西方法学理论的“中国表达”

西方法学理论的“中国表达”

论文摘要：1980年代以后，作为西方法学理论的“中国表达”

的一种重要方式，“西方思想评介”涉及了复杂的西方法学理论的

“建构”、“想象”等问题。“建构”、“想象”中所包含的诸如“学

术推进的目标缺席”、“知识评介者的学术权力支配”、“权威导引

的单面作用”等又是应予细致剖解的学术机制。更为重要的问题也许

在于在理解西方法学理论的过程中的背景知识的差异。通过对这些学

术机制和背景知识的差异的理解，我们也许可以发现，为了实现西方

法学理论的“真正中国进入"，从而推进中国法学研究，首先实现中

国法学背景知识的变化涌动才是一个关键。

关键词：西方法学理论，评介，想象，背景知识

近代以来，西方法学理论作为现代法律思想建构的一个重要话语

资源开始“进入”中国口］.众所周知，域外法学进入中国通常是经过

如下几种方式实现的：第一，著述翻译，比如，严复所译《法意》；

第二，思想评介，比如，近代以来中国许多学者所写就的“外国法学

评介”著述；第三，学者交流，比如，1940年代庞德在华讲述法学

理论［2］,以及1990年代中期以后的许多西方学者来华讲学［3］；第

四，原文展现，比如，1990年代中国引进原版《西学基本经典-法

学卷》中的10种原文外国法学经典的出版［4］,还有中国学者以种种

方式直接对中国学术机构所购原版著述的阅读。

严格说来，在四种“进入”方式之间，是存在区别的。就第四种

方式而言，限于语言的自然障碍，这种方式对于大多数中国法学学者

即使是1980年代以来的中国法学学者来说都是意义不大的。从事实

上来看，“这种方式并未在中国全面深入加以展开”，其本身就已说

明这种方式的“进入有限”。［5］其实，第四种“进入”方式应该是

最重要的，因为，这种方式在理论上可以比较直接全面地促进西方法

律观念的“中国进入”。就第三种方式而言，其与第四种方式有着联

系然而又有关键差异。因为，学者交流是有时间空间限定的，在特定

时间空间里，外国学者不可能全面深入地像撰写自己著述那样交代自

己的思想理路和根据，于是，学者交流通常演变为了另种方式的“思

想评介”，换而言之,演变为了一方面要简短地阐述自己的思想观念,

另一方面需要运用有限的时间去回应中国受众的疑惑和追问。人们通

常认为，第三种方式具有一个重要功能，也即外国学者可以直接地表

达、解释、说明自己的思想，于是，中国受众也就可以直接地把握其

所运作的法律思考。然而，由于前述的时间空间限定的缘故，在这种

方式中，“表达出来”的西方法学理论对中国学者来说依然是“片

段”、“零散”的。比如，一个最为明显的例子就是前些时候来华讲

学的美国学者德沃金的“学者交流”。在这次交流中，我们当然可以

直接听到“作者”本人是如何阐述自己的法律、权利思考的，但是,

中国受众还是希望通过阅读“原著”来和“学者交流中的讲述”相

互印证，以期理解、把握其思想直至和德沃金展开一些对话。显然,

德沃金在华期间没有足够时间，也没有足够的文本空间，来详细说明

自己的思想。［6］在这个意义上，第三种方式和第二种方式是接近的。

另就第一种方式来说，虽然翻译在人们想象中是个极为恰当地展现外

国法学理论的较佳途径，但是，通过翻译把握外国法律思想其本身依

然存在着重要问题。首先，人们对翻译是否可以很好地“表达”原文

会有疑问。在此，一方面会有翻译能力、水平、技术的问题，另一方

面还有原著本身的“叙事”问题，也即外国学术表达方式和中国学者

所熟悉的表达方式有着差别，中国读者难免遇到阅读理解的障碍或困

难［7］.其次，原著正是因为可以“全面展现”、“全面表达”，故而

不太适应“经济阅读”的效率原则，尤其是以著作作为表达方式的著

述需要相当的时间加以阅读和理解，这使中国读者容易失去一定的耐

心和“毅力”。这里不是“是否应当潜心攻读”的问题，而是面对思

想信息异常迅速扩展、日益丰富，学术的“焦点中心”从近现代以来

总是较速转变，读者的确需要在特定时间内把握对象，以期展开自己

的学术生产。读者是依赖效率的，特别是学术化的读者。于是，第一

种方式也就表现了“展开有限”。

因此，需要注意并且加以特别考察的是第二种方式。

作为第二种方式的“思想评介”，在中国法学语境中大致来说主

要表现为了如下一种形式：对西方法学理论进行较为全面的梳理介绍。

在这种形式中，我们可以看到关于西方法学思想的社会背景、思想背

景、理论内容，如果是人物性的思想评介，我们又能看到思想主体的

个人履历、学术著述状况等，如果是团体性的思想评介（主要是学派

评介），我们还能看到思想主体的集体动向、学术活动、出版动态等。

当然，在这种形式的最后部分，我们有时可以看到一些评价和讨论,

只是这种评价讨论所占篇幅比例是十分有限的[8].与这种形式相近

然而有着实质区别的另外一种“思想评介”，是对西方法学理论进行

简短的介绍之后迅速转入对话分析。在后种形式中，我们可以看到作

为对象学术思想的最为“简洁”的陈述，之后便是评介者的思考和批

评，当然，这种陈述也有可能是夹叙夹议的。后种形式的评介，其中

评价和讨论所占篇幅比例是颇为可观的。在这个意义上，两种形式可

能有着实质的叙事意图的区别。前者也许希望“重在介绍”，后者也

许希望“重在对话”。在本文中，我倾向于将后种形式不视为“思想

评介”。因为，这种对话式的“思想说明阐述”，其学术目的更加在

于如同本国法学理论的思考争论一样，将作为讨论对象的西方法学理

论视为“对等交流”的学术客体，其中，“介绍他者理论”一类的

“叙事隐义”几乎是不存在的。[9]

我将集中讨论前一种形式的“思想评介”，尽管，有时也会涉及

第二类形式的“对话评介”。

在我看来，针对前一种形式的“思想评介”，我们也许首先应该

注意“西方法学理论是如何被‘建构'的"。其次，我们也许应该注

意“西方法学理论是如何被'想象'的"。第三，我们也许应该注意

“西方法学理论的‘中国权威’是如何形成的"。第四，我们也许应

当注意“中国法学自身变化和西方法学理论的‘中国进入’的互动

关联”。当然，在时间上我作出了某种限定：1980年代以后。

前文提到我们首先应该注意“西方法学理论是如何被‘建构'

