法律基础知识及案件审核要点1

法律根底知识及案件审核要点2021年11月什么是法？法与法律法，是国家和地方标准性文件的总称，包括内容较多，上至宪法，下至各级政府及其职能部门所出台的具有普遍约束力的法规、规那么；法律意义较窄，一般仅指全国人大起草实施的全国性法律准那么；稍微宽泛的解释可以将法律理解为法律、法规、规章。法的效力层次不同主体制定的法律标准的效力是不同的一般而言，制定机关的地位越高，法律标准的效力等级也越高。宪法法律行政法规

地方性法规自治条例与单行条例

部门规章地方政府规章广义的法律狭义的法律全国人大及其常委会〔最高权力机关〕省级人大及其常委会；较大的市的人大及其常委会民族自治地方的人大省级人民政府；较大的市的人民政府文本与效力位阶中央1宪法2法律低于宪法3行政法规低于宪法、法律5部门规章低于宪法、法律、行政法规地方4地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规4自治条例、单行条例类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用5地方政府规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章其他行政规范性文件：面广量大层次多的，是不属于立法、地方立法和行政立法的一类抽象行政行为。如果医疗机构未按规定销毁或者重复使用一次性医疗器械的，行政执法主体是卫生行政部门or食品药品监管部门？对食品药品监管局?关于请示明确医疗机构未按规定销毁或者重复使用一次性医疗器械监管工作行政执法主体的函?的意见国法函［2005］422号食品药品监管局：

你局转来的?关于请示明确医疗机构未按规定销毁或者重复使用一次性医疗器械监管工作行政执法主体的函?〔国食药监法〔2005〕431号〕收悉。经研究，提出以下意见，供参考。

根据立法法第七十九条第一款的规定，法律的效力高于行政法规。法律与行政法规就同一事项作出不同规定的，应当适用法律的规定。因此，对医疗机构未按照规定销毁一次性医疗器械或者重复使用一次性医疗器械的违法行为，应当适用传染病防治法第六十九条的规定予以处分。为此，我办同意你局来函中的第一种意见。关于医疗机构未按规定销毁或重复使用一次性医疗器械监管行政执法主体的意见国食药监法[2005]642号第六十八条有以下情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门撤消医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：〔五〕医疗器械使用单位重复使用一次性使用的医疗器械，或者未按照规定销毁使用过的一次性使用的医疗器械的；

同一主体制定的法律标准的效力关系特别法优于一般法对食品药品来说，?食品平安法?、?药品管理法?是特别法，?产品质量法?是一般法后法优于前法〔新法优于旧法〕?物权法?〔07年〕第一百七十八条：“担保法(95年)与本法的规定不一致的，适用本法〞。两高关于办理危害药品平安刑事案件假设干问题的解释第十七条：之前发布的司法解释和标准性文件与本解释不一致的,以本解释为准。总局发布贯彻实施?医疗器械监督管理条例?有关事项公告违法行为发生在2021年6月1日以前的，适用修订前的?医疗器械监督管理条例?，但新修订的?医疗器械监督管理条例?不认为违法或者处分较轻的，适用新修订的?医疗器械监督管理条例?。违法行为发生在2021年6月1日以后的，适用新修订的?医疗器械监督管理条例?。2021年11月1日，某县食品药品监督管理局查获某医院使用不合格的医疗器械，经查，该批医疗器械是该医院2021年1月购进后一直使用至案发，此案适用新法还是旧法？最高人民法院关于审理行政案件适用法律标准问题的座谈会纪要法[2004]96号根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但以下情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。法的思维方式按照法的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，强调的是人们站在法的立场上，思考和认识社会的方式和惯性。法律逻辑〔1〕以法律标准为大前提。

〔2〕以具体的案件事实为小前提。

〔3〕根据逻辑三段论推导出结论。

?食品平安法?第八十四条违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额缺乏一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。大前提是什么？小前提是什么？结论是什么？

