民法笔记-王利明

普通高等教育“十一五”国家级规划教材教育部全国普通高等学校优秀教材〔一等奖〕21世纪法学系列教材民法〔第四版〕主编王利明中国人民大学出版社第一编第一章民法概述第一节民法的概念第二节我国民法的调整对象第三节民法的特点第四节民法与邻近法律部门的区别第五节民法的体系`第六节民法的渊源第七节民法的适用范围第八节我国民法的历史开展第一节民法的概念民法一词的来源纵观各国民事立法，民法一词有多种含义：第一，形式上的民法和实质上的民法第二，广义的民法和狭义的民法第三，民法典和民法通那么第四，民法学我国《民法通那么》对民法的定义及意义定义：我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律标准的总和。意义：第一，确立了我国民法统一调整社会主义市场经济关系的根本法地位。第二，《民法通那么》为我国经济立法确立了这样一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，经济法或称经济行政法调整纵向经济管理关系的立法模式。第三，确立了民商合一的体制，即由民法统一调整横向的财产关系。商法只能作为民法的特别法而存在，而不应当与民法相别离。第二节我国民法的调整对象一、民法调整平等主体之间的财产关平等主体之间的财产关系的特点：〔1〕民事主体在民法上的地位平等。〔2〕当事人意思表示自由。〔3〕等价有偿。平等主体间的财产关系包括：〔1〕财产所有关系：〔2〕财产流转关系：二、民法调整人身关系所谓人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，表达的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。所谓人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系那么为身份权关系。第三节民法的特点一、民法是权利法民法最根本的职能在于对民事权利确实认和保护，这就使民法具有权利法的特点。无论民法在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。二、民法的主要内容是私法划分公、私法的标准：

1、利益说2、意思说3、主体说区分公法和私法，并将民法置于私法的范畴，具有如下意义:第一，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。第二，充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。第三，明确民法的根本属性。三、民法主要是实体法四、民法具有一定程度的任意性五、民法强调平等协商和等价有偿原那么第四节民法与邻近法律部门的关系民法与商法我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于：第一，我国民法作为调整市场经济活动的根本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。商事法规不过是民法原那么在具体领域中的表达。第二，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，防止民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。第三，民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。第五节民法的体系一、主体制度二、物权制度三、债和合同制度四、人格权制度五、关于知识产权制度六、侵权责任制度七、财产继承制度第六节民法的渊源一、宪法二、民事法律三、国务院发布的民事法规、决议和命令四、最高人民法院的指导性文件五、国务院各部委依据法律、行政法规所制定的标准性文件六、地方性法规七、国家认可的民事习惯第七节民法的适用范围一、民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，是指民事法律标准在时间上所具有的法律效力。一般来说，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。民法的溯及力问题，在通常情况下，新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系。法律不得溯及既往。二、民法在空间上的适用范围民法在空间上的适用范围，是指民事法律标准在地域上所具有的效力。一般的原那么是，民事法律标准的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的领域。由于制定、公布民事法规的机关不同，民事法规适用的空间范围也不相同。第八节我国民法的历史开展(略)案例分析案例1.甲乡人民政府为建造办公大楼，向该乡乙工商银行贷款300万元，后来因为各种原因，到期未能清偿，于是乙银行以甲乡人民政府为被告向人民法院提起诉讼。案例2.某甲夜间驾驶汽车在公路上行驶，因事先饮酒过量，精神恍惚，汽车失去控制，将相向而行的路人乙撞死。分析上述两那么案例中所述社会关系是否属于民事法律标准的调整范围？并说明理由。参考答案案例1中甲乡政府虽然处于管理阶层，但是其向乙银行贷款属于借款合同法律关系，在这一关系中，二者之间不是管理与被管理的不平等关系，而是平等主体之间的有偿财产流转关系，必须符合民法等价有偿的原那么，具备民法调整财产关系的特征，所以二者之间的法律关系应该由民法调整。案例2中的法律关系分为三层：第一，乙被撞死，乙的近亲属得以甲侵犯乙的生命权为由主张损害赔偿，此时系民事案件，由民法调整。第二，甲违章驾车致乙死亡，甲构成交通肇事罪，得按照刑法相关规定追究其刑事责任，此时由刑法调整。第三，甲酒后驾车，违反《道路交通平安法》，得处以相应行政处分，此时由行政法调整。第二章民法的根本原那么第一节民法根本原那么概述第二节平等原那么第三节私法自治原那么第四节公平原那么第五节老实信用原那么第六节公序良俗原那么第一节民法根本原那么概述一、民法根本原那么的概念和功能民法的根本原那么民法的根本原那么，即观察、处理民法问题的准绳。它是民事立法、民事司法与民事活动的根本准那么，是民法的本质和特征的集中表达，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的根本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为标准和价值判断准那么。1.民法的根本原那么是民事立法的准那么。2.民法的根本原那么是民事主体进行民事活动的根本准那么。3.民法的根本原那么是裁判者对民事法律、法规进行解释的根本依据。4.民法的根本原那么是民法学者讨论价值判断问题时，应当权衡的主要因素。二、我国民事立法上确认的根本原那么及其关系在我国现行的民事立法上，成认了平等原那么、私法自治原那么、公平原那么、老实信用原那么以及公序良俗原那么。其中平等原那么是民法的根底原那么，离开了民事主体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，也就无从谈起民法的其他根本原那么;私法自治原那么是民法最重要、最有代表性的原那么，是民法根本理念的表达。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现;公平原那么，意在谋求当事人之间的利益衡平。第二节平等原那么所谓平等原那么，也称为法律地位平等原那么。我国《民法通那么》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原那么集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等观念是民法得以产生和开展的思想前提。平等原那么首先表达为一项民事立法和民事司法的准那么。平等原那么主要表达为民事主体民事权利能力的平等。