的”。这种提到，已经意味着“评介中”的西方法学理论和原有的西

方法学理论存在着区别。通过评介方式表达出来的西方法学理论，其

中包含了“中国撰写者”的理解和推论，还有表面上的“缩减或概

括”。在此需要提到的是，与人们通常的理解有所区别，即使存在着

“中国撰写者”的理解和推论，即使存在着表面上的“缩减或概括”，

“被评介的西方法学理论和原有的西方法学理论之间到底是否应当

存在对应关系”这样一个问题，依然可能不是一个真问题。有时，中

国学者会有一种看法，也即认为评介的前提首先是准确地理解和把握

评介的对象，尤其是当自己的理解和推论掺夹其中，尤其是当自己的

缩减或概括掺夹其中。可是，从今天人们熟知的解释学角度来说，一

个阅读所叙述出来的对象和原来文本所表达的对象，其相互之间是可

以存在自由对应关系的。换句话说，阅读和原来文本之间的关系是松

散的。在一定意义上，人们实际上很难认为只有一个阅读才是原来文

本的准确阅读。［10］当然，极为重要的是，缩减概括出来的被评介的

对象始终是缩减概括出来的，既然是缩减概括，也就极为可能出现主

观上的“改写”，即使“改写”被人们刻意地试图加以回避。于是，

思想评介中的“建构”成为了一个问题。

我们首先观察一个例子。1980年代以后，中国学者对美国现实

主义法学和批判法学开始了解认知［11］,之后逐渐比较熟悉。人们基

本承认，批判法学和现实主义法学有着渊源关系。这里的意思是指，

批判法学的一些基本理论出发点比如“法律的不确定性”在理论上

至少和现实主义的主要观念有着关联[12].现实主义认为，法律的含

义总要经由官员解释从而是由官员把握的，因此，法律是由官员尤其

是法官决定的，法律于是存在于官员的行动之中。[13]既然法律在官

员的行动之中，而官员的行动又是具体的还有可能是随意的，[14]

这样，法律也就是不确定的。1950年代左右，在西方一些法学理论

的严厉批评下，现实主义的主要代表人物比如卢埃林、弗兰克等都承

认自己的观点有些偏激，承认自己的观点只能说明某些

法律现象，在某些法律现象中，仿佛官员尤其是法官决定了“法

律的命运”。相反，在其他情况下，现实主义法学是缺乏解释力的。

[15]但是，1970年代以后，批判法学逐渐兴起。在批判法学理论中，

一个核心观念又是“法律的不确定性”，又是官员、法官这样的“人”

决定着法律的含义，从而批判法学主张所谓法律之治不过是另外一种

人治的隐蔽表现，而这种人治准确地来说就是“法律家之治”。[16]

与现实主义观念的区别之处，是批判法学的学术思考指向了“自由主

义法律、法治、法学的批判”[17],而现实主义则是追求“实用主

义”[18].那么，一个令人不解的问题也就出现了：当现实主义的代

表人物已经承认“法律的不确定性”观念是偏激的，并且承认这种观

念只能解释部分法律现象的时候，为什么批判法学的学者却依然在后

来认为这种观念是足以适用全部法律现象的？

在1980年代以后的西方法学理论的“中国表达”中，尤其是在

通过思想评介方式表达出来的“西方法学理论”中，我们可以发现,

这个问题基本上是没有得到清晰说明的。从学术运作的角度来看，一

个理论如果曾经受到批评，而且批评已被学界包括被批评者基本认可,

那么，重新运用这一被批评过的理论并且以其作为没有疑问的理论起

点，就需要对过去的批评作出有效的回应，而且需要进一步地或者从

其他角度去说明被批评过的理论为什么可以具有解释适用的能力。否

则，重新“拾起”这一理论，在学术上便是可疑的。于是，批判法学

在“法律的不确定性”问题上，也就给中国读者留下了学术疑问（中

国读者可能由此也就更多地注意了批判法学的政治意义）。

在我看来，其中涉及的“评介里的建构”问题就是一个被易忽略

的问题。在评介现实主义法学和批判法学的中国文本中，我们可以看

到大量的介绍和说明。但是，这些介绍和说明，尽管其中转述内容可

以一一对应两个学派原典中的种种论说，可以在其原典中找到基本的

“原文出处”，然而，它们似乎缺乏在这些论说中建立“中国读者可

予理解的”逻辑通道。换而言之，这些介绍和说明似乎没有以中国读

者可以清晰理解的方式，在这些论说中搭建消除上述学术疑问的逻辑

机制。在此，通过评介的西方法学理论的“中国表达”，其最为重要

的功能在于“描述”，而非“疏通”。于是，通过这个例子，在中国

自身法学理论和西方法学理论的“中国评介表达”之间，我们也就可

以发现一种“两极分化”：一方面，中国自身法学理论是可解释的从

而也是可理解的，进而是可展开争论的，中国法学学者在中国自身理

论的语境中可以畅通无阻地交流争辩；另一方面，西方法学理论的

“中国表达”尽管是可阅读的，然而却是难以解释的从而也是难以理

解的，进而也是无法争论的，更加无从展现中国式的交流争辩。在相

当一些情形中，中国读者可以知道西方学者说过什么，但是无法理解

西方学者何以这样言说。学术交流的意义在前者中也即中国自身理论

的语境中是没有障碍的，在后者中则是困难的。

这样，人们也就容易遭遇一个尴尬问题：为什么一种类似批判法：

学的“法律的不确定性”理论在国外学界可以引起进一步的激烈学

术争论，而其在中国仅仅是被复述、被谈论或被简单地加以评论[19]

而已？一种解释当然可以是这样的：类似批判法学的“法律的不确定

性”理论在中国是缺乏深入讨论意义的，中国的法治或说法律制度尚

在建立之中，许多法律实践中的与“法律的不确定性”相关的法学问

题尚未达到“列入议事日程”的必要程度。这种解释，从学术角度而

言，可能是缺乏意义的。因为，即使中国的法律建设尚未达到某一阶

段，相关的学术探讨依然是可以在理论层面上展开的。理论中的学术

思考，并不一定因为实践上的紧迫性才拥有可深入探讨的时间表。另

外一种解释可以是这样的：西方法学学术思考的逻辑，和中国法学学

术思考的逻辑，有着差异；我们这里认为属于问题的问题，在西方学

者那里可以不是问题，反之亦然，所以，“批判法学沿袭现实主义法

学的‘不确定性'理论”这一问题在中国可能不是一个问题。这种解

释，也是不易令人信服的。因为，这种解释实际上是从根本上否定了

中外法学交流的可能性。同时，这种解释似乎暗含了西方法学理论总

是有着中国读者无法理解的“非逻辑”的成份的意思。面对西方法学,

我们恐怕难以断言西方法学学者是在争论一些在逻辑上存在疑问的

问题（前面的分析也是可以暗示这一点的）。实际上，批判法学甚至

现实主义关于“法律的不确定性”的讨论有着重要理论和实践价值，

在学术思路上是明显需要加以说明的。[20]

