劳动法律知识和风险防范

劳动法律知识及风险防范

（沱江司法所所长盘枫）

2019.7.23

依法治企，是依法治国的有机组成部分；强化法治意识是依法治企

的前提。一些企业管理者习惯于个人说了算，以言代法，既违背了法治

精神，又破坏了法治秩序。依法治企就是要求广大领导者和劳动者牢固

树立法治意识，自觉养成办事依法，遇事找法，解决问题用法，化解矛

盾靠法的法治思维。特别是企业的管理者们脑子中要时刻紧绷依法治企

这根红线，想问题，作决策，办事情都要牢记法律法规，严格遵循法律

法规，自觉接受监督和承担法律责任，从而保障依法治企真正发挥作用。

提高依法治企的能力水平就是要开展法律进企业活动。围绕企业生产经

营和改革发展，开展多种形式的法制教育和法制培训，提高企业经营管

理人员和广大员工法律素质。

下面我着重讲下劳动合同方面的法律适用和风险防范

一、什么是劳动合同？

劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议

二、合同签订的重要性：

劳动合同法第82条：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面

劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

劳动合同法实施条例第七条规定：

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,

自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法

第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起

满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

要求：员工入职当天需签订书面合同，可根据每位员工的实际情况选择

合同类型：

退休返聘人员，签订《劳务协议》

0未毕业的在校学生签订《实习协议》

0与其他公司存在劳动关系的人员签订《顾问协议》

0保安、保洁非全日制的员工签订《农民工劳动合同》

0全日制员工签订《劳动合同书》

0其他特殊人员视情况签订。

三、如何签订劳动合同？

法律知识：

11劳动合同期限分三种：固定期限、无固定期限（无终止时间）、以

完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期

限）；劳动者上班方式两种：全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以

小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的

用工形式）。

劳动合同订立的程序：

1、审查劳动者主体资格。

劳动者年龄审查，劳动者学历、资格和经历等审查，审查劳动者是

否与其他用人单位存在劳动关系，查验劳动者的身体健康状况一一防

止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负

担和法律风险。

案例分析：邓斌爱好唱歌，而且还唱得很有专业水准。为此，邓

斌根据自己的嗜好，给自己找了一份兼职，他每天下班后，受聘

于一家酒吧，从晚上八九点一直工作到凌晨一二点。每天这样折腾，邓

斌的精神不是太好，公司发现邓斌上班时很萎靡，工作老是不能正常完

成。经了解，公司发现他晚上兼职唱歌，公司人事王经理觉得兼职严重

影响了邓斌的正常工作，于是向他正式提出：“你下班后不能再去兼职

了，否则辞退你！”

