论我国居住权的立法缺陷及完善

论我国居住权的立法缺陷及完善摘要：居住权作为民法典物权编的一部分。居住权的设立是指权利人为满足居住需要，在他人享有所有权的住宅之上，依照合同约定或遗嘱设立的占有、使用住宅的权利。作为用益物权的居住权具有特殊性，即对权利客体即住宅，居住权人只享有占有、使用的权利，而不享有收益的权利，因此不能以出租、转让等营利活动的方式进行。我国民法典确立居留权的宗旨。为了保障社会人民的基本生活，希望利用居住权来解决低收入人群在养老、离婚、丧偶、基本住房需求等方面的生存配偶的住房问题。但是在实际实行过程中还是存在着一些立法缺陷。关键词：居住权、用益物权、社会保障一、居住权的含义顾名思义，“居住权”是一种居住的权利，在罗马婚姻家庭关系中最早产生居住权，关系到财产继承。在那时，居住权作为遗产继承的一种特殊方式而慢慢出现。拥有房屋所有权的老人，通过遗赠方式将居住房屋的权利赋予给需要帮助、关心、照顾的其他家庭成员，往往是没有继承权的丧偶寡妇或者待出嫁无能力的女儿，或者扶持个人生活的保姆阿姨等等一系列自己没有房屋也对房屋无法继承的人群，为了他们最基本的生活所需，有房子住的需求得到满足，而提出来的一种设想，后来一步步把设想变为了实际，一点点的传播出去，居住权的设立并不代表对房屋拥有继承权的人对房屋继承的权利不复存在了，其继承人获得的是一种空虚继承权即为单独拥有所有权，等到居住权人死亡后，居住权就消失了，原来的继承权人便恢复圆满状态，既有了所有权，又恢复了居住权。在我国，居住权是《民法典》物权编纂中新增加的一种用益物权，从性质上讲，居住权是用益物权。与《民法典》对其他用益物权的规定不同，居住权是指权利人为满足居住需要，在他人享有所有权的住宅之上，依照合同约定或遗嘱设立的占有、使用住宅的权利。二、居住权的特征以及设立方式（一）居住权的特征1、严格的居住性居住权的设立，是为了实现生活居住的需求，一切以居住为目的，所以不管是设立居住权的人还是获得居住权的人，任何主体都不得不紧紧围绕“居住”展开。居住权人对房屋的占有和使用也只能是满足居住需要，而不能作为其他目的使用。由此可见居住权具有严格的居住性，如果一种权利不是为了实现居住，那么它一定不是居住权。2、设立的无偿性同样是居住所有权不是自己的房子，但是居住权的实现与租赁房屋获得的居住情况不同，居住权产生的目的并不是为了促进房屋使用率，创造价值，解决市场上的房屋问题，而是为了使没有自己住所的人有一个安身之处，他们安身之处的得来是房屋所有权基于合同或者遗嘱进行专门为他们设立的，综上而言，居住权是一种福利性权利，并不需要支付相应价款。民法典第368条也做了明确的规定，居住权的设立是无偿的。这说明无偿性是居住权设立的一个重要原则。因为在民事活动中，尊重当事人意愿是第一位的，因此立法者也通过另行约定的但书条款，给当事人保留了一定的居留权考虑的空间。3、流转的禁止性居住权是为自然人的基本居住需求而设立的用益物权，而居住权显然只能联系到具有特定身份的自然人。同时，居留权的设立往往是以当事人之间特定的人身或信赖关系为基础的，从性质上讲，居留权是不适宜流通的。民法典也规定了居住权不能转让，不能被继承。”设立居住权的住宅，除当事人另有约定外，不得出租。“因此，通过转让、继承、出租等方式，基本排除了居住权流转的可能性。（二）居住权的设立方式目前，我国只有通过以下这两种民事法律行为才能确立法律上的居住权。1、以合同方式设立居住权合同，是为设立居住权而由居住权人与房屋所有权人订立的合同。以契约方式设立居住权，是设立居住权最普遍的一种方式。根据民法典第367条的规定，以书面形式订立居住权合同，属于要式合同。书面合同对当事人谨慎订立合同、保留意思表示证据、减少和解决争议都有好处。设定居住权的合同一般包括以下条款：1、双方当事人的具体信息，一般包括姓名、住所地，特别是居住权人的姓名、住所地要明确写出；2、设立居住权房屋的信息，主要有具体位置，所在小区、门牌号、房屋面积产权证号、等事项，可以全部确定居住权的标的物；3、居住权的实现期限，即从某年某月某日开始到某年某月某日结束；4、发生争端的解决办法，是调解还是诉讼，如果是诉讼管辖法院以何为准；5、双方当事人亲笔签名或者盖章2、以遗嘱方式设立以订立遗嘱的方式设立居留权在民法典中做了规定。