法考复习-民诉法背诵版

背下来世界都是你的民诉法背诵版第二章诉诉的概念与特征诉的要素诉的要素：①当事人；②诉讼标的；③诉的理由（事实依据和法律依据）诉讼标的：民事权利义务关系【注意区别】①诉讼标的：有争议的具体东西②诉讼请求：作出特定判决的要求③诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额诉讼法律关系：一方必定是法院诉的分类分类依据：当事人诉讼请求的目的和内容不同分三类：①确认之诉②给付之诉③变更之诉反诉概念：独立的诉【注意点】①人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许②反驳是被告单纯的防御性为，反诉则是被告通过发动进攻进行防御反诉的构成要件①本诉被告对本诉原告提出，反诉当事人县域本诉当事人范围②反诉与本诉有牵连关系③向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权法院对反诉的处理①在一审过程中：可以合并审理②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉③二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，提出反诉，可以合并审理（即为一审过程中可以合并审理）④再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理⑤再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，提出的反诉，合并审理诉的合并与分离主体合并：当事人合并客体合并：诉讼标的合并，也可以分别审理有牵连关系：可以用同一份判决处理第三章民事诉讼法的基本原则与基本制度基本原则诉讼权利平等原则同等原则与对等原则（外国主体）辩论原则：①可口头，可书面；②可实体、程序、证据方面③贯穿诉讼程序始终，但特别程序、非讼程序、执行程序无法辩论④是当事人的权利，证人无处分原则：自行处分实权利和程序权利①判决内容不能超出原告的请求范围②调解协议的内容可以超出诉讼请求范围③处分权的行使，法院可以进行必要的监督法院调解自愿和合法的原则（只在审判程序中，执行程序无法调解）诚实信用原则检查监督原则①行使主体：人民检察院②行使方式：抗诉（生效裁判）检察建议（生效裁判、审判人员的违法行为、执行活动的法律监督）支持起诉原则①前提是受害人未起诉；②支持起诉人不能参加诉讼程序。基本制度·合议制度独任制的考点适用案件：①简易程序；②特别程序（选民资格、重大、疑难除外）；③督促程序；④公示催告阶段组织形式：审判员1人适用法院：基层法院及其派出法庭适用审级：一审案件（被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审的除外）合议制的考点第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭②可以由审判员和人民陪审员组成合议庭③选民资格、重大、疑难案件，必须由审判员组成合议庭第二审合议庭：必须由审判员组成二审发回重审或再审程序：①应当合议；②原审合议庭组成人员或独任审判员不得参加重审或再审，要另行组成合议庭；③一审允许有陪审员；④一审判决可以上诉。审判长：①院长或庭长参加审判的，由院长或庭长担任审判长②可以由院长或庭长指定审判员1人担任审判长合议庭评议：少数服从多数，形成不了多数意见时，提交审委会讨论，不同意见记入笔录·回避制度1.适用对象：①审判人员（审判员、陪审员）；②书记员；③翻译人员；④鉴定人；⑤勘验人；⑥执行人员试用审判人员回避规定[沈书翻，直健康]2.法定原因：①是本案当事人，或者是当事人、诉讼代理人的近亲属的；②与本案有利害关系的（a）本人或近亲属与办案有利害关系的（b）本人或近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（c）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的[证件变带饭]（d）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的（不仅要回避，还要追究法律责任）回避方式①审判人员自行回避；②当事人申请回避（口头或书面）③院长或者审判委员会决定回避（应回避没有主动回避）④一个案只能参与一次原则：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员（不包括书记员），不得再参加该案其他审判程序。例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受限制。申请回避的时间①通常：开始审理时②回避事由在案件开始审理后才知道：法庭辩论终结前申请回避的效果①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作②但案件需要采取紧急措施的除外回避的决定权①院长担任审判长时的回避：审判委员会决定②审判人员（含陪审员）的回避：院长决定③其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定回避决定的复议①回避决定可以复议一次②复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行·两审终审含义：当事人的权利例外（一审终审）：①最高人民法院作为一审法院审理的案件②特别程序、督促程序、公示催告程序、破产坏债程序审理的案件③不得上诉的裁定（例外：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请）④调解书⑤小额诉讼程序案件⑥宣告婚姻无效案件的判决（财产问题和子女问题可以上诉）·公开审判制度一律不公开审理的案件：国家秘密、个人隐私申请不公开的案件：离婚、商业秘密合议庭评议一律不公开判决一律公开，公众有查阅裁判权第四章当事人当事人概述有诉讼权利能力的当事人：自然人，法人，其他组织法人的法定代表人确定方式①法律规定需要登记的，以依法登记的法定代表人为准②依法不需要登记的法人，以其正职负责人为法定代表人③没有正职负责人的，以期主持工作的副职负责人为法定代表人④法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许⑤其他组织，以其主要负责人为代表人法定代表人变更的影响（适用于其他组织）：新人继续诉讼，原法定代表人进行的诉讼行为有效可以作为民事诉讼当事人的其他组织①依法登记领取营业执照的个人独资企业②依法登记领取营业执照的合伙企业（未领取营业执照的个人合伙，全体合伙人为共同诉讼人）③依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