我们可以注意，第一，西方法学理论的“中国评介建构”，其中

所包含的“各种叙事情形”虽然我们难以对其作出一个大致的格式

化的概括，但是，如同前面已经提到的，其中一点则是比较清楚的：

这些评介建构的基本叙事意向在于希望“直接”、“简洁”、“概括”

地讲述西方法学理论的主要观点、主要推论。对主要观点、主要推论

进行讲述的期待，以及对“直接”、“简洁”、“概括”等标准得以

实现的期待，使西方法学理论的“中国评介建构”往往拘泥于了外国

原典的缩减叙事结构，或者拘泥于了外国法学“第二手”的缩减转述

结构[21],从而使这种建构成为了一种“缩略翻译”。然而，如果是

真正的“缩略翻译”，倒也是应予理解的，问题的关键同时在于这种

“缩略翻译”实际上表现了中国作者叙事的“自我缩减理解”，特别

是“学术推进的目标缺席”。换言之，这样一种“中国评介建构”，

一方面成为了“自我缩减式的概述”，另一方面尤其是缺乏了一种学

术理解的目标前进，也即缺乏了解决叙事对象中的学术难点的深入设

想，进而缺乏了理解叙事对象中的学术关键脉络的重要企图，最终缺

乏了把握对中国读者而言可能是至为重要的学术环节。所以，批判法

学对“法律的不确定性”学说的沿袭，以及这种沿袭和现实主义法学

的“承认错误”，在“中国评介建构”中，其相互之间也就出现了学

术断裂。在这个意义上，所谓的“直接”、“简洁”、“概括”，实

际上可能变成了“间接”、“粗略”、“大致”，所谓的“直接”、

“简洁”、“概括”实际上可能没有把握对中国读者来说可予理解的

思想线路，实际上可能造成了某种“误解”甚或“误会”。因此，

中国的“评介建构”忽略了在西方法学和中国法学双重语境中建立

相互融通的理解场景，从而忽略了中国读者的理解预期，更为准确地

来说，极为可能忽视了西方法学语境中的“已经理解”和中国法学语

境中的“尚未理解”的区别。当然，这种“直接”、“简洁”、“概

括”的操作并不是完全失效的。我们自然可以发现一些类似的“评介

建构”获得了中国式的读者理解。比如，对于20世纪以前的西方法

学理论来说，其中的确不乏有效成功的例子。［22］但是，对于20世

纪以来的西方法学理论来说，我们看到的则是大量的“理解缺席”。

中国读者时常提出了“为什么这个现代、当代西方学者或者流派提出

了这样的理论”之类的问题［23］.就此而言，作为例子，如果为了解

决前面提到的类似现实主义法学和批判法学的理论延续的问题，那么,

就必须在“法律的不确定性”问题上作出细节化的深入分析和解释。

而且，针对各种现有的现代当代西方法学理论，都应调整中国“评介

建构”的叙事策略，至少，首先需要解决一些明显的可以作为问题加

以提出的疑问，首先需要实现中国法学语境中的“已经理解”。

第二，与前面一点相互联系，1980年代以后的西方法学理论的

“中国评介建构”，包含了一个“介绍知识、提供知识”的叙事意向。

这里的意思是说，对于中国“评介”者而言，西方法学理论是应当

作为一种“知识普及内容”来进入中国的。具有留学机会或者掌握他

种语言资源的中国评介者，时常自然而然地将自己定位为“知识的

传输者”。其实，“评介”一词的使用本身已经暗含了这种叙事意向。

在我看来，知识的介绍、提供、传输，有时是需要的也是必要的，比

如，告诉他人某些历史法律现象的来龙去脉，某些历史上的以及今天

的中国或者外国的法律制度是怎样运作的，甚至包括某些西方法学理

论是怎样阐述的，所有这些都是我们展开思考的必要前提。但是，知

识介绍者和知识接受者的权力位置关系，在一定意义上，决定了后者

的消极被动，以及后者只能知道“这是什么”连同简单层面的、无法

用于对话的“这为什么”，还有前者的“自恃已经清楚”。就前面提

到的现实主义法学和批判法学的“中国评介建构”来说，我们就可以

发现这样的知识权力位置形态。相当一些相关的“中国表达”，是以

知识的传输作为目的的，而且讲述这些法学的学者时常假定了听者的

对面存在。于是，阅读者时常不自觉地处于了知识接受者的位置,

从而将这些法学理论当作一种“知识”加以对待，从而不自觉地受制

于了知识介绍者的“领导权”，相反并不关心其中关键的诸如上文提

到的“学术断裂”这样一类问题。与此对应，知识介绍者往往认定了

自己的介绍是明确的、条理的、没有疑问的，从而不自觉地实施了“领

导权”。但是，我们可以设想另外一种知识权力位置关系：对话的知

识交流。在对话的知识交流中，不论“说者”还是“听者”，都在准

备转换自己的叙事角色。换句话说，他们都在准备在某个时刻成为陈

述主体的“说者”，在某个时刻成为受众主体的“听者”。在这样一

种知识权力关系中，西方法学理论作为叙事内容也就必须成为“可交

流的”、“可辩驳的”、“可反复解析的”。于是，西方法学理论

也就必须在对抗的知识权力关系中展示自己的话语能力。无论“说者”