遗嘱是设立居住权的人在生前以订立遗嘱的方式，通过相应的意思表示，对居住权人设立居住权的一种单方民事法律行为，为了在自己去世后给到居住权人的一份保障，为了避免争端的发证而提前规避的一种手段。遗嘱往往是反映了设立遗嘱人生前的一些心中愿望，通过在自己清醒，未去世时，将这些愿望通过遗嘱的形式表现出来，是他们对于自己去世后所产生问题的提前设想，用这种手段从自己的角度出发，将问题进行解决。三、现有法律制度中的缺陷及完善设想（一）制度缺陷1.流转的禁止性过于严苛在罗马法中，主张可以有偿转让居住权，而不是没有权利给予居住权；法、德、意、英等国都通过立法或判例规定了居留权制度。《法国民法典》将罗马法中的居住权制度移植得近乎完整。德国民法典最开始对居住权制度的规定并不是十分完善、十分具体的，为了实现其完整性，颁布了《住宅所有权和长期居住权法》进行补充，居住权人可以对自己的居住权进行转让、继承或者独立抵押，可以出租。但是我国的规定是不得转让，认为居住权具有强烈的人身性，但将居住权的实质是关于权利期限、权利范围等问题，这些条件与身份关系的特殊性毫无关联，居住权的转让，租赁等情况，与市场交易秩序并行不悖，而且符合物权的基本逻辑。在设立时，将居住权纳入用益物权的范围就可以看出，我国的民事立法，虽然有土地承包经营权等这些以“用益”为目的的他物权，但在传统的民法理论和立法中，他们的分类标准只是二级分类。其实居住权本身就是一种具有经济价值，居住权人无偿获取的一种利益，既然是一种利益，就应该能够被权利人用来获取收益的权利，我国土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权作为用益物权，在满足一定条件下也可以转让，我认为，为了应对现实需要，在满足一定条件的情况下，允许具有经济利益的居住权转让，并不违背物权逻辑和经济规律。而且居留权制度不管是为家庭救济服务，还是为市场交易服务。都能达到保护弱者的目的。禁止流转的这种立法方式并不可取。因此，居住权应该被赋予流转权利，可以授权他人占有、使用，尤其是在居留权是有偿取得的情况下，居留权的转让行为被绝对禁止，对权利人的权益保护是不利的。2.权利的救济机制缺失“无救济则无权利”，任何一种权利，都存在着被毁灭的风险，也存在着难以实现的风险，因此任何一种权利都要设置相关的权利救济条款。例如出现：当所有权人单方面以无正当理由强制收回房屋，居住权人实施破坏房屋结构和质量的行为而滥用居住权，设立居住权有损公序良序，第三人权利等现象发生时，相应设置权利救济条款。因为居住权可以基于具备不凡身份关系而具有道义接济作用，当居住权设立的前提消失时，也需要规定相应的救济和退出机制，当居住权设立时所依赖的身份关系消失、居住权人因不满足或者其他因素，做出侵犯所有权人及其近亲属的基本权利的一些过激行为，会对双方特定的身份关系造成损害；所有权人或其近亲属陷入经济危机，需要用这个房屋来渡过难关或者满足其自身居住需求、居住权人经济实力能够满足其生活所需，不再需要接济的时候，所有权人可不可以提前收回房屋以退出居住权关系，法律都没有规定，缺乏对居住权退出的法律规定，因此，当居住权设立基础消失时，也应当对其3.设立方式不完善《民法典》规定，订立书面合同，登记机构登记后设立居住权，这两种方式也可以采用遗嘱的方式。关于法律的规定，居住权必须由登记机关登记开始设立，但是登记程序、登记条件并不明确，难免在实际应用过程中产生不必要的争议，例如：设立争议：设立居住权的房屋被查封时抵押权是否能够进行正常登记，居住权设立人提前注销登记条件和程序，登记机关对申请进行实质性或形式审查，造成权利人权利受损的情况下，登记机关应当采取什么救济放式等，都没有明确的规定，这就会引发许多连锁反应。4.权利义务不明晰权利是由义务而生的，权利与义务是对立统一的关系，两者是相互对应、相互依存的关系，一一对应，有一一定有二，正所谓“权利无义务，义务无权利”。作为民事权利的一种，居住权必然存在权利和义务，例如，在租赁权实现过程中，出租人有收取租金的权利，但同时也有保证房屋安全、符合承租人使用需求的义务，承租人有权在合理使用范围内自由使用房屋，但转租须经出租人同意等，但是，关于居住权，法律却没有作出任何规定。（二）完善设想1.允许居住权流转设立居住权，以满足日常生活所需。一种救济性的制度，同时它也是对弱势群体的一种扶持，民法典物权编拟增加居住权制度对社会现实需求的回应，租赁制度不能替代其制度功能是值得肯定的。