建筑工程合同索赔与反索赔控制措施

建造工程合同索赔与反索赔控制措施

北京低碳能源研究所及华神技术创新基地低碳研究所

二期建设项目T05、106试验车间项目普通将会有多项需要

专业厂家配合进行深化设计及施工的内容，所以在今后的建

设过程中，势必将有总承包单位为首的多家单位参预配合施

工，将不可避免的浮现各种各样的技术、与经济上的矛盾，

由此可能会发生工程索赔事件。作为全过程监理单位，应站

在公平公正的立场上，策划好索赔与反索赔的预控措施。

一、工程索赔

工程索赔是指在建设工程施工合同履行中，当事人一方

由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一

方提出赔偿要求的行为。

工程索赔是双向的，发包人（业主）和承包人（施工单

位）都可能向对方提出索赔要求。普通来讲，发包人索赔额

较小，而且处理方便，可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证

金等实现对承包人的索赔；而承包人对发包人的索赔则比较

艰难一些。

通常情况下，工程索赔是指承包人在合同实施过程中，

对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人赋予

补偿损失的一种权利要求，可称其为承包人的施工索赔（简

称施工索赔）。发包人对属于承包人应承担责任造成的损失

而向承包人要求的赔偿主张，称为发包人的反索赔（简称反

索赔）O

二、索赔管理的主要工作

（一）对导致索赔原因的预测和防范。业主和监理的责任都可

能是导致索赔的原因。

（二）通过过合同管理防止或者减少干扰事件发生，按合同时

限办事。

（三）对已发生的干扰事件，采取措施减少影响和损失。如劳

力再安排，材料再利用等。

（四）跟踪事件，采集资料。

（五）参预索赔处理，审核索赔报告，批准合理索赔，驳回不

合理索赔，最大限度地减少合同额以外的费用发生；使索赔

圆满解决。

三、承包单位可以申请索赔的原因

（一）不可抗力导致工程、材料、财产破坏、损坏引起的更换

修复的费用。

1.战争、敌对、入侵。

2.叛乱、恐怖、暴动、政变、内战。

3.爆炸、火灾、核放射性污染。

4.自然灾害、如地震、山洪。

（二）有经验的承包单位无法预见的不利自然条件造成施工

费用增加。

1.不利的地质情况和水文情况。

2.不利的地下障碍物（污水、供水、通讯、电缆）及其它人

为因素。

（三）非承包单位原因引起的费用增加。

1.延迟提交设计图纸。

2.未按合同约定提供施工场地、未办完相关手续。

3.提供红线控制桩和放线资料不许确。

4.国家法规更改引起费用增加。

5.为特殊运输加固现有道路、桥梁的费用增加。

6.总监理工程师命令全部或者部份工程暂停施工，因采取保

护

措施所产生的增加的额外费用。

7.合同未约定要进行验收的材料、设备，监理要求验收而支

付的费用。

8.监理批准隐蔽的工程，又要求开挖或者穿孔复验，而查明

符合合同约定或者规范、法规，开挖、穿孔、复原支付的

费用。

9.为保护处理文物、古迹、化石而支付的费用。

（四）工程变更而引起的费用。

1.承包单位对监理确定的工程变更价款有异议。

2.由于某些工程项目的取销，造成承包单位的额外费用。

四、费用索赔管理的程序

五、承包人的施工索赔

施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，承包人

或者因非自身因素，或者因发包人不履行合同或者未能正

确履

行合同，给承包人造成经济损失，承包人根据法律、合同的

规定，向发包人提出经济补偿或者工期延长的要求。

（一）发生施工索赔的主要内容

在施工合同履行过程中发生下列情形之一，承包人可以

索赔：

1.发包人没有按合同约定的时间和要求向承包人提供施工

场地、创造施工条件。

发包人须按合同约定的时间和要求向承包人提供〃三通

一平〃的施工场地，即水通、电通、施工道路通，并办好施

工所需各种证件、批件及有关申报批准手续，向承包人提供

施工场地地下管网路线资料。如果发包人不能在合同约定的

时间内给承包人创造上述条件，必然导致合同工期延误并给

承包人造成损失。

2.工程设计变更。

在施工合同履行过程中，发生工程设计变更往往会影响

承包人的局部甚至整个施工计划的安排，造成承包人重复采

购、人力及施工机械重新调整、等待修改设计图纸、对已完

工程进行拆除，这必然造成施工成本比原计划增加，工期比

原计划延长。

3.发包人未按合同约定，向承包人支付工程预付款或者进

度款。

《工程结算办法》规定：

(1)发包人不按合同约定支付工程预付款，承包人应在预

付时间到期后10天内向发包人发出要求付款的通知，发

包人收到通知后仍不付款，承包人可在发出通知14天后

住手施工，发包人应从约定对付之日起向承包人支付应

付款利息，并承担违约责任。

(2)发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成

延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可住手施工，

由发包人承担违约责任。

4.发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备。

如果发包人没有按合同约定的时间向承包人供应材料、

设备，或者供应的材料、设备的种类、规格、数量、价格、

质量等级与合同不符，这将导致工期延误，并给承包人造成

损失。

5.因施工中断，或者发包人工作失误导致工效降低。

由于发包人的监理工程师原因引起施工中断的工效降

低，特殊是是根据发包人不合理的指令压缩合同规定的工作

