事辩护律师担任犯罪嫌疑人和被告人的辩护人时，他们在执业过程中，对界限的把握很模糊，很容易跨越法律所规定的范围，他们也怕自己会不小心便踏入犯罪的泥潭。加之有《中华人民共和国刑法》第三百零六条的存在，渐渐地律师们就对刑事辩护避而远之了。其三，该案体现的还有刑辩律师自身综合素质的问题，作为刑事辩护律师，不仅要提升自身法律知识，更要提升自身的职业素养，就是要坚持作为法律人的本心，坚守法律底线。经过对上述案例及一些文献的分析，我国刑辩律师行使调查取证权的现状有如下几点：首先，我国在立法方面虽然对辩护律师调查取证权有相关法律规定，但是在司法实践中，刑辩律师的调查取证权却并未得到确切而有效地落实。其次，在司法实践中，刑辩律师在申请调查取证或是自行调查取证往往是有很多限制条件的，以至于有时候他们很难掌握到有价值的证据线索。还有就是刑辩律师行使调查取证权的频率及概率都普遍偏低，究其原因便在于刑辩律师在行使调查取证时存在着很大的执业风险，如《中华人民共和国刑法》第三百零六条的存在，让很多的得律师都不太敢做刑事方面的辩护，他们怕摊上事。最后，就是我国律师队伍良莠不齐，有少数律师可能还是未进行过专业的法律知识学习，仅仅只是用几个月的突击学习而通过的法考，他们没有相应法律思维。而一名刑辩律师是否合格，与其专业性素养是否过硬有莫大的关系，所以作为一名刑辩律师除了有深厚法律专业知识外，还对需要对法律有充分的理解和确切把握。与此同时，能有效掌握调查和获取相关证据材料是一名合格的刑辩律师所必备的技能之一。而且大多数律师调查取证的方式都是从控诉方手收集和调取证据，所以他们所调取的证据是不充分的，得到的证据很片面。（三）刑辩律师行使调查取证权所面临的障碍1、刑辩律师行使调查取证艰难。首先，虽然在《中华人民共和国律师法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》中都规定了辩护律师享有调查取证的权利，但是在司法实践中，辩护律师无论是申请调查取证或是自行调查取证都有严格的限制，例如会见犯罪嫌疑人与查阅相关的证据卷宗，由于辩护律师享有的调查取证的权利与检察官享有的极其不对等，他们得不到确实充分的证据，就很难能全面地了解到案情。而控方却能随时查阅并熟悉所有的证据材料，所以往往在审判过程中刑辩律师处于很被动的位置，难以实现刑辩律师的辩护职责。其次，虽然我国相关法律规定了刑辩律师享有调查取证权，但是实际法条并没有对辩护律师行使调查取证作一些细致规定，致使刑辩律师在行使调查取证权的过程中往往会遇到不知所措的时候，导致辩护律师调查取证权名不副实。2、刑辩律师行使调查取证权存在一定的风险。《中华人民共和国刑法》第三百零六条的规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是一条专门为律师而设立的罪名，也是刑事辩护律师头上的一把“达摩克利斯之剑”①达摩克利斯之剑：源自古希腊传说，笛奥尼修斯国王请他的大臣达摩克里斯赴宴，命其坐在一根用马鬃悬挂的一把寒光闪闪的利剑下，由此而产生的这个外国典故，一只令人处于一种危机状态，临绝地而不衰。或者随时有危机意识，心中敲起警钟的等.。由于本法条的存在致使较其他的诉讼案件而言，刑事案件的辩护律师的有着很大的执业风险，打击了许多律师对刑事案件处理的积极性，以至于许多的律师都不敢做刑事案件的辩护人，因而导致了刑辩律师的数量严重不足。本法条专门为律师而设立的罪名也使得控辩双方的地位不平衡。①达摩克利斯之剑：源自古希腊传说，笛奥尼修斯国王请他的大臣达摩克里斯赴宴，命其坐在一根用马鬃悬挂的一把寒光闪闪的利剑下，由此而产生的这个外国典故，一只令人处于一种危机状态，临绝地而不衰。或者随时有危机意识，心中敲起警钟的等.3、刑辩律师调查取证的动力弱、能力弱。为了能有效地为被告人进行辩护，刑辩律师调查取证的能力就显得尤为重要。刑辩律师在进行调查取证时并不能像侦查机关那样带有强制性，他们只能通过法律规定的调查方式对案件进行调查措施，如询问有关人员、有关单位等，这样的调查方式是很羸弱的，而且刑辩律师只有获得了有关人员与有关机关的双重许可后才可以向有关人员调查取证，他们调查取证遭到拒绝是时有发生的事，所以刑辩律师调查取证的能力一定不能弱。二、刑辩律师调查取证难的原因（一）刑辩律师调查取证权难的根本原因刑辩律师调查取证权难得根本原因就在于我国对刑辩律师调查取证权的相关法律规定不够具体，而且刑辩律师在行使这权利时往往有许多较为严格的限制。再加之《中华人民共和国刑法》第三百零六条的规定，这无疑是在增加刑辩律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护时的执业风险，光这一点就能让许多的刑辩律师望而生畏、心生胆怯。（二）刑辩律师调查取证权难的主要原因1、控辩双方的地位不平等。在审判过程中，审控辩三方应有的良性关系应该是：控方和辩方具有对等的地位，发挥相同的作用，而法官只是居中审判。