业④依法成立的社会团体的分支机构、代表机构⑤依法设立并领取营业执照的法人分支机构（不依法或没领执照的分支机构都不是当事人）⑥依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构（只能告分支机构）⑦经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业正当当事人通常：所争议的民事法律关系的主体就是正当当事人例外：根据当事人的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权：①失踪人的财产代管人；②股东代表诉讼中的股东；③遗产管理人、遗嘱执行人；④作为公益诉讼原告的法定机关和组织在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人【公益诉讼】（1）环境公益诉讼原告：①社会组织②市级以上③专门从事环境保护公益活动连续五年以上（2）消费者公益诉讼原告：省级以上消费者协会（3）公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件3.有诉讼行为能力的当事人①法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力同时产生、同时消灭②未成年人、精神病人能够以自己的名义作为当事人，但没有诉讼行为能力，必须有法定代理人代理其参加诉讼当事人变更（1）当事人死亡①在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼②人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼③被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效因在诉讼中，有争议的民事权利义务转移①原则上，当事人恒定，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，对受让人具有约束力②例外：当事人变更a受让人申请以无独三的身份参加诉讼的，法院可以准许b受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可根据具体情况（所有人都愿意）决定是否准许，不予准许的，可追加其为无独三③变更当事人的效果原当事人退出诉讼，原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有约束力原告与被告行为人对自己的行为负责未依法登记领取营业执照的个人合伙①全体合伙人为共同诉讼人②全体合伙人可推选代表人10人③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书个体工商户①以营业执照上登记的经营者为当事人②有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者基本信息③营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际的经营者为共同诉讼人冒名顶替进行民事活动：以行为人为当事人行为人对他人的行为负责分支机构设立非法或未登记，由法人作为当事人，分支机构不能作为当事人老板当被告①法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人②提供劳务一方因劳务造成他人损害，接受劳务一方为被告③劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。劳务派遣单位有过错的，承担补充责任（为共同被告）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人企业法人解散的①已依法清算注销：无被告②依法清算并注销前：企业法人为当事人③未依法清算即被注销：企业法人的股东、发起人或出资人为当事人名誉权和精神损害赔偿案件①对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者近亲属为当事人②因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据原告起诉确定被告a只诉作者的，列作者为被告b只诉出版单位的，出版单位为被告c两者都诉的，列为共同被告，但作者与出版单位系隶属关系，作品系履行职务所形成的，只列单位为被告因担保法律关系引起的诉讼企业法人的分支机构为他人提供保证的：①商业银行、保险公司的分支机构提供保证的：只以分支机构作为被告②其他企业的分支机构：可将企业法人作为共同被告因保证合同纠纷提起的诉讼：①债权人起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告②债权人向保证人和被保证人一并主张权利，法院应将其列为共同被告③保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼宣告股东会、股东大会、董事会决议无效或者撤销该决议之诉宣告无效的条件：决议内容违反法律、行政法规撤销决议的条件：会议召集程序、表决方式或决议内容违反法律、行政法规或公司章程，自决议作出之日起60日内，请求法院撤销当事人：股东为原告，公司为被告担保：法院可以应公司请求，要求股东提供相应担保效果：已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记解散公司诉讼原告：起诉的股东被告：公司其他股东：第三人侵权责任法规定的案件机动车使用人责任：①由实际使用人作为被告②但租赁、借用时，机动车所有人对损害的发生有过错的，使用人与所有人是共同被告校园事故责任①通常侵权人做被告②校内工作人员侵权，学校为被告③校外人员侵权，教育机构未尽到管理职责的，为共同被告公共场所管理人责任①通常管理人或组织者为被告②因第三人的行为造成他人损害的，第三人做被告③第三人侵权，管理人未尽安全保障义务的，为共同被告第三人第三人的特点参加诉讼时间：①被告应诉时起，到法庭辩论终结②第一审程序中未参加的第三人，可以参加第二审程序第三人不能提出管辖权异议有独三参加诉讼的依据：对本案标的有独立请求权有独三既对抗本案原告，又对抗被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议参加诉讼方式：提起诉讼有独三案件中有两个诉：本诉与第三人之诉有独三的诉讼地位：相当于原告无独三参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系无独三的判断：①两个法律关系②原被告之外的人a代位权诉讼中，可以追加债务人为无独三b撤销权诉讼中，可以追加该受益人或者受让人为无独三无独三参加诉讼方