宋全胜：公司清算、和解与重整中资本的规制建议

公司清算、和解与重整中资本的规制建议宋全胜宋全胜，北京市破产法学会理事，中国人民大学破产法研究中心研究人员，中泓晟泰企业重整顾问（北京）有限公司副总经理。【摘要】2013年末修改的《公司法》关于公司资本制度的规定，并未很好地理清公司资本对于公司、股东和债权人的利益平衡关系，进而在公司重整中涉及公司资本事宜的处理时，也并未提供恰当的支持和发挥法律对各方利益平衡保护的公平正义的使命和责任。本文通过深入分析公司资本的制度价值，提出关于公司资本法律规制的建议，以实现包括公司重整在内的公司资本制度对公司各相关利益方进行平衡保护的国家立法的应有追求。【关键词】公司资本重整【正文】2013年12月28日，全国人大常委会对《公司法》进行了修改，其中的重点内容是关于公司资本制度的修改。笔者认为这次修改在有其促进投资创业的积极意义，但对于我国《公司法》的在公司资本方面本身的不足及本来在很多人对公司资本认识的混乱来讲，无疑是又填上了一层迷雾，使得不清晰到位的认识更进一步地模糊。作为一名从事重整重组工作的专业人员，也深感这次修改后的《公司法》对企业重整支持的乏力。公司资本的基本意义和分类公司资本的基本一样正如哥伦比亚大学校长尼古拉斯·巴特勒所说，现代社会最伟大的发明就是有限责任公司！即使蒸汽机和电气的发明也略逊一筹。之所以法律所规制的公司可以成为人类现代社会价值创造的基石，是因为公司很好地划分了公司和出资人的责任范围，既聚拢了创业的资源，又使出资人不因公司经营的风险而承担无限的责任。而公司和出资人的责任范围划分的界限即是“公司资本”，即我们日常所说的股东以出资额（认缴的资本）为限对公司的债务承担责任。对公司和股东之外的利益方来说，无论是债权人、职工还是政府，公司的资本即是公司对外承担责任的重要信用指标，资本额在股东的能力和公司对外彰显承债信用方面具有重要的平衡意义：如果公司资本过低，如所谓1元公司，对外一般彰显出公司有较强的信用；而股东随意的认缴资本额度，除了自身无实际出资承债能力外，对明眼的人士来说，反倒是公司有虚假掺水的“信用”。因此，无论是资本实缴制还是资本认缴制，都不应该说股东就可以任意去决定公司资本的数额的，毕竟定了就是责任。资本的分类及具体含义公司资本按照其状态和范围，可以进行以下的划分注册资本和认缴资本注册资本=各股东认缴资本之和=股东1认缴资本+股东2认缴资本+……+股东N认缴资本这样，公司的注册资本就是全体股东对公司债务承担责任的总范围，而每个股东的认缴资本就是其对公司债务承担责任的范围。根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司的注册资本在成立时和变更时即在注册机关登记并在营业执照上记载公示；而公司各股东的认缴资本，根据《企业信息公示暂行条例》的规定，也在企业信息信息中进行公示。实缴资本和欠缴资本实缴资本是公司股东已经有效地向公司缴纳的出资额。欠缴资本是股东认缴资本范围内仍需缴纳的资本，也包括出资后因抽逃出资造成的需补缴的资本。本次《公司法》的修改去掉了公司登记中的实缴额，笔者认为这是本次修法的一大败笔，实际上，公司成立时不设定缴纳资本最低限额的门槛和股东按照公司章程和股东间的协议实际缴纳资本完全是两个概念，实缴资本是股东对自己认缴资本义务的履行，履行后也是责任的解脱，债权人可以根据公司股东的认缴资本、实缴资本和欠缴资本来判断股东已履行的出资义务和尚需承担的出资责任。但可喜的是，在国务院第654号令《企业信息公示暂行条例》中对实缴资本信息公示进行了必要的保留：《企业信息公示暂行条例》第八条规定，企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。当年设立登记的企业，自下一年起报送并公示年度报告。第九条规定，企业年度报告内容包括：……（四）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；……（七）企业从业人数、资产总欠缴资本追缴的资本规制问题及建议无论公司章程或并股东协议如何规定约定股东的出资时间，但在企业破产的情况下，股东欠缴资本的缴纳就不再受既定时间的约束了。《企业破产法》第三十五条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，以下简称《破产法司法解释二》）第二十条也规定，管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。《破产法司法解释二》如同《公司法司法解释三》也规定了欠缴资本的利息问题，但对于如何计算该利息缺乏精确规定。因此，笔者建议还是应在法律层面对于公司欠缴资本的利息问题给予明确。公司挽救的资本规制的共同问题及建议无论是清算还是重整，经过一段时间对股东欠缴资本的追缴，会有三种情况：一是股东缴齐了欠缴资本，此时实缴资本等于认缴资本；二是股东（或股东出资义务的承继者）暂时无全额缴纳能力，但仍可以继续补交，此时虽然实缴资本暂时小于认缴资本，但是欠缴的资本仍然有希望继续追缴；三是因股东丧失缴纳能力，无力再缴纳，且无继续追索权，例如企业股东破产，自然人股东去世或丧失偿债能力，此时实缴资本小于认缴资本并没有可能再等于认缴资本。对于第二种情况和第三种情况，如果公司破产清算，则破产清算程序结束后，公司也要注销，则不存在修改公司注册资本和各股东认缴资本的问题。