还是“听者”，都必须在充分理解西方法学理论的学理路径的基础上

推进自己的关于“西方法学理论”的辩驳。在这个意义上，针对前面

提到的批判法学的例子，双方都要从学理层面上深入细化地解释并且

争辩为什么批判法学可以在现实主义法学已经承认自己错误的条件

下依然主张“法律的不确定性”。在这个意义上，作为被动的知识接

受者也就需要变为主动的学理追问者。前面，我已经提到了作为一种

对话分析式的“评介”，在这种“评介”中，撰述者通常是以“平等

对话”的意识展开“评介”的，仿佛评介的“西方对象”是同类语言

的本土法学自身语境的学术伙伴。这种对话式的评介，在中国法学中

已经出现过[24],有时也是不乏成功的。我们可以发觉，通过这种对

话式的评介，批判法学与现实主义法学在“法律的不确定性”问题上

的延续关系，就可以得到必要的学术分析和澄清。因此，在西方法学

理论的“中国评介表达”中，我们应当设想“知识介绍者和知识接受

者的关系”如何可以更多地向“对话的知识交流的关系”逐步加以

转变，应当设想被动的知识接受者如何可以更多地逐步转换成为主动

的学理追问者。为了实现有意义、有价值、有学理的西方法学理论的

“中国表达”，这些逐步转变是应当展开的。更为重要的是，我们可

以意识到，这些转变实际上可能意味着叙事角色的另一重大转变：将

中西不同地域学术主体之间的关系转换为中国本土学术主体之间的

关系。这样一个重大转变，也在意味着中国学者在理解西方法学理论

的时候仿佛是在理解中国自身生产的法学理论。这样一些转变以及重

大转变，对于西方法学理论的透彻理解的实现，对于西方法学理论经

过透彻理解成为中国本土话语论辩的资源，可能都是具有意义的。本

文后面还会深入讨论这个问题。

1980年代以后的西方法学理论的“中国建构”，已经加剧了人

们对这样一个重要问题的忽：西方法学理论是如何在“想象”中被展

示的？使用“加剧”一词，当然是在表明“西方法学理论的想象”是

一个由来已久的问题。谨慎地说，在对西方的了解中，想象是十分难

免的。如果准确地说，那么，任何关于西方法律法学的认识都伴随着

“想象”。在这里，“想象”被定义为认识主体自身建构的一个“思

想中的现实”。

1980年代以来，在中国法学中，在某种意义上由于具有引导意

义的西方法学理论的“思想评介”，我们可以清晰地发现一个事实:

西方法学理论特别是现代西方法学理论基本上被理解为了一些主要

形态，比如，“实证法学、自然法学、社会法学为代表的三大流派三

足鼎立”，“哈特与德弗林、哈特与富勒、哈特与德沃金的三大争论

引人注目”，“狄骥、庞德、凯尔森等人的理论是主要理论”等，当

然还有“现实主义法学、综合法学的挑战”等，以及后来的“批判法

学、后现代主义法学的崛起”，“哈贝马斯、考夫曼、卢曼的重要学

说”等。在这种理解中，西方法学理论被想象为了由某些基本要素（外

加一些次要要素）构成的“话语存在和话语流动”。我们当然不能认

为这种“想象”中没有较为准确的对象表达，作为对象的这些西方法

学理论“基本要素”，即使是在西方法学语境中也是被时常讨论的、

争论的。但是，当我们逐渐进入更多的西方法学文本，进入更多外国

语言所表述的西方法学理论，比如德文、法文、意大利文、西班牙文

等语言所表述的理论，我们就会发现，这些展示“主要形态”或“基

本要素”的西方法学理论可能仅仅是更多西方法学理论中的一个微

小部分。中国学者当然可以认为，在理解西方法学理论的时候，应当

注意“主要的”、“主流的”、“影响巨大的”，即使它们是微小部

分的。但是，什么是“主要的”、“主流的”、“影响巨大的"？面

对多数西方法学理论的时候，这些问题是难以说清的，这些修辞是难

以定义的。如果设想全部的西方法学理论，并且无期限地考察所能发

现的各种不同西方法学理论，那么，这些问题注定是无法说清的，这

些修辞注定是难以定义的。此外，即使是可以说清的、可以定义的,

我们依然可以看到一些明显的实际例子说明这些修辞是难以使用的。

比如，在目前中国法学中，美国学者庞德的理论依然被不少人认为是

“主要的”、“主流的”、“影响巨大的”，然而，在1990年代中

期以后的英语文献中，庞德的理论至少比起波斯纳、阿克曼(Bruce

Ackerman)、桑斯坦(CassSunstein)等人的当下理论，远远不是那

么“主要”、“主流”、“影响巨大”，除了思想史的介绍之外，人

们几乎不易发现法学文本再去提到甚至讨论庞德的理论。因为，人们

已经没有多大兴趣再去重看、重提庞德的“稳健理论”。另一方面,

即使在现有中文翻译过来的外国不同语言的法学丛书文本中，我们同

样可以发现在一种语言中的“主要”、“主流”、“影响巨大”的理

论,在其他语言中未必是“主要的”、“主流的”、“影响巨大的”。

比如，较为典型的就是1990年代后期以来法律出版社出版的《当代

德国法学名著》丛书和2000年代初期以来中国政法大学出版社出版

的《美国法律文库》丛书，其中我们可以清晰地发现作为“主要”、

“主流”、“影响巨大”标志的文本是被怎样表达的，是被怎样主观

定义的。在这些例子中，我们可以发现“主要”、“主流”、”影响

巨大”其本身可能就是被“想象”的。当然，在此，本文着重讨论的

是“评介”中的想象。

那么，这种“想象”中包含了怎样的问题？

首先，这种“想象”借助了另外主体的“想象”。这里的意思是

说，在评介的过程中，如同前文提到的借助外国第二手的转述结构一

样，中国撰写者时常会借助他国的学者著述（或者口头介绍，比如外

国学者来华介绍）或者其他方式［25］来建构所谓“主要的”、“主流

的”、“影响巨大的”西方法学理论。同样如前所提示的，一个事实

是难以否认的：中国学者不可能阅读所有西方法学文献之后再对西方

法学理论予以概括。因此，借助另外主体的“想象”也就是不可避免

的。在此所以提到“另外主体的想象”，这是因为作为他国学者的

“另外主体”同样没有可能阅读所有西方法学文献之后（这也是不可

能的）再去提出某些法学理论是“主要的”、“主流的”、“影响巨

大的”。另外主体，同样需要借助一些“想象”，来完成自己的“想

象”。于是，中国评介者关于西方法学理论的“想象”，是种经由

“他者不断想象”来完成的“想象”。这里并不涉及“以讹传讹”的

问题，“是否以讹传讹”的问题在此不是一个真实的问题[26],在此

重要的是“想象”何以经由他者的想象予以建构和予以完成。

在经过他者想象的过程中，许多“媒介”是十分值得关注的，比

如体现为他者制作的较为标准的教科书、“评介”论著、百科全书、

辞书等[27].在评介西方法学理论的时候，中国撰写者当然会主要地

参考这些“媒介”所表达的学术景观。因为，这些媒介时常被赋予了

一些“权威”或者“重要参考价值”的意义。于是，借助他者想象的

中国“评介”实际上往往起到了传输这些“权威”媒介中的“西方

法学理论”的作用，更为准确地来说，如果他者的“评介”制作也是

经过参考过程的，那么，中国的“评介”不过就是“所谓权威评介”

