批判性思维中国合同法视角下的英美法判例和观点质疑

批判性思维：中国协议法视角下的英美法判例和观点质疑

2023级民商法硕士Freeman

Q7.Example1(p85)

facts:HavinggottiredofHume‘srepeatedoffertobuyhishouseandknowingHumehadnomoneyandwouldnotbeseriousabouthisrequest,JoeKerrdecidedtoputanendtotheannoyingroutingbypretendedlyofferingtosellhishousetoHumewithlegaldocument.ButHumetookitseriousandsignedonthedocument.IsthereabindingcontractintermsoflegalintentiononthepartofJoeKerr?

courtheld:Yes.

Reason:Itispresumpedthatpartiestoanagreementconcerningcommerceorbusinessintendtobelegallyboundunlessitisrebutted.

假如本案依据中国法判决，

判决结果：判决此案中买卖协议成立并生效。

判决理由：根据我国《协议法》第32条\o""[1]和第44条\o""[2]，Joe和Hume都是完全民事行为能力人，意思表达真实且Joe在签字时是serious的，因此此案中买卖协议成立并生效。

作者评介：本案中的重要争议焦点在于Joe的“pretendedlyoffering”是否构成一项offer。从判决结果来看，无论是根据美国法中对于legalintention的规定，还是根据我国协议法中对于协议成立和生效的认定标准，Joe的行为符合offer的规定，Hume的签字行为也符合acceptance的规定，因此承诺生效，协议就成立并生效。英美协议生效的七大要件涉及legalintention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。\o""[3]中国协议生效的要件涉及：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处相应的是英美协议生效要件中的capacity。（2）行为人意思表达真实，此处相应的是英美协议生效要件中的consent。（3）协议内容不违反法律和社会公共利益，此处相应的是英美协议生效要件中的legality。（4）协议形式必须具有法律所规定的形式\o""[4]，此处相应的是英美协议生效要件中的form。中国协议成立要件涉及：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对重要条款达成合意，此处相应的是英美协议成立要件中的agreement。（3）协议的成立应具有要约和承诺阶段，此处相应的是英美协议成立要件中的agreement。可见，在我国协议法中是没有consideration和legalintention的概念的。由于本案例中不涉及consideration的问题，所以笔者在下文中重要想探讨一下legalintention的确立问题。英美法系中认定是否有legalintention的关键出发点是从reasonableperson的角度来考虑的。如在本案中，假如从第三人的角度来看，Joe和Hume是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是肯定的。英美法系法官认为，凡是涉及商业性质的agreement原则上是有协议法中规定的订约法律意图的，除非有例外约定。凡是涉及家庭性、社会公益性和志愿者性质的agreement原则上是缺少协议法中规定的订约法律意图的，是不受协议法调整的，除非有例外约定。具体到本案，Joe和Hume在订立此房屋买卖协议时是属于商业性质的交易，由于其没有家庭性、社会公益性或志愿者性质的agreement。另一方面，在BrianABlum的书中，作者列举了此外一个判例来证明他的观点，当一个人在与别人签订协议后，以自己在签协议的时候是喝醉了且在对方拿出钱前，认为对方肯定是付不起这么多钱的，这种理由是不能成立的，是属于违约行为的。由于英美法系的法官认为只要Joe是reasonableperson，Hume就没有理由去怀疑他的offer是不是consent，Joe需要为自己的joke承担协议违约法律责任。以上是从英美协议法中对于commerce性质的legalintention的角度对此案例作出的分析，无独有偶，即使是从中国民法和协议法的角度来分析此案例，Joe与Hume之间的买卖协议也是成立并生效的。由于Joe的行为在中国民法中有一个专门的术语叫做“戏谑表达行为”，是指表意人基于游戏目的而做出表达，并预期别人可以结识其表达欠缺诚意，典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严厉承诺。德国法称之为“非诚意表达”，即当表意人预期别人可以结识其表达欠缺诚意时，其意思表达无效。\o""[5]但戏谑表达行为成立要件中最为关键的一点是行为人的戏谑目的意思表达可以被对方识破。例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口假如有人能在一定杆数内完毕高尔夫比赛就可以得到他的所有财产，结果真有人完毕了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之也许，故其动机的善良限度受到了怀疑，也就是目的意思的善良限度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要补偿他更多基于信赖而产生的损失。所以在此案中，Joe作为一个完全民事行为能力人，房屋的产权人也是Joe自己，当Joe制定出这份买卖协议协议书并告诉Hume只要他签字，买卖协议就成立，即使Joe自认为自己的行为只是个joke，但作为reasonableperson的Hume完全没必要去判断Joe是否是真实意思表达，且Hume也没有办法去了解到Hume是否是真实意思表达。由于只要Hume没有在买卖协议书上签字，Joe就会骗他说自己是“真”的想卖给他的。由于我国《协议法》中没有对戏谑表达行为作出认定，介于信赖利益保护的原则，以及鼓励交易的协议法制定价值角度来考虑，应当认定Joe和Hume的买卖协议应是成立并生效的。笔者感觉，我国协议法和美国协议法在判断协议是否成立和生效上大有不同，比如我国协议法没有对consideration作出法条性规定，而最重要的因素在于立法价值取向的不同，英美协议法强调的是交易效率，中国协议法更强调的是交易公平，所以在consideration和legalintention这方面，我国协议法没有作出具体条文规定，而是把这项判断权利交给了法官，由法官根据公平正义原则进行价值判断。笔者认为这样的做法是不符合民法中意思自治原则的理念的，如在商事交易中有人乐意把自己的市值1000万的房屋以1块钱买出，只要是其真实意思表达且不违反法律严禁性规定，不损害公共利益，法院就应当认定其行为有效，而不应当由法官替当事人作出协议成立或生效与否的价值认定，这即使英美协议法中consideration制度的精髓所在。