设立居住权可以健全住房保障体系，提高房屋的利用效率，有助于应对老龄化的挑战，保障拆迁安置户的居住权益和机关事业单位工作人员家庭成员的居住权，达到“有房住”的目的。但是现有法律规定之中，禁止居住权进行流转，阻断了居住权人通过所居住房屋获取经济利益的途径，房屋只有居住权，即使用权。但是实际生活中，会出现许多种情况，比如居住权人已经有了自己的房子，该居住权还存在，或者居住权人居住的房屋面积过大，个人使用之余还可以将部分租借给他人使用等情形。我认为应该允许居住权进行流转，因为能够达成的目的是一样的，通过流转获得经济收益往往能够更好的帮助到居住权人，房屋居住权设立的许多情况在我国是老年人黄昏恋，并没有进行婚姻登记，双方扶持度日的情形，其中有房屋的一方为了在自己去世后能够给恋人保障而设立该权利。在居住权实现开始到结束，应该允许其流转，具体应该这样来规定：允许居住权人对其居住权进行转让，出租，虽然民法典没有规定这个问题，但是根据“举重以明轻”的规则，既然业主可以让居住权人把房子租出去，当然也可以让居住权人把房子借出去。所以，只要居住权人在居住权合同中明确允许出借住宅，居住权人就拥有了作为居住权的权利。设立固定期限，在转让过程中进行登记，向转让人释明权利，并通知所有权人，房屋所有权人在居住权消灭时，可以继续以所有权人的身份取得房屋收益。该收益由居住权人在居住权人存世期间获得。这样一来能够使得救济性初衷实现方式更加多样，促进了物尽其用、物权自治。也使得居住权真正获得用益物权的价值标准。各国立法以及对中国实际社会生活的考察，努力拓宽研究视野，将居住权更重要的适用领域和立法需求纳入其中，而居住权绝不仅仅局限于保护社会弱势群体的“社会性”居住权，如离婚妇女、保姆等，现代社会需求广泛的“投资性”居住权也被纳入其中。2.明确权利救济机制居住权的设立十分特别，当居住权赖以建立的基础被消灭或不能实现继续履行的目的时，权利人为了保障自己的居住权不受侵犯，有权求助于相应的救济政策，这是居住权人为自己的居住权而设立的权利。对权利受到损害的当事人，应当提供明确的法律救济途径及与救济有关的条款。比如申请仲裁，申请律师调解，法院调解，向法院提起诉讼等手段来维护其自身权利。当双方就是否继续履行居住权发生争议时，应根据双方的责任、过错，以及权利人的具体情况，按照民法的基本原则，就是否终止居住权合同分别确定有偿、无偿设立的居住权，并明确规定不动产收回后应采取的补偿措施和补偿标准。以达到解决纠纷，促进和谐的社会目的，同时实现对弱势群体的救济行为。自登记时设立居住权。可见，设立居住权的时间即为登记完成的时间。这与房屋物权的设立规则相一致，彰显了居住权物权化的属性。再有就是，抵押权与居住权相冲突时，应该确定好二者的顺位问题，由于两者都属于因登记而产生的权利，因此，在进行权利登记时，必须明确规则和冲突解决办法，此外，明确抵押权人和居住权人在实现抵押权时的权利顺序和冲突解决办法也显得尤为重要。虽然抵押权并不以标的物的实体用途为目的，但他会关注标的物的交换价值，从而影响居住权在抵押权实现过程中的占有和使用。居民在个人购房时也要注意，查询自己打算购买的房屋是否在不动产登记机构登记有居住权，避免出现“房子是你的，但你无法居住”的情况。3.建立设立制度多样化居住权的设立在我国目前规定之中只有合同订立和遗嘱订立这两种方式，但是在实际生活中自然人想设立居住权并非只有这两种情形，以遗赠的方式设立居住权，是十分有必要的。在日常生活中产生纠纷时，许多情况下都是选择诉讼至法院，在遗嘱或者合同订立时不明确、房屋继承后的所有权人对合同及遗嘱内容并不认可的情形下，应该允许居住权人通过请求法院确认合同效力，遗嘱合法的放式来实现自己的合法权益。4.明确居住权人和所有权人的权利义务在居住权实现的过程中，往往居住权人会为了满足自身需求对房屋进行修缮、整改、购买生活必需品等措施，因为实际占有使用的人是居住权人，因其没有所有权，所以在死亡或者居住权丧失的时候，对房屋修缮整改所投入的资金就转为了所有权人所有。因为在涉及到钱财问题时会产生许多的债务纠纷，所以对能够产生的纠纷提前约定明确，有利于从源头化解矛盾，减少争议纠纷，推动平安建设稳定发展。四、结语随着社会的发展和时代的不断进步，现行法律会出现一些滞后的情况，立法往往出现