暨大合同法复习资料

协议法：名词解释：3*5’=15’单选：10*1’=10’多选：5*2’=10’简答题：3*10’=30’论述题：1*20=20’第一章：协议与协议法概述1、协议法的概念：协议法是调整平等主体之间交易关系的法律。由于交易关系通常可以用货币来衡量，具有财产价值，故协议法为财产法。协议法重要规范协议的订立、协议的效力、协议的履行、变更、转让、终止、违反协议的责任及各类有名协议等问题。2、我国协议法的体系：1）民法通则2）协议法3）单行法4）司法解释3、协议法在司法领域中的作用：1）鼓励交易，提高效率。2）对不拟定的风险进行分派。3）维护社会经济秩序。4、协议法的基本原则：1）协议自由原则2）诚实信用原则3）鼓励交易原则第二章：协议的订立第一节：协议订立概述一、协议订立的概念：缔约当事人互为意思表达达成合意成立协议。订，强调缔约行为和过程；立，强调缔约的结果，即合意的达成。二、协议订立的程序：一）要约1、含义：要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《协议法》第14条规定，“要约是希望和别人订立协议的意思表达”。2、要约生效的条件：1）具有缔约能力2）内容明确具体3）向特定的人发出4）有订立协议的意思表达3、要约与要约邀请：1）依法律规定划分，要约则是希望别人订立协议的意思表达，要约邀请是希望别人向自己发出要约的意思表达。2）依照当事人意愿划分，要约的目的在于缔结协议，而要约邀请则欠缺缔结协议的目的的行为，仅在使受要约人对要约人为要约，性质为意思告知。3）依交易习惯4）典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告注：广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施做出的说明和允诺具体拟定，并对商品房买卖协议的订立以及房屋价格的拟定有重大影响，应当视为要约。4、要约的法律效应：时间：到达主义和发信主义5、要约的撤回和撤消：1）撤回：要约到达受要约人之前或同时；2）撤消：要约到达但在受要约人发出承诺之前；注：要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤消的。尽管没有明示要约不可撤消，但受要约人有理由信赖要约是不可撤消的，并且已经为履行协议做了准备工作，则不可撤消要约。6、要约失效的条件：1）拒绝告知到达2）要约人撤消要约3）承诺期限届满4）对内容实质性改变二）承诺1、含义：承诺又称接受或者收盘，是指受要约人批准要约的意思表达。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，协议便告成立。2、法律效力：1）受要约人作出2）在规定期限内到达3）内容与要约一致4）方式符合要约规定3、承诺的生效：发信主义、到达主义4、承诺的延迟与撤回：延迟：指未在有效期内做出承诺撤回：在承诺告知到达要约人之前或与承诺告知同时到达要约人第二节：缔约过失责任1、缔约过失责任的概念：缔约过失责任，是指在协议订立过程中，一方因违反其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，所应承担的民事责任。（信赖利益：指缔约人合理信赖协议有效成立而支出的财产成本或机会成本。）2、构成要件：1）违反先协议义务2）导致信赖利益损失两者存在因果关系，并且一方存在主观过失3、我国协议法中的缔约过失责任：恶意谈判、欺诈、违反保密义务、其他行为4、补偿范围：1）协议不成立、无效或被撤消——信赖利益损失2）人身伤害——所有损失3）未尽告知、说明的义务导致财产损失——因缔约过失导致的所有损失第三章：协议的效力第一节：协议有效的要件：一）当事人缔约资格民事行为能力2）主体资格适格1、自然人1）完全民事行为能力2）限制民事行为能力3）无民事行为能力2、法人：1）经营范围与民事行为能力立法从严格到宽松的转变2）法律、法规的限制、特许、严禁性规定3、其他组织二）意思表达真实：一是指行为人内心意思与外部表达相一致的状态；二是当事人在在意志自由的前提下进行意思表达的状态。三）不违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益。第二节：效力待定的协议概念：已经成立的协议因欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未拟定，须经有权人追认才发生当事人预期的法律效果；有权人在一定期限内不予追认，则协议归于无效。一）限制民事行为能力人签订的协议：1、有权人追认：有权人（法定代理人）对无权人订立协议予以认可的单方法律行为。追认一般采用明示的方式。2、追认的效力：有权人追认的意思表达成达相对人才干生效。