Q8.

英美法判例LEGALINTENTION?UNDER

BALFOURV.BALFOUR(1913)

facts:Balfourv.Balfour(1913)

ThedefendantwasacivilservantstationedinCeylon(锡兰).whileonleaveinEnglandwithhiswife,itbecameobviousthatshewouldbeunabletoreturntoCeylonbecauseofherfailinghealth.Hepromisedtopayher￡30amonthasmaintenancewhiletheywereforcedtoliveapart.HesubsequentlywrotetoherfromCeylonsuggestingthattheycontinuetoremainapart,butherefusetocontinuehispayment,shesuedforbreachofthisagreementDidthedefendanthavelegalintentionwhenpromisingtohiswife?

courtheld:Theirarrangementwasadomesticarrangementsincetheywerelivinginamityanddidnotintendthatitshouldbeattendedbylegalconsequences

Reason:Reasoningbythereasonableperson:attheexacttimeofcontractingitdidnotappearthatthehusbandandwifewerelegallyseriousaboutthearrangement,sonolegalintentionshouldbepresumed.

假如本案依据中国法判决，

判决结果：判决被告（丈夫）在婚姻存续期间，每月支付原告（妻子）抚养费30英镑。

判决理由：根据我国《婚姻法》第20条\o""[6]，在婚姻关系存续期间，夫妻之间就存在互相扶养的义务，由于原告患有严重疾病，被告丈夫应对原告妻子承担扶养义务。

作者评介：从判决结果来看，无论是依据中国法还是依据美国法，此案件事实都不属于协议法所管辖的范围。但从判决依据看，在美国中是由于缺少LegalIntention。在中国法中，夫妻之间的Agreement属于婚姻法调整的范畴，不属于协议法所调整的范畴。虽然从表面上中美两国的判决依据是大相径庭的，但其本质是相通的，笔者试图以美国协议法为视角来与中国协议法做一比较，具体阐述如下。英美协议生效的七大要件涉及legalintention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。\o""[7]中国协议生效的要件涉及：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处相应的是英美协议生效要件中的capacity。（2）行为人意思表达真实，此处相应的是英美协议生效要件中的consent。（3）协议内容不违反法律和社会公共利益，此处相应的是英美协议生效要件中的legality。（4）协议形式必须具有法律所规定的形式\o""[8]，此处相应的是英美协议生效要件中的form。中国协议成立要件涉及：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对重要条款达成合意，此处相应的是英美协议成立要件中的agreement。（3）协议的成立应具有要约和承诺阶段，此处相应的是英美协议成立要件中的agreement。可见，在我国协议法中是绝对没有consideration和legalintention的概念的。由于本案例中不涉及consideration的问题，所以笔者在下文中重要想探讨一下legalintention的确立问题。英美法系中认定是否有legalintention的关键出发点是从reasonableperson的角度来考虑的。如在本案中，假如从第三人的角度来看，丈夫与妻子时间是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是否认的，由于丈夫与妻子，他们的身份是特殊的，不是普通的订约主体，丈夫以妻子之间的约定是以爱为基础的，从这一点来看，就明显不同于一般自然人之间的约定。英美法系法官认为，凡是家庭性、社会公益性、志愿者性质的agreement原则上是缺少协议法中规定的订约法律意图的，是不受协议法调整的，除非有例外约定。而商业性质的agreement原则上是有协议法中规定的订约法律意图的，除非有例外约定。具体到本案，由于原告与被告之间是以夫妻关系存续为前提而订立此生活扶养费支付协议的，所以原则上是缺少legalintention的，所以不受美国协议法调整。虽然我国协议法中对于协议生效要件没有规定legalintention的规定，但是我国是把缺少legalintention的协议排斥在协议法领域外的。因此对于此案，假如用中国法来判决的话，笔者认为此案不属于我国协议法的管辖范畴，由于当事人之间是夫妻关系，笔者建议使用我国民法中的婚姻法来对此案作出判决是更为合理的。因此就本案而言，从法律价值判断层面来说，笔者认为美国法和中国法是相通的，其都认为夫妻间的agreement不是商事协议法上的promise。中国的协议法的制定是借鉴了CISG，而CISG的制定是考虑兼顾到了英美法系和大陆法系的立法传统，因此中国协议法中有部分优秀理念是取之于英美协议法。虽然中国协议法对于协议生效要件中没有明确指出要符合legalintention，但笔者认为中国法官在判断是否要合用协议法时还是存在对于legalintention的考虑的。从立法技术层面来说，假如能在中国协议法的条文中明确legalintention的判断规定，实为更佳。