请问，公司能干涉邓斌下班后自由时间内的兼职吗？

解读：新的《劳动合同法》明确规定：劳动者同时与其他用人单位建立

劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提

出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，而且用人单位据此解除

劳动合同的，不承担经济补偿金的责任。

因此，新法实施后，如果员工因为兼职而影响本职的，将面临被

辞退的风险。

2、履行告知义务。

用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、

安全生产状况告知劳动者。

3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。

4、办理入职手续。

办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交

入职材料、办理报到等。

5、发放劳动合同，建立职工名册。

劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者

签收，职工名册按规定制作，以备劳动部门检查。

6、办理劳动合同鉴证与备案一一根据劳动部要求

7、对劳动者实行不定时工作制、综合计算工时工作制的，一定要按要

求向劳动主管部门办理审批手续。

注意：应避免签订合同时扣押劳动者证件、要求劳动者提供担保，或缴

纳保证金或押金。

劳动合同中有一个合同非常特别，那就是无固定期限劳动合同。什么是

无固定期限劳动合同？是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的

劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的

终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只

要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续

履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳

动合同也同样能够解除。

形成无固定期限的条件：

(1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；

案例分析：

某劳动者在用人单位A工作五年后，离职到别的单位去工作了两

年，然后又回到了这个A用人单位工作五年，累计工作满十年。现在该

员工提出签订无固定期限劳动合同。

请问公司该不该跟他签？讨论！！

标准答案：

虽然该劳动者累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断,

不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件，公司不予接受。

形成无固定期限的条件：

（2）合同的形式（只要针对国企）

在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些

职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难

以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱

难以适应的问题，因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法

定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签

订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距

离法定退休年龄超过十年，则不属于本项规定的情形。

形成无固定期限的条件：

（3）续订劳动合同

连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四

十条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。（自2008年1月1

日起计算）

（4）劳动合同法实施条例第七条（课件开头已说过）

四、合同期限多长为宜？如何避免无固定期限的成立？

劳动合同的期限因人因岗而异，但通常来说：

1、从企业用工成本及发挥劳动者的最佳期限为三年以上九年以下，因

为，三年以上的劳动合同一方面企业可以拥有六个月的试用期，另一方

面也可避免无固定。

2、充分利用3+6、4+5用工模式。第一个固定期签3年，第二个固定期

签6年，3+6<10,且合同签订次数不会超过两次。

3、灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书（意向书中写明劳动

者要求订立固定期限合同）。

4、灵活运用”以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。

关于劳动合同试用期的约定：

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上

固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

注意：

（1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三

个月的，不得约定试用期。

案例分析：

徐青毕业后找到了一家私人企业的工作。刚刚进公司，徐青就被告知有

三个月的试用期，人事部的负责人告诉徐青，只有试用期干得好，才能

留在公司，否则还是可能被公司解雇。徐青不禁提出一个提问：试用期

制度合法吗？公司可以在试用期内随意解雇我吗？

在试用期制度上，《劳动合同法》和旧的《劳动法》有一些不同，主要

有这些方面，《劳动合同法》规定：

1、以完成一定工作任务为期限，或者合同期限不满三个月的，不得约

定试用期；

2、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；

3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

4、试用期内，只要劳动者不存在任何《劳动合同法》第39条规定的

被证明不符合录用条件的或其他过错和第40条第一项与第二项规定的

情形，用人单位不得解除劳动合同；

5、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

鉴于本公司员工流动性较大，合同签订期限如下：

经理级（不含）以下员工：1+5

经理级（含）以上，3+6

五、企业在与劳动者签订合同时，应注意如下事项：

1、岗位的约定应宽泛。如财务、管理、业务等。

2、工作地点约定结合企业实际，如外地省内有分支机构的，可约定云

南、楚雄等。

3、劳动报酬中标准工资约定要低，并尽量模糊，如按公司薪酬制度执

行等。

4、对文书的送达应有专门条款的约定。

5、社会保险、福利待遇等模糊约定，如按国家省有关规定执行。

6、可以约定劳动纪律条款及违反劳动合同责任条款（尽管不能约定违

约金，但可以约定因违约所造成的损失赔偿数额）。

7、签订补充协议。

劳动关系订立后，那么就要遵守合同中的规定，不管是公司还是员工都

必须遵守，要是有一方没有遵守的，都是可以进行投诉的，那么劳动关

系风险防范具体应该怎么做。

劳动关系各大风险以及如何防范

风险一：

1、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者;

2、劳动者提供的信息不全、虚假信息。

法律对策：

1、用人单位在招用劳动者时应查验终止、解除劳动合同证明或其他可

以证明该职工与其他用人单位不存在劳动关系的凭证；

2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历；

3、劳动者申明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历、体

检书等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补

偿。

风险二：

1、试用期约定超过法定标准;

2、重复约定试用期；

3、签订单独试用合同；

4、试用期工资约定不合法；

5、试用期随意解雇。

法律对策：

1、试用期严格按照法律的规定约定，不得超期；

2、与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定；

3、切忌签订单独的试用合同，不仅达不到约定试用期的目的，反而浪

费了一次固定期限劳动合同；

4、试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同

约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;