式：①自己申请参加；②法院通知参加（依职权或当事人申请）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉（无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉）共同诉讼普通共同诉讼①当事人一方或双方为2人以上②诉讼标的为2个以上且同一种类③同一法院管辖，且使用同一诉讼程序④法院认为可以合并审理⑤当事人同一合并审理必要共同诉讼特点①当事人一方或者双方为2人以上②当事人之间的诉讼标的是共同的③必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼时：a人民法院应当通知其参加，当事人也可以向法院申请追加b人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼c人民法院追加共同诉讼人为当事人时应当通知其他当事人对必须共同原告的规定①应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可以不予追加②既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响审理和判决。必要共同诉讼的类型①挂靠于借用类案件②无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，与其监护人一起作为共同被告③原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告④遗产继承类案件a共同诉讼人问题：部分继承人起诉的，法院应通知其他继承人作为共同原告b有独三问题：如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独三⑤共有财产类案件：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人⑥赡养费诉讼：应当追加所有义务人为共同被告⑦网络侵权问题：a原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加网络服务提供者为共同被告或第三人的，法院应予准许；b原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许；⑧因保证合同（包括一般与连带）纠纷提起诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，法院应列为共同被告诉讼代表人代表人诉讼的特点①当事人一方人数众多（10以上）②代表人为2~5人，每位代表人可以委托1~2人为诉讼代理人人数确定的代表人诉讼①起诉时当事人人数已经确定②多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的③人数确定的诉讼代表人的产生：a推选：全体推选共同代表人或部分当事人推选自己的代表人b推选不出来：必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼；普通的共同诉讼中可以另行起诉人数不确定的代表人诉讼起诉时当事人人数尚未确定多数当事人之间的诉讼标的是同一种类人数不确定的诉讼代表人的产生①当事人推选代表人②法院提出人选与当事人协商③法院在当事人中指定人数不确定的代表人诉讼中的特殊程序①法院可发公告，通知权利人向法院登记，公告期间不少于30日②向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害，佛则不予登记，可另行起诉③法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求权成立的，裁定适用已作出的判决、裁定诉讼代表人的权限①代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力②代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意代表人诉讼与共同诉讼人的区别①普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力②必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力③代表人诉讼中，对实体权利的处分经被代表的当事人同意才发生效力，代表人的其他诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效力第五章诉讼代理人法定诉讼代理人法定诉讼代理人的确定①无、限制民事行为能力人：监护人。监护人不确定的，有监护资格的人协商；协商不成，法院指定。②法定代理人推诿代理责任：法院指定其中一人2.法定诉讼代理人的诉讼地位：相当于当事人委托诉讼代理人委托诉讼代理人的确定不能作为委托代理人：无、限制民事行为能力人授权方式通常要授权委托书，简易程序中可当场口头①授权委托书应在开庭审理前送交法院②简易程序中，双方当事人同时到庭并开庭审理的，可当场口头委托，法院记入笔录特别授权诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、参加调解，提起反诉或上诉一般授权“全权代理”不是特别授权，仅为一般授权离婚案件即使有委托诉讼代理人，本人仍需出庭确因特殊情况无法出庭参加调解的，应当出具书面意见本人不能表达意志的，可不出庭，也无需书面意见，由法定代表人出庭诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人侨居海外的我国公民寄交或托交的授权委托书：①须经我国驻该国使领馆证明②没有使领馆，由和我国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国使领馆证明；或者由当地爱国华侨团体证明在我国领域内无住所的外国主体委托我国的诉讼代理人：①书面授权委托书②授权委托书要经所在国公证机关证明③授权委托书经我国驻该国使领馆认证后，才具有效力主管与管辖民事诉讼主管民事诉讼与劳动仲裁的关系①可以不经过劳动调解而直接申请仲裁②不可以不经过仲裁而直接起诉，法院不受理民事诉讼与民商事仲裁（民间性）的关系①有仲裁协议不得向法院起诉的：书面合同中有仲裁条款或发生纠纷后达成书面仲裁协议的（一方申请起诉，法院告知申请仲裁，坚持起诉裁定不予受理）②仲裁条款或仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的：法院有权受理③首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出（书面）异议的，法院应审查，符合以下情形应裁定驳回起诉：a仲裁机构或法院已经确定仲裁协议有