进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用

的增加。承包人可提出以下索赔：人工费用的增加；设备

费用的增加；材料费用的增加。

6.不利的自然条件或者人为障碍增加了施工的难度，导致承

包人必须花费更多的时间的费用。

不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标

文件中所描述的更为艰难和恶劣，这些不利的自然条件或者

人为障碍增加了施工的难度，导致承包人必须花费更多的

时间的费用，在这种情况下承包人可提出索赔要求。

7.工期延长或者延误。

通常包括两方面：一是发包人要求延长工期，二是承包

人要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。

普通这方面的索赔报告要求分别编写，因为工期和费用的索

赔并不一定同时成立。

8.发生非承包人的原因，导致工程终止或者抛却。

在施工合同履行过程中若发生非承包人的原因，导致工

程终止或者抛却，承包人有权提出盈利损失或者补偿损失的

索赔。盈利损失等于该项工程合同价款与完成遗留工程所

需花费的差额；补偿损失等于承包人在该项工程已花费的

费用减去已结算的工程款。

9.物价上涨引起索赔。

在直接影响工程造价的某些物价上涨情况下，由工程造

价管理部门发布的在建工程材料预算价格调整、建造材料的

市场价与预算定额价差的有关处理规定。根据全国的实际情

况，目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数

及材料价差对合同价款进行调整，待材料价格指数逐步完善

后，可采用动态结算中的公式进行自动调整。

10.其他因素引起的索赔。

如在施工中发现不可预见因素；在施工合同的履行过程

中，国家政策及法规发生变化等。

（二）工期索赔

在工程施工中，往往会发生一些未能预见的干扰事件使

施工不能顺利进行，使用预定的施工计划受到干扰，造成工

期延长。这样，对合同双方都会造成损失。

承包人提出工期索赔的目的，一是免去或者推卸自己对

已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或者尽可能

不支付工期延长的违约金；二是进行因工期延长而造成的

费用损失的索赔。

对已经产生的工期延长，发包人普通采用两种解决办

法，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但

将工期顺延；二是指示承包人采取加速措施，以全部或者部

份弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由承包人

造成，而发包人已认可承包人工期索赔，则承包人还可以

提出因采取加速措施而增加的费用索赔。

工期索赔主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，

以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后

实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等。承包人应

在每一个月底以及在干扰事件发生时，分析对照上述资料，

以

发现工期迟延以及迟延原因，提出有说服力的索赔要求。

(三)费用索赔

费用索赔以补偿实际损失为原则，对发包人不具有任

何惩罚性质。实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。

因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应

有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。

1.索赔费用的组成。

(1)人工费。对于索赔费用中的人工费部份包括：人工费是

指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非施

工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人

工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工

费和工资上涨费等。

(2)材料费。对于索赔费用中的材料费部份包括：由于索

赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；

由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非施工单位责

任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。

(3)施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费

部份包括：由于完成额外工作增加的机械使用费；非施

工单位责任的工效降低增加的机械使用费；由于发包人

或者监理工程师原因导致机械停工的窝工费。

(4)分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分

包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。

(5)工地管理费。工地管理费指施工单位完成额外工程、

索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果

对部份工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可

能不予计算工地管理费。