传输链条的一个后续环节，其隐蔽的作用是在加强原来已经构成的

“权威想象”。

在这里，人们容易忽视的一个深入问题是这种不断想象、连续想

象的过程其

本身所包含的“主观断定”是如何发挥作用的。我们可以这样来

说，在面对各种各样的法学理论的时候，究竟“什么是重要的”、“什

么是值得特别分析的”、“什么是具有经典意义的”这些问题，实际

上不是没有争议的，不是没有不同看法的。法学理论作为一类思想产

品，其和法律实践以及政治立场当然包括学术旨趣有着密切联系。正

是在这个意义上，在西方某些学者看来十分重要的法学理论，在另外

一些西方学者看来可能是不重要的，或者次要的。在判断“重要”、

“值得特别分析”、“具有经典意义”的时候，“主观断定”必然会

发挥着导引作用。就以西方法学理论本身来说，我们可以注意，在经

由边沁、奥斯丁、霍兰德(ThomasHolland),凯尔森、哈特、麦考

密克(NeilMacCormick)、拉兹(JosephRaz)等人发展起来的今天

依然“在场”的实证法学传统中，诸如前面提到的批判法学，还有曾

经出现的法国马利旦一类的新神学自然法学，以及后来出现的女权主

义法学、后现代法学、新实用主义法学，甚至包括法律经济学，所有

这些后者法学的意义是微乎其微的[28].另一方面，在德沃金的法学

理论中，我们也十分难以看到新神学自然法学，还有诸如批判法学等

左翼法学理论具有怎样的重要意义[29].更为值得注意的是，在今天

迅速发展的、具有学科交叉特点的西方法学理论中，比如法律阐释学

(LegalHermeneutics)、法律人类学(LegalAnthropology)、法律

符号学(LegalSemiotics)、法律语言学(LawandLanguage)>法

律与文学(LawandLiterature)中，被西方学者往往视为“正宗传

统”的奥斯丁式的实证法学，富勒的自然法学，包括总是引起一些西

方学者不同程度注意的现实主义法学，其意义则是同样有限的。实际

上，西方学者从“自己学术主义”的角度来说通常认为自己的研究目

标是重要的，其他学术研究目标是次要的，同时，在他们的眼界中，

某些法学研究目标可能从来就是没有意义的。这意味着，从任何一个

学术理论的角度来看，作为他者的法律学说都有可能要么是次要的,

要么是没有意义的。于是，随之而来的一个隐蔽问题就是：我们所接

受的经由西方他者教科书、“评介”论著、百科全书、辞书等表达出

来的“西方法学理论”，是否属于某一角度或者某一“主观断定”之

中展现出来的“西方法学理论”？在我看来，答案可以是肯定的。即

使西方某些学者竭力追求“全面”、“整体”的展现，其依然难以摆

脱自己的“主观断定”。至少我们可以提出这样一个看法：任何文本

的撰写是空间有限的，正是因为空间是有限的，所以作为写作对象的

“西方法学理论”也就难免被置入“主要和次要”、“中心和边缘”

直至“应写和不应写”的二元框架，更何况法学理论的提出，其本身

就是立场化的，就是“主观旨趣化”的。其实，针对“中国法学理论”

而言，在中国法学的相应撰述中，我们未必不能看到同样的情形。因

此，我们也就需要正视中国撰述者在参考西方“评介”过程中所陷入

的西方某些学术操作的“主观断定”，就需要在“权威断定”中辨识

“权威”是如何被“断定”的，就需要在其中剥离隐藏着的学术制约

关系。当然，探讨这里的“主观断定”，目的并非在于实现“客观认

识”、“客观断定”，所谓的“客观”是不可能的，目的在于提醒“想

象本身的立场、旨趣的存在”，在于提示不断冲破“想象边界”的必

要和意义。

其次，与前面一点相连，也与前面所分析的“知识介绍者和知识

接受者的权力位置关系”相关，中国“评介”中的“想象”支配了作

为中国阅读者的“想象”。正如人们所深知的，也如前面已经提到的，

至少相当一段时期以来，甚至是在今天，大多数研究法律的中国读者

并不能够直接运用外语进入西方法学语境。于是，中国学者的“评介”

也就自然容易发挥重要的导引作用。在这个意义上，中国阅读者的

“想象”，实际成为了“西方法学理论”的“想象链条”的终端。当

然，是否成为终端不是问题的关键，问题的关键在于“想象”之中存

在的“权威化的学术权力现象”。这里的意思是说，“评介”者在西

方法学理论的传播中具有重要的知识权力，“阅读”者的“想象”

于是也就成为了“评介”者的“伴随想象”。进而言之，我们也就看

到了关于西方法学理论的“中国权威存在”。这种“中国的西方法学

理论权威”的出现，正如其他“法学权威”现象一样，从另外一个层

面深深地既导引着又限制着中国法学的思考视野，当然首先是认识西

方法学理论的视野。例如，1980年代中期至1990年代中期，随着

中国若干学者对西方法律经济学的法学理论的“评介”（当然还有若

干原文篇章的翻译），中国法学界大体认为法律经济学的理论是重要

的前沿理论，随之而来的是对其中所包含的各种思路的逐步讨论，甚

至逐步将其变成中国法学理论的一个组成部分直至“显学”[30].在

这一阶段，西方的批判法学、女权主义法学、种族批判主义法学还有

法律与文学等已经占据西方法学重要阵地的理论对多数中国读者来

说是陌生的。[31]中国的“西方法学权威”，在揭示了一些西方前沿

理论的同时，也阻碍了一些西方前沿理论的“中国进入”，进而使中

国法学不能更早地在更为广阔的学术背景中展开法学思索。此外，尽

管中国法学始终强调着“中国有中国自己的法律问题，从而中国应当

拥有自己的法学问题”，但是，"应当重视'被评介的'西方法学的

先进前沿的理论”的观念依然具有重要的意识形态作用。这样，在追

求了解西方最新理论的过程中，中国的“西方法学权威”在排列西方

前沿法学理论的“重要”、“次要”的顺序上同样展示了并不乐观的

定性作用。在此，如果我们认为法律实践问题是复杂的、多元的，法

学理论和法律实践问题始终是相互关联的，而且，在一定程度上法学

理论总是法律实践要求的重要表达，那么，在增加对西方法学理论多

重了解的同时，淡化“中国的西方法学权威”在“重要”、“次要”

上的定性作用，无疑对中国法学同样是有益的。概括来说，我们可以

看到，1980年代以来，“评介”西方法学理论的作者是越来越多的，

但是，带有一种权威符号的作者主体，则是依然极为凤毛麟角的。如

前所述，这样一种“权威”的存在，从某种意义上来说妨碍了西方法

学理解的多种渠道的展开。“权威”的意义，正是因为评介者的“想

象”可以支配阅读者的“想象”，所以是至关重要的。我们能够感觉，

1980年代以来的西方法学理论的“中国表达”，常常展现为了中国

的“西方法学权威”的想象表达，从绝大多数的中国法学文本来看，

西方法学理论的讨论常常浸透着“中国的西方法学权威”话语的印

记。从中我们可以发觉，这种权威是如何依赖“中国阅读者”支持的，

“中国阅读者”是如何推动这种权威得以出现的，两者的“合作关系”