如果公司和解与重整，即公司经过挽救后仍然存活继续经营，国家作为社会经济秩序的维护者，依旧放任公司原有的注册资本和不能再缴纳欠缴资本的股东的认缴资本的话，则会给社会释放永续的错误信息，进而造成社会各方对该公司信用信息的误读，可能带来对他们合法利益损害的风险。因此，笔者建议，如果公司和解与重整的，对于第二种情况，即实缴资本暂时小于认缴资本的，应根据和解协议或重整计划和对股东的追缴情况修改公司章程中对于股东缴资期限的，并在公司的年度报告中进行公示。对于第三种情况，即欠缴资本永远不可能补齐的情况，对于股东确实不能补交的出资，应根据重整计划和解协议或，核减公司相应的注册资本，修改公司章程和营业执照。同时，国家应该立法，对欠缴资本且无力缴纳的股东，应强行进入破产程序或对其作为投资主体的限制；如果是自然人，应进行自然人破产立法，或者出台至少是对自然人作为投资主体限制的法律规定。单个公司重整的资本规制问题及建议当然，除上述股东欠缴资本的因素外，公司重整本身就可能有各种各样的债务重整、资产重组和资本重组的方式方法（美国业界称重整的具体方式为“万花筒”），这更会成为法律规制公司资本考虑的具体因素。特别是是破产法在重整程序中规定了对原有股东的股权的调减制度，更是不同于公司日常的股权转让和资本变更。因为大多数公司重整时已是资不抵债，所有者权益（净资产）为零或为负，但此时公司资产属于债权人“所有”；当重整计划执行过程中或执行完毕后，有战略投资者（或并财务投资者）通过注入偿债资产或并经营资产进入公司时，公司应属其所有。受我国投资风险文化和法治环境的影响，目前在重整中对净资产为零为负的公司的原有股东股权的调减操作并不顺利，进而实务中有诞生了资本公积转增实收资本，新转增实收资本归新投资者所有或用于偿债（参加上市公司北生药业的重整）的操作模式。这种操作，是众多既有的利益主体从私法角度进行，并非站在公法角度，即并非站在对未来其他潜在的不确定的社会交易主体保护的角度进行的行为。在理论上，一个已经空壳的公司，再以其账面上记账的资本公积转增资本，并未增加公司的资产也即公司对外承债的能力，却又增加的象征公司资本信用的注册资本，不可谓不荒诞。当然，这种立法上的漏洞为我们破产实务工作者提供了操作空间。但国家作为社会经济秩序的维护者，出于对社会全体成员和长远发展的负责考虑，应对这种怪相立法规制。韩国《统一倒产法》第205条规定：“为了重整计划的履行减少资本的情况下，要确定将要减少的资本额、减少资本的方法等。资本的减少要基于公司的资产、负债和公司的收益能力。在重整程序开始之时公司负债总额超过资产总额的情形下，应规定以注销公司发行股份的二分之一以上股份或者把两个以上的股合成一股的方法减少资本。”韩国法的这种规定在与法国和西班牙公司法关于强制形式减资的规定有异曲同工之处，值得我们借鉴。关联公司合并重整的的资本规制及建议对于法人财产混同的关联公司的合并破产清算或重整，无论是实务届还是理论界都已有不少的案例和探讨，但大家的关注点更多的是合并的条件。对于合并重整后公司资本如何规制，则鲜见论及。而实质上的合并破产清算或重整（程序上的合并破产清算或重整是指各公司的财产和债务并不混同只是合并破产清算或重整有利于提高工作效率）的条件，基本上是关联公司因财产混同违反了独立的法人格规定，被否定了法人格而实质合并破产清算或重整。因财产混同被否定了法人格的各公司，往往伴随者出资的不到位或抽逃出资即存在欠缴资本。现在，业界对于合并破产清算或重整目的的正当性并无异议（李永军教授对于不通过诉讼即决定合并破产清算或重整的程序持保留意见）。问题是，本来在出资方面就存在病症的各公司，经过合并重整后继续存活，他们曾经生病的资本方面该如何处置呢？例如，甲乙两个关联公司，注册资本分别是7亿元和1亿元，因财产混同被裁定合并重整，重整时经向股东催缴欠缴资本，仍然资不抵债，重整计划执行后甲乙两公司继续生存。那边，今后甲乙两公司各自的注册资本应各是多少呢？是维持不变呢？还是平均呢（各4亿元）？或者应合并为一个公司呢？还是其他呢？作为既有的相关利益者，债权人、职工、股东，甚至破产管理人，可能不会关心。但作为经济秩序维护者的国家，不应听之任之，应通过法律予以规制。笔者建议，如果国家不出台强制形式减资的公司法规定，则至少要求重整后各公司应合并为一个公司。理由是：合并重整的效果与公司正常经营的合并有相同之处——合并各方的资产、债权、债务，由合并后的公司承继。因此，多个公司合并重整后应只存在一家公司。否则，公司的资产、债务无法在各个公司进行分配。因为合并重整的前提就是资产的混同。即使是现有的债权人、股东和战略投资者都同意保留几个公司，包括让几个公司承担连带责任，但也存在着损害未来潜在的债权人利益的风险。当然，合并为一家公司后，注册资本、股东认缴资本、股东实缴资本等也不应是简单合并相加就可以了，还需要根据实际情况合理地考虑处理。笔者建议，如果国家可以出台强制形式减资的公司法规定，则无论是重整后各公司合并未一个公司还是各自独立存在，法律应规定须对合并后的公司或各自独立存在的公司的既有净资产进行评估，并依据评估结果确定其注册资本。总之，公司既是股东创业的客体，也是对外承担责任的主体；公司资本既是股东划分各自权利的指标，也是确定股东对公司及其债权人承担责任的范围，公司内部的股权结构（持股比例）和对外宣誓的资本信用（注册资本、认缴资本、实缴资本等）