但是在司法实践中，控诉方作为国家代表对被告人进行追诉，其在诉讼中掌握着主动权；而辩护方则是对控诉方的指控进行反驳，在相对于控诉方而言辩护方是处于被动的地位。由于双方所执行的任务和所扮演的角色的差异，而且控方能够利用国家公权力取得证据，刑辩律师就只能自行收集证据，且调查取证不具强制性，这些都使得使控辩双方诉讼地位在事实上存在着严重的不对等。2、刑辩律师队伍的整体业务能力参差不齐与刑辩律师的自身综合素质良莠不齐。想成为一名律师首先就是必须通过国家统一法律职业资格考试（后面简称“法考”），这是律师行业最基础的要求，也是我国律师的准入门槛。虽然法考较之其他资格考试而言难度更高，而且由于法考难度高使得大家都认为法考极具含金量，但法考也仅仅只是一个普通的应试考试，一个律师业务能力是否合格并不能只是通过法考。而且他们有很多或许都不是法学专业的，他们仅仅是通过突击学习了几个月就通过的法考，所以他们往往缺乏法律思维。所以，这也就导致了律师队伍整体业务能力参差不齐。另外，部分律师受到金钱的诱惑，他们往往会为了获取更高的辩护费用，夸大其词，更有的甚至是以各种名义向被告人索要其他不合理费用，“请客费”、“送礼费”等等，这些问题就导致了每个刑辩律师的自身综合素质良莠不齐。三、完善刑辩律师调查取证的建议（一）从立法上解决刑辩律师调查取证难的问题1、在立足于我国的国情的条件下，从立法上最大限度地放宽和完善我国对刑辩律师调查取证权。按照我国当前的国情虽然不可能像国外那样对刑辩律师调查取证权放得很宽，但是我们可以在司法实践中不断地去完善它。我国的法律法规可以在律师会见犯罪嫌疑人、被告人与查阅卷宗时，放宽一些没有必要的限制条件，让刑辩律能够准确充分地了解案件，以便能更好地行使辩护权，才能真正实现司法公正。2、从立法上，在辩护律师行使调查取证权上做一些细致的规定，如刑辩律师向司法机关和有关诉讼参与人调查取证时的程序、途径和方式等；如规定刑辩律师在调查取证受到司法机关的不合理拒绝时的一些救济途径或是保障机制。这样才可以使刑辩律师能更好地行使调查取证权，刑辩律师的调查取证权才能得到确切而有效地落实。3、在符合我国法律的大环境下，关于《中华人民共和国刑法》第三百零六条，是可以改善的。虽然此规定对于刑辩律师来说是悬在他们头上的一把大刀，而且稍不注意就可能会降落在他们的头上，他们也认为这是对他们不公平的对待，毕竟只对刑辩律师作了专门的罪名。对《中华人民共和国刑法》第三百零六条作出一些改善，有助于提高刑辩律师为刑事案件被告人辩护的积极性，有利于改善我国刑辩律师数量严重不足的问题。（二）从控辩双方的地位分析并提出建议在刑事诉讼中，控方代表国家向犯罪人追诉，刑事诉讼的开始便是由控诉方来启动，刑事诉讼的产生、发展乃至终结都与它有着重大的关系。而且国家也给予了控诉方一定的公权力，它能够利用国家公权力取得证据。辩护方作为刑事诉讼中的重要主体之一，控诉方与辩护方是相互对立、相互抗衡的。辩护方是对控诉方的指控进行反驳，对于控诉方而言辩护方的这种反驳是一种防御性的行为，但这种防御权较之控诉方的追诉权是完全不能分庭抗礼的。当国家与个人之间发生矛盾时，是通过刑事诉讼法来解决的，而在刑事诉讼中作为国家代表的控诉方是位于主导地位的。因此，从一开始就存在着控诉方与辩护方之间本质上的不对等，这是由刑事诉讼的本质属性所决定的。针对控辩双方地位不对等提出以下建议：1、改善一些不利于控辩双方地位对等的法律规定，如《中华人民共和国刑法》第三百零六条，保障辩护人享有与控方对等的权利；2、法院作为审判方，在每一个案件的审理过程中，其应保持中立，不偏不倚。（三）提高刑辩律师自身综合素质要解决刑辩律师自身综合素质，目前着重考虑以下两点：1、在通过法律职业资格考试后，在入律师行业前，设立一些专门职业化的培训机构，在成为律师之前都必须通过了培训机构的考核后，才能正式成为一名真正的律师。通过此方法来提升刑辩律师队伍的整体素质，加强律师自身的职业道德教育，这些素质就包括了业务能力素质以及职业道德素质。2、在社会的大染缸中，许多的刑辩律师抵挡不住金钱的诱惑，在权钱利益之中迷失了自己，遗失了当初自己成为一名刑辩律师的本心。面对这样的局面，那么律师职业伦理就显得尤为重要，因此，律师有必要将处理好本身职业伦理之间的冲突，坚守律师职业伦理，不忘初心。结论在刑事诉讼中，由于被告人人身自由受到限制，就需辩护律师为其进行辩护。而调查取证权是保证辩护效果的支柱，所以只有充分保障调查取证的实现，被告人才能得到确切而有效的辩护。但是，在我国司法实践中，由于立法、司法环境、社会环境等的原因，刑辩律师在调查取证过程中往往会遇到各种障碍，刑辩律师取证难、怯于取证、取证不积极已为常态。究其根本，其一，刑辩律师无论是自行调查取证还是申请调查取证不仅受到严格限制，而且刑辩律师调查取证更是不被重视；其二，便是《中华人民共和国刑法》第三百零六条给刑