3、相对人的催告权和撤消权催告权的效果：（一个月）告知或请求撤消权的效果：（追认前）协议关系自始归于消灭二）无权代理人订立的协议：1、本人的追认默示：本人知道别人以本人名义实行民事行为而不做否认表达的，视为批准。明示：被代理人未做表达的，视为拒绝追认。推定：被代理人已经开始履行协议义务的，视为追认。2、相对人的催告权与撤消权三）无处分权人订立的协议：1、权利人追认2、权利人事后取得处分权3、未追认协议无效的不得对抗善意第三人（注：善意取得：协议相对人已经根据协议取得物的交付或者登记，且主观上属于善意（不知道或者不应当知道存在无权处分的情形），符合《物权法》善意取得要件，则相对人取得物的所有权或者他无权。）四）超越代表人权限订立的协议：1、相对人知道或应当知道超越权限的，协议无效；2、相对人有理由相信法定代表人或负责人有代表权的，该代表行为有效，协议有效。第三节可撤消协议含义：当事人订立协议时因意思表达不真实，法律允许权利人通过行使撤消权，使已经成立的协议归于无效。一）因欺诈订立的协议：欺诈：故意告知虚假情况，故意隐瞒事实真相构成要件：1）行为人存在欺诈行为2）行为人有欺诈故意3）相对人作出了不真实的意思表达4）相对人受有损失二）因胁迫订立的协议：胁迫：行为人相相对人施加压力，使之产生恐惊心理而为的意思表达。胁迫的构成要件：1）行为人有胁迫行为2）行为人有胁迫故意3）胁迫行为是违法的4）相对人作出了意思表达三）乘人之危订立的协议：乘人之危：行为人利益对方处境困难或者急切需要，迫使其违反真实意思表达而接受对其不利条件的行为。乘人之危的构成要件：1）相对人处境困难或有急切需要2）行为人运用了相对人的处境困难3）行为人迫使相对人作出了意思表达4）相对人因此蒙受重大不利四）因重大误解的协议：重大误解：一方当事人因自己的过错导致对协议内容发生错误结识订立协议重大误解的构成要件：1）表意人对协议相关内容发生了误解2）对协议内容的误解是重大的3）重大误解是自己过错所致4）表意人因误解作出了意思表达五）显失公平的协议：显失公平：一方当事人运用自己的优势或者对方缺少经验，致使双方协议的权利和义务明显不对等，另一方当事人遭受重大不利的协议。显失公平的构成要件：1）一方运用自己的优势或对方缺少经验2）协议权利义务关系明显违反公平原则3）显失公平发生在缔约时可撤消协议的救济：1、撤消权：协议一方当事人凭单方撤消的意思表达使协议自始无效的权利。2、撤消权的主体：受有损失的一方3、撤消权的行使方式：诉讼或者仲裁4、撤消权的消灭：（1）因除斥期间通过而消灭（知道或应当知道）（2）因权利人放弃而消灭5、协议被撤消的后果：自始无效。第四节无效协议协议虽然已经成立，但因严重欠缺有效要件，在法律上不能按照当事人的合意赋予其法律效力。一）一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的协议二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的协议三）以合法形式掩盖非法目的的协议四）损害社会公共利益的协议五）违反法律、法规强制性规定的协议协议效力的补正：当事人订立的协议违反法律严禁性规定，导致协议不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行使协议满足有效条件从而促使协议有效。第四章：协议的履行第一节：协议履行概述债务人全面地、适本地完毕其协议义务，债权人的协议债权得到完全实现。原则：适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情势变更原则第二节：协议履行中的抗辩权双务协议履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它涉及同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。一）同时履行抗辩权：同时履行抗辩权是指双务协议的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。构成要件：

1）同一双务协议互负债务2）均无先后履行义务3）对方未作出履行。二）先履行抗辩权：先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。构成要件：1）须双方当事人互负债务2）两个债务须有先后履行顺序3）先履行一方未履行或其履行不合债的本旨三）不安抗辩权：不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者也许丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接受到中止履行告知后在合理的期限内提供了适当担保的，先给付义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除协议。