作为大前提的法律标准必须是一个完全的法条〔即包括假定与法律效果〕，作为小前提的案件事实，也并非客观现实的再现，而是经过证据证明的法律事实。1994年前美式橄榄球运发动辛普森(O.J.Simpson)杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，最后在证据“充分〞的情况下辛普森逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。本案也成为美国历史上“无罪推定〞的最大案件。辛普森杀妻案程序公正优于实体公正程序是法律制度的生命，法律要求在程序正义的框架下追寻事物本质。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律案件，违反程序的行为和主张即使符合实体法标准，也将被否认，不能引起预期的法律后果。黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市

金堂工商行政管理局行政处分案2005年10月8日金堂县人民法院作出〔2005〕金堂行初字第13号?行政判决书?，维持了成工商金堂扣字(2005)第02747号?扣留财物通知书?，但同时确认金堂工商局扣押了何伯琼33台电脑主机。同年10月12日，金堂工商局以原告的行为违反了?互联网上网效劳营业场所管理条例?第七条、第二十七条的规定作出了成工商金堂处字〔2005〕第02026号?行政处分决定书?，决定“没收在何伯琼商业楼扣留的从事违法经营活动的电脑主机32台〞。四川省金堂县人民法院于2006年5月25日作出〔2006)金堂行初字第3号行政判决：一、撤销成工商金堂处字〔2005〕第02026号?行政处分决定书?；二、金堂工商局在判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为；三、金堂工商局在本判决生效之日起15日内履行超期扣留原告黄泽富、何伯琼、何熠的电脑主机33台所应履行的法定职责。宣判后，金堂工商局向四川省成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院于2006年9月28日以同样的事实作出〔2006〕成行终字第228号行政判决，撤销一审行政判决第三项，对其他判项予以维持。关于没收较大数额的财产标准，应比照?四川省行政处分听证程序暂行规定?第三条“本规定所称较大数额的罚款，是指对非经营活动中的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款〞中对罚款数额的规定。因此，金堂工商局没收黄泽富等三人32台电脑主机的行政处分决定，应属没收较大数额的财产，对黄泽富等三人的利益产生重大影响的行为，金堂工商局在作出行政处分前应当告知被处分人有要求听证的权利。本案中，金堂工商局在作出处分决定前只按照行政处分一般程序告知黄泽富等三人有陈述、申辩的权利，而没有告知听证权利，违反了法定程序，依法应予撤销。最高人民法院发布第二批指导性案例

〔2021年4月13日〕

指导案例6号从立法本意出发，将法律没有明文列举的“没收较大数额财产〞的行政处分也列入必须举行听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，对于促进依法行政意义重大。

自贡市食品药品监督管理局行政复议决定书自食药监复决〔2021〕第1号英美法系与大陆法系英美法系的法律渊源即包括各种制定法，也包括判例，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位；大陆法系是成文法，其法律以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。

如何认识上级文件？

形式合理性优于实质合理性形式合理性，是指严格按照法律的规定和程序采取行动，不去探讨法律本身是否完全符合正义，也不考虑根据法律的规定和程序得出的结论是否具有正义性，它是一种普遍的合理性。