课程反馈

走笔行文之隙，这学期由Cris老师专家的《比较协议法》课程已悄然结束，此课程结束的同时意味着我的学生时代也已走到了尽头。脑海中仍依稀记得2023年8月的夏天，在家人的陪同下，背负着沉重的行囊，进入外贸学院求学。转眼间已至2023年12月，六年的母校求学时光，宛如光阴似箭，亦至尽头。在正式撰写《比较协议法》课程反馈论文之前，笔者很想借此写作之机，谈谈这六年来对母校的感受。在很多外人眼中，报考母校最大的亮点在于外贸学院的学生就业率高。然而在高就业率培养模式的冲击下，往往会丢失文化底蕴的塑造。招聘公司往往会赞扬母校毕业的学生工作上手快，却很少提到创新能力强，也许这其中的因素亦如Cris老师所云，母校对学生的训练仍停留在能力培养上，缺少思维上的培养。古人云“授之以鱼，不如授之以渔”，但在当今社会，不仅要教会学生如何“渔”，更要使学生明白其实除了鱼以外，尚有很多别的东西可以吃，这也许就是思维方式的转变了。批判性思维中的critical一词源于希腊文kriticos（辨明或判断的能力）和kriterion（标准），从语源上来说，是指“基于标准的有辨识能力的判断”。批判性思维能力的培养分为记忆理解,分析运用和质疑发明三个阶段，其中最为核心的是发明能力的培养。在本学期的课程学习中，通过阅读BrianABlum专家编写的教材《协议法案例分析》以及由Cris老师精心编写和整理的课堂ppt，使我在记忆理解层面得到了很好的知识储备。同时通过准备和参与课堂演讲和每周撰写课后小论文，使我在分析运用层面得到了进一步的运用能力提高。在最后的口试和撰写期末课程论文时，通过对比中美协议法在解决相同法律问题上的不同法律态度，使我在质疑发明能力上得到了进一步的提高。以下我将通过列举具体事例的形式来阐述我在这学期中的重要重大收获。在记忆理解层面的训练中，最令我难忘的事情莫过于阅读BrianABlum专家编写的教材《协议法案例分析》。这本书原本是有800页左右，但由于是全英文的，在理解层面上应当是相称于一本1600页的中文协议法教材的。在开学最初的两个星期，要想得到这本书已是困难多多。学校图书馆的两本已被借走，书店、二手书店以及网店上都没有找到，幸好最后有班上同学共享了电子版本的，于是我把电子版打印了出来，教材的问题才得以解决。而然在阅读过程中，亦是困难重重，由于中美协议法概念的差异，比如中国协议法中并不强调consideration制度，没有区分agreement和promise，也没有分七步走来判断协议的有效性，因而虽然名字都叫协议法，但其中很多内容，涉及对协议的分类都是很不同的，这在理解上给我导致了很多的困扰。当然，中美协议法中有些部分和观念还是相同的，不如在offer和acceptance这章中，就阅读得比较轻松，基本上中国协议法在要约和承诺制度上市借鉴了英美法中的优秀理念的。在分析运用层面的训练中，令我最辛劳和最痛苦的是每周一篇英语小论文的写作，自从大二英语四六级考试结束后，我就很少再写英语论文了。