构成要件：1）双方当事人因同一双务协议而互负债务2）后给付义务人的履行能力明显减少，有不能为对待给付的现实危险3）后给付义务人未提供适当担保第三节：协议履行的规则主体：履行人/履行受领人标的：债务人应给付的内容，涉及交付实务、支付货币、提供劳务等地点：（注给付货币的，在接受货币一方履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行）时间：按协议/不明确/延迟履行/提前履行费用：履行费用承担不明确的，由履行义务的一方承担。因债权人方面的事由而增长的费用由债权人承担；因债务人方面的事由而增长的费用由债务人承担。第五章：协议的保全第一节：协议的保全概述协议的保全，是指法律为防止因债务人的财产不妥减少或应增长而未增长而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤消权或代位权，以保护其债权的一种制度。协议保全是协议相对性规则的例外。一）协议保全与协议担保1）协议的担保没有超越协议效力对内的范畴。2）协议担保重要是因当事人的约定而产生，而协议保全是依法律规定产生的。3）协议的担保比协议保全对债权的保障作用更为重要。4）合用的前提不同。二）协议保全与违约责任1）违约责任是对债权的悲观保障。而保全制度是积极保障债权制度。2）合用的期间不同。第二节：债权人的代位权概念：债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人导致损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位债务人直接向第三人行使权利的权利。构成要件：1）债权人对债务人的债权合法、拟定，且必须已届清偿期。2）债务人怠于行使其到期债权。3）债务人怠于行使其到期债权的行为已经对债权人导致损害。4）债务人对第三人享有的到期债权，是非专属于债务人自身的债权。代位权的行使：代位权行使主体：债权人代位权行使方式：向法院提起诉讼的方式行使范围：以债权人的债权为限行使的必要费用：由债务人承担行使的效力：1、对债权人：1）由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2）假如次债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领，但接受后应返还给债务人。而不能独占并用以充抵自己的债权。3）债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利。2、对债务人：1）债权人对因行使代位权所支付的必要费用（债权人行使代位权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用），由债务人承担。2）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。3）代位权行使的直接效果归于债务人。3、对次债务人：1）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。2）由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。代位权的限制：1）只能通过诉讼方式行使2）债权人应以自己的名义行使3）行使的范围以债权人的债权数额为限，并不得超过债务人的权利的范围4）债权人行使代位权不得处分债务人的权利第三节债权人的撤消权概念：债权人的撤消权，是指法律规定的在债务人实行减少其财产的行为对债权人导致损害的情况下，债权人所享有的一种请求法院撤消该行为的权利。构成要件：1）债务人实行了一定的处分其财产或者权利的行为。2）债务人实行的处分行为须发生于债成立之时或之后。3）债务人的处分行为会对债权人导致损害。4）债务人和受让人主观上有恶意或过错。撤消权的行使：撤消权行使主体：因债务人的不妥行为而使债权受到损害的债权人可行使撤消权的债权范围：（1）在债务人的法律行为前产生的有效债权；（2）以财产为标的债权；（3）一般为不附担保而受到债务人行为损害的债权；撤消权行使的方式：诉讼方式撤消权行使的期间：撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤消权的，该撤消权消灭。效力：1.对债务人、相对人和受益人的效力债务人的行为一被撤消，该行为自始无效，因此行为而发生的社会关系应恢复到本来状态，发生不履行、返还财产、折价返还等后果。2.债权人不能对行使撤消权取得的财产规定优先受偿。第七章：协议的解除协议有效成立之后，因当事人一方或双方的意思表达，使协议关系自始或仅向将来消灭的行为。