5、试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严

格按照法定程序办理，绩效考核结果是用人单位证明劳动者试用期内不

符合录用条件最直接和最有用的说明，应将考核标准公示或明确告知劳

动者，用人单位可以定期组织相关制度学**,并编制签到表要求劳动者

签字确认。

风险三：

1、企业调整工作岗位的自主管理权限制；

2、变更劳动合同的条件。

法律对策：

1、在劳动合同或规章制度中约定可变更合同的情形，在劳动合同空白

部分设计调岗调薪条款，如“公司可以根据生产和工作需要及员工的身

体状况、工作能力和表现升降员工的职务，调整员工的工作岗位”，或

约定“公司可根据实际经营状况、内部规章制度、员工绩效考核情况以

及员工的工作年限、奖罚纪录、岗位变化等，调整员工的工资”；

2、保留员工日常绩效考核记录及员工签字确认的违纪记录等；

3、增加员工对合同变更事项的书面确认流程；

4、保留员工以实际履行行为变更劳动合同的相关证据。

风险四：

1、法律规定的“严重违纪”和“重大损害”的标准及量化问题；

2、员工严重违纪的证据收集。

法律对策：

1、必须收集员工严重违纪的证据，且必须以书面形式通知员工，否则

败诉风险极大，增加企业的用工成本。在该类纠纷中，下列形式的资料

可以作为证据：

1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等;

2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；

3）有关事件涉及的物证；

4）有关视听资料；

5）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的

证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。

2、收集证据的方法：

1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；

2）对于员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作

出相应的书面处理材料，要求员工签字；

3）对于有违法行为（如赌博、暹窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政

府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的

证据。

3、制作和送达《解除劳动合同通知书》：

1）注意用词和正确填写解除理由：避免使用“开除”等字眼，规范用语

为“解除劳动合同”或“解除劳动关系”；

2）解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效

力，如员工拒绝签收时可按如下方式处理：

A、制作员工入职登记表时，增加一栏或者劳动合同增加条款，内容为：

“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所

填写的家庭住址为邮寄送达地址。”

B、《劳动合同》中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送

达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。

风险五：

1、公司不缴纳社医保员工发生工伤时的赔偿责任；

2、公司不缴纳社医保承担的经济赔偿责任。

法律对策：

按法律规定为员工缴纳社医保，员工不同意缴纳社会保险作为不符合录

用条件之一，由于员工不同意缴纳社会保险可能导致在发生重大工伤事

故后，用人单位要承担的各种费用金额较高，社保机构在现阶段对于用

人单位参保前发生的工＜又不承担任何责任。因而对于员工外出较多、

工伤事故较多的用人单位，应当将员工不同意缴纳社会保险作为不符合

录用条件之一，全面规避发生工伤的风险。

风险六：

1、员工怀孕期间公司不能因为员工怀孕要求解除合同；

2、员工怀孕期间严重违反公司制度的，公司可以要求解除合同，但需

注意具体的操作流程。

法律对策：

1、公司规章制度制定及内容合理合法；

2、公司规章制度中明确规定怀孕期间女员工请假流程规定，不按规定

请假的按旷工处理；

3、公司规章制度中规定旷工超过一定时间的，视为严重违反公司规章

制度，公司可以要求解除合同；

4、定时对规章制度组织学**,并制作和保留员工签到表；

5、要求员工在劳动合同中约定公司书面材料的送达地址，如地址提供

不准确或地址有变更未及时通知公司的，导致无法接收公司材料的不利

后果由劳动者承担；

6、解除劳动合同通知书或其他书面材料，直接送达员工本人，本人不

在的，交其同住的成年亲属签收。若直接送达有困难的，可以邮寄送达

劳动者提供的地址，并保留好快递面单和签收单，如果员工下落不明，

或用上述方式无法送达的，公司可以公告送达，通过新闻媒介通知，在

公告之日起30日后，公司可按规章制度对旷工员工进行解除合同的处

理。

风险七：

员工因企业地址变更，无法达成变更协议的，即使员工主动辞职公司仍

需支付经济补偿金。

法律对策：

1、在劳动合同中明确约定工作地址为某省