又是如何加强了对西方法学理论的“唯一想象”。在此，本文没有否

定“权威”的开拓价值，任何西方法学理论的“中国进入”，都需

要某些评介者的先行介绍。但是，权威一旦形成就有可能阻碍后来新

者的呈现，而后来新者是可以、可能带来新的法学资源当然包括西方

法学资源的。就此而言，中国法学需要保持对“中国的（包括西方的）

'西方法学理论权威’”的适度警惕。

如果西方的西方法学理论的“想象”支配着中国评介者的“想

象”，中国评介者的“想象”又在支配着中国阅读者的“想象”，那

么，从中国法学的立场和语境来说，中国评介者和中国阅读者的知识

背景就是一个需要考察的问题。

这种知识背景涉及了两个层面。其一是中国评介者的背景知识。

其二是中国接受者的背景知识。从今天看，中国法学知识已经呈现了

一定程度的多元化，不仅在观点上而且在理路上，中国法学在一定意

义上已经不是“一种范式”可以总结勾画的了。但是1980年代初期,

以及后来的相当一段时期，中国法学知识就其总体而言包含着一个较

为主流化的话语倾向。在此，我主要是针对基本的法律概念和法律观

念而言的。就基本的法律概念和法律观念而言，除了政治意识形态的

色彩以及影响之外，其主要内容恐怕就是19世纪末在西方大体形成、

20世纪中期在中国开始推广并且延续持久的“教科书式”的知识。

在相当长的一段时期里，“教科书式”的法学知识，不论对中国的

评介者而言，还是对中国的接受者而言，都是理解西方法学理论的背

景条件。如果在“评介”、“阅读”的过程中可以和这种背景条件彼

此适应，而且是

两者与这种背景条件同时彼此适应，那么，西方法学理论的“中

国进入”则是没有障碍的，相反，我们看到的则是“认知陌生”。实

际上，可以发现，1920年代之后特别是1950年代之后并且延续至今

的西方学界本身生产的相当一些法学理论，在中国法学语境中基本上

遭遇了“认知陌生”。这种现象与中国法学知识的“教科书化”的制

约有着密切关联。在此提到“中国进入”，意在提示这样一个意思：

如果一种知识在中国仅仅被理解为了“是什么”，没有被理解成“为

什么”，更为重要的是没有被理解为一种“中国语境中的论说资源”，

那么，这种知识实际上是没有实现“中国进入”。当然，这里并非涉

及中国评介者和中国阅读者的水平问题，只是涉及背景知识不同的差

异问题。本文所关注的是“差异”。

我们可以注意一个例子。英国法律学者哈特(HerbertHart)的

理论对中国学人来说是不生疏的。我们可以发现许多中国法律学者提

到哈特的“两种规则的结合”、“内在观点”、“外在观点”理论，

还有其他诸如“实然法与应然法分开”、“最低限度的自然法”理

论。从西方语境讲，哈特理论为人关注是在1960年代以后。在1961

年《法律的概念》出版之后，西方学者开始广泛分析、讨论、争论哈

特的学说。1970年代末期和1980年代初期，哈特的名字以及他的某

些思想开始在中国出现。后来随着一些“评介”，以及哈特个别原文

的翻译，还有1996年的《法律的概念》全书中译本出版，哈特的理

论开始成为一个“关注对象”。但是，一个事实是非常明显的：尽管

不少中国学者文章在讨论哈特的理论，其最为核心的“两种规则的结

合”、“内在观点”的理论，依然没有成为中国法学理论的论说资源，

我们几乎难以发现中国学者，包括那些评介者，运用这一最为核心的

哈特观念去分析法律的一般问题。换言之，我们可以发现哈特的最为

核心的理论没有实现实质的“中国进入”。即使针对今天的中国法学

“多范式”的状况来说，情形也是大致如此。与此不同，在西方国家

至少在英语国家，哈特的上述最为核心的思想成为了广泛思考的论说

资源。更为需要注意的是，1970年代以后，哈特的这一核心思想几

乎成为新的理论，比如德沃金的法律原则理论［32］,如果要确立则必

须以其作为批判出发点的“关键”。这并非是说只有哈特理论在中国

成为学术的论说资源，成为中国新的法学理论的批判出发点，中国法

学才是“学术中”的法学，而是在说，我们至少应当注意为什么哈特

的理论可以在后来的西方法学中成为一种学理讨论的出发源头，至少

应当注意，在西方学术语境相当成熟的条件下，一种理论可以成为论

说资源，其本身就已说明这种理论的“西方本身本土进入”的实现标

志，以及实质的“中国进入”的实现所需要的标志。因此，问题也就

在于中国法学知识的背景状况。

通常来说，在西方法学语境中，哈特的核心学说的意义在于提供

一个可以更好解释法律一般现象的理论框架，至少优于诸如奥斯丁实

证法学、萨维尼历史法学、弗兰克现实主义法学的理论框架。作为一

般性的描述知识，法律理论应当解释更多的法律现象。显然，西方学

界基本认为哈特的学说发挥了这一功能。［33］哈特学说的关键在于很

好地说明了，就法律制度的存在（更准确地来说是法律规则的存在）

而言，义务规则是怎样依赖授权规则的，在义务规则中特别是在授权

规则中，诸如“内在观点"和''效力意识”是怎样发挥作用的［34］.

具体来说，根据哈特的理论，诸如“不得违约”之类的义务规则，既

可以是道德规则，也可以是习俗惯例，同时还可以是法律规则，然而，

其可以成为法律规则首先是因为存在着另外一种规则，这一另外规则

规定了诸如“不得违约”的义务规则得以获得法律意义的内容。这一

另外规则就是授权规则。没有这种另外的授权规则，人们实际上是难

以判断诸如“不得违约”这样的义务规则究竟是法律规则，还是道德

规则、习俗惯例。深入来讲，当“不得违约”的义务规则被国家立法

机构加以规定的时候，我们也就可以发现一种授权规则：国家立法机

构有权对其作出规定。这一授权规则，可能是社会某种机构比如国家

机构已经另外制定的，也有可能是社会中自然而然存在的。就“自然

而然存在”来说，授权规则是“实际上”获得人们认可的一种规则。

尤为关键的是，不论制定出来的还是“自然而然存在”的授权规则,

其中都包含着“内在观点”的问题，也即“‘人们主观上认为这是有

效的'观点”。没有这种“内在观点”，授权规则也就无法存在，从

而义务规则也就无法成为法律规则。我们的确难以想象如果人们并不

认为“国家立法机构有权制定”（不论其是制定出来的还是自然存在

的），换而言之，如果人们没有一种内在观点，那么，还能存在“‘不

得违约’的义务规则依据国家规定可以有效”的问题，还能认为“不

得违约”的义务规则是法律规则，而非道德规则或习俗惯例。[35]