研究生阶段也就写过一次，是黄洁老师的法律英语课，但只是期末考试交一篇1000字的英语论文而已。刚开始写Cris的论文时，真的是无从下手，虽然每篇文章都有小问题提醒，但也不知道要写点什么，或者说虽然中文写得出的，用英语就很难流畅表达。幸好尚有Cris老师制作的ppt可供参考，使我可以按照ppt的提醒来寻找资料。在质疑发明层面的训练中，令我最难忘的是口试环节，Cris老师很细心地把口试难度分为了三个层次，蓝色的是初级，绿色的是中级，红色的是高级，以此针对不同的学生能力设计不同的考试环节。本来准备时，我也想回答红色的问题的，但实际考试时，由于表达能力欠弱，最终还是回答了蓝色的问题。不管最后成绩如何，至少这样的考试形式，我还是非常认同的。当然在难忘艰辛的学习过程中，我们也同样有难忘的快乐时光。在本学期比较协议法课程的学习中，最令我快乐的一次是Cris的外国学生Mart来课堂和我们分享学习感受。Mart能听懂中文令我十分感慨，由于我一直觉得语言的学习是要花费很大力气的，特别是中文，我知道Mart学中文的难度肯定要比我学英语或日语的难度高得多。当然，可以听懂Mart讲的英语也使我十分开心和欣慰，说明我在外贸学院这六年中的英语学习没有白费。正所谓“养兵千日，用兵一时”，以前大一大二时也许觉得学习英语课很多，分得很细，晚上很冷的天还要上口语课，但现在回头想想，假如不是当初的坚持，现在毕业时也不也许能听懂外国人说话。关于美国学生Mart的作业，Mart写的1700字的英语论文，应当相称于我写一篇600字左右的英文论文，或者说相称于我写一篇3000字左右的中文论文。从每周一篇的角度来看，Mart是相称认真的。Mart在文中亦提出了对中国协议法中缺少对价制度的疑问以及对于CISG或中国协议法和CCL或UCC的比较来阐述了自己对中国协议法的见解。总之，对于批判性思维训练模式的课程，虽然在比较协议法学习阶段存在着多多阻碍，但我相信将来工作后碰到的困难绝对大过于此。假如真的要问我对批判性思维训练有何建议。我重要想提两点：第一，采用扣分措施，不如采用加分措施，真正做到疏堵结合。规定每次不出勤的扣一分，不如规定一学期全勤的加一分。由于一般人都会对加分制比较感爱好，对扣分制比较排斥。第二，希望老师在课程内容安排上能更实际一些，比如分为必学内容和选学内容，不仅在考试时有难易度的区分，在平时教学时也有难易度的区分，以满足不同学生的学习规定。第三，批判性思维绝对不是没有标准的乱批判，真理是不需要批判的。任何事情走极端都是错误的，我赞同看待问题要用批判性思维，但我不赞同样样都要批判，更不能产生全盘接受或全盘否认的态度，我相信中国的立法者在制定协议法时亦有他自己的国情考虑，比如中国协议法中承诺方式采用到达规则而不是投邮规则，这跟中国的商业交易习惯有关。

法学（比较协议法）教育批判性思维在SIFT的民意调查卷

（匿名）

问题1在本课以前听说过大学中批判性思维的教育理念和教学方法吗？答：有。问题2你所知道的世界名校与SIFT在教育价值观、教