协议解除的条件：一）协议解除的条件——采用协议形式，符合协议有效的条件二）不可抗力致使协议不能履行——行使解除权三）迟延履行1、催告—宽限期—单方解除2、协议目的落空—径直解除告知到达时解除四）拒绝履行债务人有过错/拒绝履行违法--径直解除五）不完全履行主线违约（协议目的落空、加害给付）六）债务人过错导致协议不能履行协议解除的程序：1、协议解除的程序——当事人协商一致2、行使解除权的程序——单方意思表达3、法院或仲裁机构裁决的程序第八章第一节违约责任概述违约责任，也称为违反协议的民事责任，是指协议当事人因不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。协议义务：主义务——从义务——附随义务第二节：违约构成要件一）违约行为——是指协议当事人违反协议义务的行为。构成要件：第一，违约行为的主体是协议关系中的当事人；第二，违约行为是以有效的协议关系的存在为前提的；第三，违约行为在性质上都违反了协议义务；第四，违约行为在后果上都导致对协议债权的侵害。第三节：违约行为及其形态一、预期违约：预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无合法理由而明确表达其在履行期到来后将不履行协议，或者其行为表白其在履行期到来以后将不也许履行协议。构成要件：1）预期违约是在履行期到来之前；2）预期违约的表现是将来不履行协议义务而不是实际违约；3）预期违约侵害的协议债权是期待的债权；4）预期违约有多种救济手段。一）明示毁约：明示毁约是指一方当事人无合法理由，明确肯定地向另一方当事人表达他将在履行期限到来时不履行协议。二）默示毁约：默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表白其将在履行期到来之后不履行协议，而另一方有足够的证据证明一方将不履行协议，而一方也不乐意提供必要的履行担保。预期违约救济：1）起诉2）解除协议3）坚持继续履行4）签订新协议二、加害给付：加害给付是指债务人履行给付不符合债的本质，除发生债务不能履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的损害补偿的制度。构成要件：1）债务人的履行行为不符合债务的本质；2）导致了协议履行利益之外的损害；3）加害给付侵害的既是债权人的相对权，又是债权人的绝对权；4）加害给付的受害人仅仅是债权人，不涉及第三人。5）加害给付的债务人主观上具有过失。加害给付与产品责任竞合：因产品缺陷导致的损害涉及对买受人的损害和对第三人的损害，第三人与产品的制造者和销售者之间不存在协议关系，其损害补偿关系只能是侵权责任。对买受人而言则发生侵权损害补偿和违约损害补偿的竞合，依协议法的规定受害人享有损害补偿请求权的选择权。受害人到底选择协议责任之诉还是侵权责任之诉的规则：1.受害人只能提起侵权损害补偿之诉的情况：（1）缺陷产品导致了第三人的损害；（2）缺陷产品导致受害人的精神损害。2.受害人可以选择请求权。三、实际违约实际违约责任是协议履行期限届满，债务人不履行协议义务或履行协议义务不符合协议的约定所应当承担的民事责任。一）拒绝履行在履行期限到来之后，债务人没有合法理由而拒绝履行协议义务。二）不能履行指债务人客观上已经没有履行能力，或者法律上严禁债务的履行三）不完全履行债务人虽然已经履行但不符合协议规定。四）延迟履行即逾期履行。债务人可以履行但未在履行期限届满时按照约定履行。补救：1、继续履行1）非违约方提出继续履行的请求；2）债务履行仍有也许；3）有继续履行的必要。2、支付违约金违约金：违约金是预先拟定的在违约后生效并独立于履行行为之外的给付。《协议法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金。违约金的数额低于导致的损失的，或者过度高于导致的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为“过度高于导致的实际损失。”第四节：免责事由免责是指在协议履行过程中，因出现了法定的免责条件和协议约定的免责事由而导致协议不能履行，债务人将被免去履行义务。这些法定和约定的事由统称免责事由。一）法定免责事由——不可抗力：不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。责任：1）应当及时告知对方；2）应当即使采用一切也许采用的有效措施，尽量避免或者减少损失；3）应当在合理期限内提供证明。二）免责条款：免责条款是基于双方当事人的意思在协议中设定的、排除或者限制一方或者双方未来责任的协议条款。注：法律的特别规定：如因货品自身的自然性质或合理损耗导致货品灭失、短少或者损坏的，承运人可以免责。情势变更：指协议有效成立后，因不可归责于双方当事人的因素发生情势变更，致协议之基础动摇或丧失，若继续维持协议原有效力显失公平，允许变更协议内容或者解除协议。因情势变更而导致协议解除的，不能追究当事人任何