(6)利息。索赔费用中的利息部份包括；拖期付款利息；

由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利

息；错误扣款的利息。这些利息的具体利率，有这样几

种规定；按当时的银行贷款利率；按当时的银行透支利

率；按合同双方协议的利率。

(7)总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。

(8)利润。由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索

赔，承包人可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与

原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基

础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。

2.索赔费用的计算方法。

索赔金额的计算方法不少，各个工程项目都可能因具体

情况不同而采用不同的方法，主要有三种。

(1)总费用法。计算出索赔工程的总费用，减去原合同报

价，即得索赔金额。这种计算方法简单但不尽合理，因

为实际完成工程的总费用中，可能包括由于承包人的原

因(如管理不善，材料浪费，效率太低等)所增加的费

用，而这些费用是属于不该索赔的；另一方面，原合同

价也可能因工程变更或者单价合同中的工程量变化等原

因

而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因，使得采用

此法往往会引起争议，故普通不常用。

但是在某些特定条件下，当需要具体计算索赔金额很困

难，甚至不可能时，则也有采用此法的。这种情况下，应具

体核实已开支的实际费用，取销其不合理部份，以求接近实

际情况。

(2)修正的总费用法。原则上与总费用法相同，计算对某

些方面作出相应的修正，以使用结果更趋合理，修正的

内容主要有：一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影

响的时段，而不是整个工期。二是只计算在该时期内受

影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用。三是不

直接采用原合同报价，而是采用在该时期内如未受事件

影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正，可比较

全理地计算出索赔事件影响，而实际增加的费用。

（3）实际费用法。实际费用法即根据索赔事件所造成的损

失或者成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔

金

额的方法。

这种方法比较复杂，但能客观地反映施单位的实际损

失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中被广泛采

用。实际费用法是按每一个索赔事件所引起损失的费用项目

分别分析计算索赔值的一种方法，通常分三步：第一步，

分析每一个或者每类索赔事件所影响的费用项目，不得有

遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。

第二步，计算每一个费用项目受索赔事件影响的数值，通

过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索

赔值，第三步将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索

赔值。

（四）施工索赔程序和时限

《建设工程施工合同》对索赔的程序和时间要求有明确

而严格的限定。发（承）包人未能按合同约定履行自己的各

项义务或者发生错误以及应由发（承）包人承担责任的其他

情况，造成工期延误和（或者）延期支付合同价款及造成承

（发）

包人的其他经济损失。承包人按下列程序以书面方式向发包

人索赔：

1.索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

2.发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损

失和（或者）延长工期的索赔报告及有关资料；

3.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于

28天内赋予答复，或者要求承包人进一步补充索赔理由和

证据；

4.工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料28天内

未予答复或者未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经

认可；

5.当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发

出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索

赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同3、4规定

相同。

（五）施工索赔的几个关键环节

1.提出索赔意向书

根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书，

意向书中应包含索赔结构物名称、索赔事由及依据、事件发

生起算日期和估算损失，无须附有详细的计算资料和证明。

这样，使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、