但是，前述中国主流化的法学知识背景条件阻碍了中国评介者对

这些学说的有效解释，同时阻碍了中国阅读者对这些学说的“原著”

以及“评介”的有效理解。作为评介者，中国学者可以很好地使用对

应语言将哈特理论叙述出来，然而，一一对应的中文与外文的表达结

构，并不意味着对象理论可以呈现清晰的“理解线路”。作为阅读者,

中国学者可以明确地知道“哈特评介”的文字含义，但是，文字含义

的“知道”本身却并不能够保证读者可以在对象文本中获得自我信

服的“思考把握”。相对哈特的理论而言，中国的法学知识有着重要

的路径差异。众所周知，中国法学知识当然也在探讨“义务”、“权

利”、“权力”，以及探讨对社会中存在的各种规则（过去常用“规

范”一词，现在既用“规范”，也用“规则”等词）包括法律规则的

态度。我们也在讨论“不得违约”之类的义务规则、“国家立法机构

有权制定”之类的授权规则。然而，在中国法学知识中，“不得违约”

之类的义务规则所以具有法律的意义，仅仅是因为其是国家立法机构

制定出来的。只要是国家立法机构制定出来的，那么，所定规则也就

是法律的规则。但是，如果国家立法机构制定了“不得违约”规则,

然而社会中并不存在“这种制定是有效的”观点，包括立法机构内部

成员并不存在“这种制定是有效的”观点（尽管现实中这是不大可能

的），也即哈特所说的“内在观点”，那么，被制定出来的“不得违

约”能否成为一个法律规则？这个制定行为本身能否成为一个展示

“授权规则”的行为？答案显然是否定的。“不得违约”依然可能是

道德规则、习俗惯例，或者其他种类的非法律的规则，制定行为依然

可能仅仅是个单纯的“没有效力”的制定行为。换句话说，“国家立

法机构制定”和“国家立法机构有权制定”的表述，是不同的表述。

前者仅仅表达了一种行为存在的意思，后者则表达了一种“这是有效

的”意思，两者表达了不同的观念或说哈特提到的“外在观点或者内

在观点”（前者属于“外在观点”，后者属于“内在观点”）。正是

这种“这是有效的”意思，或说其中包含的“内在观点”，使得“不

得违约”经由“国家立法机构制定”成为“应予遵守”的法律规则

的前提关键，也是“国家立法机构制定”成为一个“授权规则”的行

为的关键。显然，中国法学知识在此没有一种“类似哈特”的知识谱

系。同样显然的是，中国法学知识没有包含“制定”和“有权制定”

有着根本区别的知识。于是，哈特的“两种规则结合”和“内在观

点”，以及两者的重要相互联系，在中国也就缺乏应予理解的思考动

力。[36]

在此，我不认为我对哈特理论的解释才是唯一正确的解释,但是，

我的确认为我的解释可以说明哈特“两种规则结合”和“内在观点”