实质合理性，是指每个案件的处理结果都符合正义的要求，它表现为个案处理结果的合理性。古希腊哲学家苏格拉底〔前469—前399〕被诬告为“不敬神〞和“蛊惑青年〞，雅典城邦由抓阄挑选出501人组成了一个庞大的陪审团，最坏以281票对220票判处苏格拉底死刑。当时苏格拉底的亲友和弟子们都劝他逃往国外避难，均遭他严正拒绝，当着弟子们的面沉着服下毒药。苏格拉底之死国家食品药品监管局相关部门对基层执法工作中有关问题的答复中国医药报158(总第3071期)我们认为，根据国家关于全面推进依法行政的精神和要求，行政机关应当尽快改变“一讲行政管理或监管，就要审批，就要处分〞的错误思想，应当进一步转变、创新监管方式，依法标准行政行为，改进工作作风，提高管理效率。即使是在法律法规明确规定要进行行政处分的情况下，也应当做到“实施行政处分，纠正违法行为，应当坚持处分与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法〞〔见?行政处分法?第五条〕。作为药品监督管理部门，同样也要更加注重加强法制宣传，加强引导和指导，增强全社会尊重法律、遵守法律的观念和意识，积极营造尊重法律、遵守法律的良好社会气氛；努力探索可以实现行政管理目的的多种措施和方式，包括探索采用不拘泥于“处分、制裁〞的方式来及时纠正违法或者不适法的行为。问题八：?医疗器械监督管理条例?中规定的处分金额基数过高，在实际执法中难以执行。如：销售两支假劣一次性注射器，货值金额几元钱，但按?医疗器械监督管理条例?规定，最低罚款5000元，难以执行，这种情况应如何处理？案件审核要点我们认为，全系统各级单位在行政处分案件作出行政处分告知之前，均应由法制机构或专业人员对案件进行核审的，以便及时发现和纠正执法过错。鉴于四川、自贡的经济开展水平和部门人员、职责现状，部门法制机构或专业人员不是政府法制机构的派驻单位，不能是部门的“深喉〞，也不能是法官，处分告知前介入案件才能更好的效劳、监督。〔一〕是否具有管辖权1.所办案件是否属于食品药品监管部门管辖范围;2.所办案件是否符合地域管辖原那么;3.所办案件是否符合级别管辖。1.所办案件是否属于食品药品监管部门管辖范围食品药品监管部门主要执法依据?药品管理法?、?食品平安法?、?医疗器械监督管理条例?、?化装品卫生监督条例?等规定属于食品药品监管部门管辖的和虽然上述执法依据规定由卫生部门、工商部门、质监部门管辖，但根据政府关于部门职能调整的文件〔如三定方案〕，相关职责已划归食品药品监管部门，执法依据规定由其他部门管辖的仍然属于食品药品监管部门管辖。“假酒〞是否该由食品药品监管部门管辖？“假酒〞是否该由食品药品监管部门管辖？2.所办案件是否符合地域管辖原那么行政处分由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。对当事人的同一违法行为，两个以上食品药品监督管理部门均有管辖权的，由最先行立案的食品药品监督管理部门管辖。对管辖权有争议的，应当协商解决；协商不成的，报请共同的上一级食品药品监督管理部门指定管辖。案例

A市食品药品监管局在监督抽验中，对辖区内甲药品批发企业经营的某药品进行了监督抽验，经药检所检验，该批药品为劣药。随后，该局依法对辖区内甲药品批发企业经营劣药的违法行为进行了处分。同时，该局在调查中发现，该药品是B市乙医药公司销售给甲药品批发企业的。于是，A市食品药品监管局依法对B市乙医药公司销售劣药的违法行为进行了立案查处。管辖权争议一般理论认为，违法行为发生地包括了违法行为着手地、经过地、实施〔发生〕地和危害结果发生地，所以理论上来说，A市、B市的药品监管部门对乙公司都有管辖权。所办案件是否符合级别管辖?食品药品行政处分程序规定?上级食品药品监督管理部门认为必要时可以直接查处下级食品药品监督管理部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级食品药品监督管理部门查处。下级食品药品监督管理部门对本部门管辖的案件由于特殊原因不能行使管辖权的，可以报请上级食品药品监督管理部门管辖或者指定管辖。

(二)行政处分相对人的根本情况是否清楚1.行政处分相对人是否具有法定责任能力;2.行政处分相对人是否是行政违法主体;3.行政处分相对人的名称是否准确无误;