地点及索赔方向有大致了解。意向书应根据合同要求抄送、

抄报相关单位。

这一阶段，要注意二点：一是索赔意向书递交监理工程

师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工单位负责

人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起

到现场核对；二是索赔意向书送交监理工程师签字确认后要

及时采集证据，采集的证据要确凿，理由要充分，所有工程

费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和

计算资料及相关的证明材料。

索赔项目种类及起止日期计算方法：

(1)延期发出图纸引起的索赔。如果在接到中标通知书后

28天之内，未收到由发包人或者其委托的设计单位提供

的全部图纸、技术规范和其他技术资料，且未向承包

人进行技术交底，

(2)作为承包人应依照合同提出索赔申请，接中标通知书

后的第29天为索赔起算日，收到图纸及相关资料的日期

为索赔结束日。由于为施工前准备阶段，该类项目普通

只进行工期索赔，相应施工机械进场，达到施工程度因

未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费用索

赔。

(3)恶劣的气候条件导致的索赔。分为工程损失索赔及工

期索赔。发包人普通对在建项目进行投保，故由恶劣天

气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用。在

建项目未投保时，应根据合同条款及时进行索赔该类索

赔计算方法：在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算

日，恶劣气候条件终止日为索赔结束日。

(4)工程变更导致的索赔。分为工程施工项目已进行施工

又进行变更、工程施工项目增加或者局部尺寸、数量变

化等。计算方法：承包人收到监理工程师书面工程变

更指令或者发包人下达的变更图纸日期为起算日，变

更工程完成日为索赔结束日。

(5)以承包人之能力不可预见引起的索赔。由于在工程投

标时图纸不全，有些项目承包人无法作正确计算，如地

质情况等，该类项目普通索赔工程数量增加或者需重新

投入新工艺、新设备等。计算方法：在承包人未预见

的情况开始浮现的第一天为起算日，终止日为索赔结

束日。

(6)由外部环境而引起的索赔。这是属发包人原因，由于

外部环境影响如征地拆迁、用地的出入权和使用权等而

引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第

一天为起算日。经发包人协调或者外部环境影响自行消

失日为索赔事件结束日。该类项目普通进行工期及工

程机械停滞费用索赔。

(7)监理工程师指令导致的索赔。以收到监理工程师书面

指令时为起算日，按其指令完成某项工作的日期为索赔

事件结束日。

(8)其他原因导致的承包人的索赔，视具体情况确定起算

和结束日期。

2.做好同期记录

索赔意向书提交后，就应从索赔事件起算日起至索赔事

件结束日止，认真做好同期记录。每天均应有记录，要有现

场监理工程人员的签字。索赔事件造成现场损失时，还应注

意现场照片、录象资料的完整性，且粘贴打印说明后请监理

工程师签字。

同期记录的内容有：事件发生时及过程中现场实际状

况、导致现场人员、设备的闲置清单；对工期的延误；对工

程的伤害程度；导致费用增加的项目及所用的人员、机械、

材料数量、有效票据等。

3.提交详细情况报告

在索赔事件的进行过程中，承包人应向监理工程师提交

索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失

款额影响程度及费用索赔的依据。

4.提交最终索赔报告

当索赔事件所造成的影响结束后，承包人应在合同规定

的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄

送、抄报相关单位。索赔报告应包括以下内容：

(1)承包人的正规性文件。

索赔申请表：填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和

日期。索赔项目普通包括工程变更引起费用、工期增加，由

于地方关系影响造成局部停工等引起的机械、人员停滞，相

应工期及费用增加等。

索赔依据普通包括在建工程技术规范、施工图纸、发包

人与承包人签订的工程承包协议、发包人对承包人施工进度

计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目

技术方案的修改等。

索赔证明文件包括发包人下达的各项往来文件及承包

人在施工过程中采集到的各项有利证据。索赔金额及工期的

计算普通参照承包人与发包人签订合同中包含的工程量清

单、工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价，地方

下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。

(2)批复的索赔意向书。

编制说明：索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。

附件：与本项费用或者工期索赔有关的各种往来文件，

包括承包人发出的与工期和费用索赔有关的证明材料

及详细计算资料。

(六)施工索赔须注意的事项

1.索赔时效。索赔事件发生后，承包人必须在合同约定的时

间内提出索赔。

2.承包人必须按照合同约定的程序进行，否则可能会丧失索

赔利益的实现。

3.施工索赔实现的关键是承包人提供的证据确实充分。