之关系的可予理解的含义。而且，我认为我所提供的解释可以说明两

种法学知识的背景差异，此外可以提示哈特理论如何可以实现“一个

西方法学理论的真正的‘中国进入'”（因为，哈特理论可以促使我

们深入思考中国自身的法学知识可能存在的问题，从而成为中国法学

探讨的一个论说资源）。当然，针对哈特理论来说，为了实现“一个

西方法学理论的‘中国进入'”，这种提示不是唯一的提示，我们

完全可能提供另外的提示。

那么，为什么需要认识理解这里提到的法学知识的背景差异？

前文在哈特理论个案上的分析，似乎是在表明“西方法学知识的

细致解释是重要的”，似乎是在表明“将西方法学理论和中国法学知

识在微观理解上加以疏通是重要的”。自然，这些的确是重要的，是

需要不断努力的。然而，认识到这一分析的另一目的可能是更有意义

的：中国法学思考本身的积极展开，才是实现西方法学知识的“中国

进入”的真正条件。这里的意思是说，认识理解这种背景差异，也许

能够促使我们追究一个深层的问题：为了实现西方法学理论的实质性

的“中国进入”，进而推动中国法学研究的发展，我们究竟应当首先

细致解释西方法学理论、不断引入西方法学理论，还是应当首先在中

国法学内部积极拓展新的思路、发展新的思考？

在我看来

,中国法学思考本身的积极展开，是首要的。

思考本身的积极展开，包含了多层次的含义。首先，因为法律是

务实的，是需要解决现实问题的，所以这种积极展开应当是在中国复

杂的法律实践背景下实现的。中国的法律实践首先应当是中国法学所

关注的问题。在丰富多彩的中国法律实践中，隐含着盘根错结的法律

问题，许多这类问题既需要给予实际的解决办法，也需要给予法学学

术的讨论和辨析，而实际的解决办法和学术的讨论辨析又是相互支持

的。在和法律实践的彼此勾连中，法学学术也就更为容易寻找自己的

生长点。此外，对复杂的法律实践的学术关注，可以形成“复杂”的

法学学术场景，而西方法学理论的多样化在一定意义上恰恰又是以复

杂实践同时以复杂学术场景作为条件的。这样，这里的一种可能性是

值得注意的：中国法学越是可以形成复杂的学术场景，其本身越是可

以产生“与西方复杂学术场景中的学术思考彼此类似”的学理意识,

毕竟，不同区域里的人们各自的思维越是复杂，他们思维的方向、结

果越有可能走向“不谋而合”。其次，因为法学也有社会科学理论化

的品性，具有学术理论的思路表达，所以这种积极展开另一方面是需

要在自我辩驳的条件下实现的。自我辩驳当然不是空洞的讨论，而是

说理的追求。在说理的追求中，法学也就更为可以在自我理论完善的

同时提高对法律现实的解释能力。

于是，思考本身的积极展开，也就具有了一种重要的意义：促使

中国法学针对法律实践去反思自己的知识背景，促使中国法学依托学

术场景的复杂去考察自己知识背景中可能存在的问题，从而催促中国

法学知识背景条件的变化涌动。如上所述，知识背景实际上既是中国

法学展开研究的控制因素，又是面对西方法学理论的“中国进入”的

控制因素。这样，知识背景条件本身的变化涌动，也就势必可以成为

“西方法学理论被予理解”的一个“解放”环境。

其实，在1980年代以后至今的中国法学的某些理论语境中，我

们可以发现，思考本身的积极展开的确起到了催促中国法学背景知识

的变化涌动的作用，进而起到了促成“西方法学理论较易理解”的条

件或环境得以实现的作用。比如，中国法学理论对“法律原则”的分

析讨论就是一个较为明显的例子。1980年代中期以来，中国在一些

重要的论著以及教科书中对“法律原则”一类的问题进行了探讨。中

国法学是以诸如“法律目的”、“立法目的”、“法律精神”、“立

法精神”、“法律原则”、“法律精神”等语汇的方式展开讨论的。

其时，随着中国《民法通则》还有其他法律的制定颁布，以及《民法

通则》当然包括其他一些法律在中国法律实践中所遇到的具体问题,

中国法学开始讨论作为具体法律规则的基础的“原则”所应当具有

的作用。中国法学的讨论，当时已经逐步靠近“法律原则是否能够成

为法律的一个组成部分”这一问题[37].在讨论中，我们还能发现，

各种观点已经围绕法律规则与法律原则的区别、关系等方面加以展开

[38].这样一种讨论，逐步改变了中国法学“法律仅仅是由逻辑结构

完整的法律规范构成”的知识传统[39],进而，为后来人们深入理解

德沃金的法律原则理论提供了重要基础。当然，接近1990年代中期，

德沃金的法律原则理论也反向成为了与法律原则相关的中国法学知

识演化的一个重要来源。[40]另外一个值得注意的例子是重视地方性

知识的西方法律人类学观点在中国法学中的演变。西方的与法律相关

的地方性知识的理论，其中一些在1990年代中期已经被介绍到中国

[41],但是，这种理论的“中国进入”的实现，则是在中国学界开始

深入讨论诸如国家法和民间法的关系之后。1990年代后期以来，中

国一些社会学者、人类学者、历史学者当然还有法律学者，开始结合

中国本土的田野资源研究相关的法律问题，当然，也是结合西方的一

些相关理论进行研究的。[42]这些研究因其与中国的各种具体法律实

践有着密切关联，从而引起人们的兴趣和争论，更为重要的是在一定

程度上引发了中国法学知识背景的内容变化。经此，人们考察法律不

再是固定的、单一的“国家法律式”的模式，相反，多元化的法律

观逐步成为了人们考察法律的一个手段。正是在这种条件下，后来更

多的关于法律现状、法律历史的西方的带有地方性知识话语色彩的理

论，变得“进入”顺利。当然，上述西方相关法律理论在后来同样成

为了中国法学知识自身深入变动的一个诱因。

其实，前面对“中国法学思考本身的积极展开”的分析，反过来

又可以说明上文所分析的哈特理论的“中国进入依然困难”的部分

缘由。

四

本文对中国法学知识背景差异的分析，以及对“中国法学思考本

身的积极展开”的强调，是可以而且也是应当运用于本文第一节所分

析的在评介西方法学理论过程中的“学术推进的目标缺席”、“知识

接受的被动位置”等问题的，以及第二节所分析的在评介西方法学理

论过程中的“主观断定”、“权威导引”等问题的。

在第一节中所提到的“学术推进的目标缺席”、“知识接受的被

动位置”，实际上和中国法学知识背景的控制，以及中国法学知识本

身没有变化涌动，有着相互关联。因为已经存在较为固定的中国法学

知识背景，特别是存在着“依然故我”的中国法学知识背景，中国

“评介者”的“学术推进的目标缺席”、中国“接受者”的“知识

接受的被动位置”，也就是自然而然的。作为西方法学理论的“评介

者”，当发现作为对象的中国法学没有出现问题域、争论点、变化思、

求新欲的时候，自然容易缺少深化解说的学术动机，自然容易将中国

的接受者视为自己知识（自己所掌握的西方法学知识）的支配对象。

相反，如果中国法学知识背景已经出现了活跃的理论思考，那么，中

国的评介者就会积极推进自己的学术理解，尽力将西方法学理论的学

理在中国语境中予以“本土化”。与此类似，当作为中国法学知识背

景中的成员的法学学者在基本理论上没有新的疑问、困惑、论辩的时

候，我们也就容易发现评介者在西方法学理论上的“主观断定”、

“权威导引”的知识权力现象。反之，如果中国法学成员针对基本理

论出现了“动摇”、“反思”、“质询”，那么，“主观断定”和“权

威导引”本身就会不断遭遇地位上的知识权力威势的危机。于是，积

极推进中国法学知识背景的变化涌动，实际上是避免关于西方法学理

论的“学术推进的目标缺席”、“知识接受的被动位置”得以呈现,

还有避免“主观断定”、“权威导引”得以呈现的基本条件。

概括来说，作为结论，在西方法学理论的“中国表达”中，西方

法学理论的“直接进入”有时可以带来中国法学理论的变化，但是,

这是比较微小的，甚至可能是微不足道的，更为重要的而且更为值得

注意的是，中国法学理论本身如何可以激活、争论，以及中国法律实

践本身所引发的实际问题，其所产生的对西方法学理论的某种需求如

何可以增加。当在中国法律实践中发觉了真正的问题，并且由此展开

中国式的法学探讨，西方法学理论才有可能成为一种法学资源“真正

进入”中国，为中国阅读者所理解。在这个意义上，西方法学理论的

“中国表达”这一问题，实质上是“中国法学知识自身首先应当不断

鼎故革新”的问题。在期待中国法学可以伴随西方法学理论的“中国

表达”从而不断发展的时候，我们首先应当盼望中国法学自己首先行

动起来、激活起来、跳跃起来，形成中国自己的法律问题和法学问题，

而不是首先盼望西方法学理论首先大量的“评介引入”。在这个意义

上，“评介式”的西方法学理论的“中国表达”，似乎应该适度让位

给前文已经提到的“对话式”的西方法学理论的“中国表达”，而

且，“对话式”的西方法学理论的“中国表达”，似乎又应成为中国

法学知识背景出现变化涌动的一个刺激行动。

注释：

[1]本文中的“西方法学理论”主要限定在“西方法理学理

论”。

[

2]有关信息参见王健编：《西法东渐一一外国人与中国法的近代

变革》，中国政法大学出版社2001年版，页61-89,特别是页74-77.

[3]一个例子可以参见宋冰编：《程序、正义与现代化一一外国

法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版。

[4]中国社会科学出版社1999年版。

[5]“进入有限”的原因是很多的，比如，即使掌握了外语然而

依旧不易直接读到原版著述的问题（诸如不易出国研修、图书提供有

限），或者其他问题。

[6]关于德沃金来华讲学的情况，可以参见中国各主要学术网站

所刊登的消息。另见朱伟一：《与大师对弈：“德沃金法哲学思想国

际研讨会”侧记》，《科学决策》2002年第7期。

[7]我们时常可以听到中国读者抱怨对翻译过来的外国法学著

述“无法读懂”。

[8]1990年代中期以