按照我国法律的规定，未经登记的非法组织不能作为法律关系主体，对以未经登记成立的非法组织(如无照的企业)的名义从事违法经营时，本应以该非法组织的出资人或开办者作为处分的当事人，却错误地将该非法组织列为当事人。(三)案件事实是否清楚，证据是否充分1.证据是否充分有效，是否具有客观性、关联性、合法性;2.作为行政处分前提和根底的客观情况是否清楚明确，对违法所得或者非法经营额的计算是否准确有据。食品类案件的货值金额和违法所得?食品平安法?未对货值金额和违法所得的计算方法做出明确规定。?餐饮效劳食品平安监督管理方法?第四十四条本方法所称违法所得，指违反?食品平安法?、?食品平安法实施条例?等食品平安法律法规和规章的规定，从事餐饮效劳活动所取得的相关营业性收入。第四十五条本方法所称货值金额，指餐饮效劳提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。

(四)案件定性是否准确;审查违法事实与依据的法律、法规、规章的一致性，有无躲避法律现象；审查适用的法律、法规、规章是否有效；审查引用的法律、法规、规章的条、款、项、目是否明确。食品流通许可证过期如何定性？“藏卫食健字〞如何定性？

(五)适用法律、法规、规章是否准确：1.适用法律、法规、规章及适用条款是否正确，有无适用未生效或者已经失效的法律、法规、规章的情况;〔旺林堂复议市局〕2.适用法律、法规、规章的处分种类、范围是否恰当。自贡市食品药品监督管理局行政复议决定书自食药监复决〔2021〕第2号

6、本机关认为，绿晶灵牌轻畅颗粒和米次仁舒诺胶囊系使用假冒保健食品批准文号的产品，按照?国家食品药品监督管理局办公室关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知?〔食药监办稽函〔2021〕161号〕“生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可按?照特别规定?第三条予以处分〞的规定，对申请人经营上述两种假冒产品应按?特别规定?进行处分。但在处分决定书中，被申请人认定申请人销售假冒保健食品批准文号的绿晶灵牌轻畅颗粒和米次仁舒诺胶囊违反了?食品平安法?第五十一条第二款和?保健食品管理方法?第十六条的规定。本机关认为，从法律规定来看，?食品平安法?第五十一条第二款是对保健食品成效和标签、说明书的规定，申请人系保健食品经营者，其经营假冒保健食品批准文号的行为并未违反前述规定，故被申请人认定申请人销售假冒保健食品批准文号的绿晶灵牌轻畅颗粒和米次仁舒诺胶囊违反了?食品平安法?第五十一条第二款的规定属适用依据错误。7、本机关认为，?特别规定?第一条规定：“为了加强食品等产品平安监督管理，······，制定本规定。〞该条说明了?特别规定?的立法目的是“加强食品等产品平安的监督管理〞，而食品标识的批准文号格式不符合规定与产品平安无必然联系，对标识的批准文号格式不符合规定的食品不应适用?特别规定?进行处分。?保健食品管理方法?第五条是对保健食品研制者申请保健食品批准证书的程序规定和对经审查批准的保健食品批准文号格式的规定，并非对保健食品经营秩序和对保健食品经营者应当履行义务的规定。故被申请人对申请人销售标识不符合规定的抗骨质疏松高钙片以违反?保健食品管理方法?第五条、?特别规定?第三条第一款，依据?特别规定?第三条第二款进行处分属适用依据错误。(六)处分是否适当;行政处分幅度是否适度合理，有无畸轻畸重、显失公平的情况;(七)程序是否符合法律规定;有的案件未履行行政处分事先告知程序，或者符合听证的要求却未告知当事人有权要求听证，或者未见当事人签署的?送达回执?。有的案件履行了行政处分事先告知程序后，经对当事人陈述申辩意见进行复核等原因，最终定性处分依据、所认定的违法事实等发生了变化，但作出行政处分决定前却未再次告知当事人。有的案件告知救济机关错误。某县局行政处分决定书自己撤销后发现错误怎么办？〔九〕其他审查的事项。包括表述是否准确，用词是否严谨等，最简单的方法是以第三人的心态通读调查终结报告、告知书、决定书等文书，看看如果不看案卷其他材料能否看懂该案件。案件审查的结论

1、对事实清楚、证据确凿、定性准确、处分适当、程