4.施工索赔是单方主张权利要求，经对方签字确认后即成为

工程签证，在双方未能商议一致的情况下，通过诉讼是施工

索赔最后的救济手段。

（七）施工索赔证据

索赔证据是关系到索赔成败的关键。惟独在保存好完整

的原始资料的情况下，才干将每一项索赔项目分初步设计图

纸、施工图或者设计变更的图纸、业主的书面指令、洽商记

录和信函文件或者每周例会记要的记录、增加费用或者支

出的原始合同、单位以及实物照片等整理成证据，来证明索

赔的成立，以争取索赔成功。施工索赔证据如下：

1.招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清

单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件

及有关技术资料、发包人认可的施工组织设计文件、开

工报告、工程竣工质量验收报告。

2.工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令。

3.工程各项经发包人、监理工程师签字的签证。

4.工程各项会议记要、协议、往来信件、指令、信函、通知、

答复。

5.施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志，备

忘录。

6.工程送电、送水，道路开通、封闭的日期记录。

7.工程停水、停电和干拢事件影响的日期及恢复施工的日

期。

8.工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录。

9.工程有关施工部位的照片及录象。

10.每天的天气记录，工程会计核算资料。

11.工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方

面的的凭据。

12.国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件。

（八）施工索赔的解决方式

可以依据《建设工程施工合同》约定的程序，由承包人

提出，经双方友好商议、调解解决。承包人还可以委托经济

律师向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼解决。

六、发包人的反索赔

广义的发包人反索赔包括二方面，一是施工索赔的预

防；二是发包人向承包人提出索赔。窄义的发包人反索赔，

只指发包人向承包人提出索赔。在本文中，除非特殊指明，

普通是指窄义的发包人反索赔。

发包人反索赔，即发包人向承包人提出索赔，是指由于

承包人不履行或者不彻底履行约定的义务，或者是由于承包

人的

行为使发包人受到损失时，发包人为了维护自己的利益，向

承包人提出索赔。

在工程建设过程中，不健康的施工索赔会使发包人的利

益受到重大损失，发包人应当提高防范意识，把违约事件缩

小到最小的范围之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保

证工程目标的实现。

（九）反索赔的依据

乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和施工

规范的要求，或者发生其它使合同无法履行的行为，甲方代

表可以通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其

违约给甲方造成的损失……〃，这就是说，发包人可以向

承包人提出索赔。在此类索赔中，发包人往往处于主动地

位，可从对付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料

设备的方法作为抵押。

（一）反索赔的类别

根据《建设工程施工合同》规定，因承包人原因不能按

照协议书约定的竣工日期或者工程师允许顺延的工期竣工，

或者

因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或者

承包人不履行、不彻底履行合同其他义务，承包人均应承

担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。

1.工程质量反索赔。当承包的施工质量不符合施工技术规程

的要求时，或者使用的设备和材料不符合合同规定，发

包人有权向承包人追究责任。这种索赔通常表现为，

要求承包人对有缺陷的产品进行修补；要求承包人对

不能通过验收的产品进行返工；要求承包人在规定的

时间内修复存在质量问题的工程等。

2.工期延误反索赔。指工期延误属于承包人责任时，发包人

对承包人进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金。发包

人在确定违约金的费率时，普通要考虑以下因素：发包人盈

利损失；由于工期延长而引起的贷款利息增加；工程拖期带

来的附加监理费。违约金的计算方法，在每一个合同文件中

应有具体规定。

3.工程保修反索赔。在保修期未满以前未完成应该负责补修

的工程时，发包人有权向承包人追究责任。如果承包人未在

规定的期限内完成修补工作，发包人有权雇佣他人来完成工

作，发生的费用由承包人承担。

4.解除合同反索赔。如果发包人合理地终止承包人的承包,

或者承包人不合理地抛却工程，则发包人有权从承包人手中

收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同

未付部份的差额。

5.对指定分包人的付款反索赔。指承包人未能提供已向指定

分包人付款的合理证明时，发包人可以直接按照监理工程师

的证明书，将承包人未付给指定分包人的所有款项（扣除保

留金）付给这个分包人，并从对付给承包人的任何款项中如

数扣回。

6.其他事项反索赔。根据《建设工程施工合同