平等原那么还表达为一项民事主体进行民事活动的行为准那么，即要求民事主体之间应平等相待，这是民法上平等原那么的核心和灵魂，也是民事法律关系区别于其他类型法律关系的根本所在。第三节私法自治原那么私法自治原那么，又称意思自治原那么，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的根本准那么。我国《民法通那么》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原那么。私法自治原那么是市民社会自治在私法领域的表达。私法自治原那么强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。当然，私法自治原那么不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。第四节公平原那么公平原那么是进步和正义的道德观在法律上的表达，对于弥补法律规定的缺乏和保证私法自治原那么的实现，具有重要意义。其他国家和地区的立法，对于公平原那么大多设有明文规定，我国《民法通那么》也明确认可公平原那么，该法第4条规定，民事活动应当遵循公平的原那么。公平原那么包括两层含义:一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡;二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。第五节老实信用原那么老实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的老实信用原那么是最低限度的道德要求在法律上的表达。《民法通那么》第4条规定，民事活动应当遵循老实信用原那么。我国《民法通那么》将老实信用原那么规定为民法的一项根本原那么，具有适用于全部民法领域的效力。老实信用原那么作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规那么，如果当事人行使权利违背老实信用原那么的要求，即构成权利的滥用。第六节公序良俗原那么公序良俗是公共秩序和蔼良风俗的合称，包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原那么是现代民法一项重要的法律原那么，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。与老实信用原那么相仿，公序良俗原那么具有填补法律漏洞的成效。公序良俗原那么承当着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对私法自治原那么的限制。案例分析雇工合同“工伤概不负责”问题：天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年效劳站，于1985年6月招雇张国胜〔男，21岁〕为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年11月17日，该站在天津碱厂撤除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等那么以“工伤概不负责”为由拒绝承当民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。分析该案中的做法是否符合民法的根本原那么？并说明理由。参考答案该案中“工伤概不负责”条款违反了宪法和有关劳动保护的相关法律法规，也违反了公序良俗原那么，是无效的。对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了《民法通那么》第7条所规定的社会公德和社会公共利益，即学理上所说的“公序良俗”原那么应属于无效的民事行为第三章民事法律关系第一节民事法律关系概述第二节民事法律关系的要素第三节民事法律事实第一节民事法律关系概述一、民事法律关系的概念在社会生活中，人与人之间必然发生各种类型的社会关系。民事法律关系，即民法规定的人与人之间的关系，是民法的根本概念。民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的根底。民事法律关系是由民事法律标准调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。二、民事法律关系的分类〔一〕财产法律关系和人身法律关系根据民法调整对象的不同，民事法律关系可以区分为财产法律关系和人身法律关系。财产法律关系是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。人身法律关系是指与民事主体的人身不可别离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。〔二〕绝对法律关系和相对法律关系根据民事法律关系义务主体的范围不同，民事法律关系可以区分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系。相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。在这种法律关系中，参与法律关系的往往是特定人，其中权利人必须由具体的义务人积极协助才能实现其权利。〔三〕物权关系和债权关系根据权利的实现方式，可以把财产法律关系区分为物权关系和债权关系。物权关系是指权利人可以直接支配物，不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。显然，它是一种绝对的民事法律关系。债权关系，是指权利人必须由义务人的一定行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系。义务人的一定行为通常是积极的行为，所以债权关系属于相对法律关系。第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系主体民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系的人。在我国，民事主体包括自然人、法人、其他组织和国家等。近代民法以来，自然人成为民事主体，通常认为除了其作为自然人外，不需要任何额外的条件。但社会组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体资格。二、民事法律关系的内容大多数民事法律关系并不是由某种单一的关系组成，而是一个由各种法律上的联系组成的综合体。它是一个整体，是一种“结构”。民事法律关系的内容，主要包括民事主体所享有的权利、可以行使的权力、负担的义务以及受到的其他法律拘束等。其中民事权利和民事义务是民事法律关系的核心要素。三、民事法律关系的客体民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。以民事法律关系是民事主体之间的关系为认识前提，民事法律关系的客体应当只有一种类型，即民事主体的行为。第三节民事法律事实一、民事法律事实的概念和意义民事法律事实，是民法的根本概念，指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。法律事实出现时，产生如下法律后果:第一，引起民事法律关系的产生。第二，引起民事法律关系的变更。第三，引起民事法律关系消灭，使主体之间的权利义务不再存在。二、民事法律事实的分类根据是否与当事人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。事件，是指与当事人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。行为，是指当事人的有意识的活动。案例分析甲承包本村水库，用来养殖大量鱼苗，一年夏天，连降暴雨，甲承包的水库蓄洪功能有限，最终被水冲垮。甲水库中放养长大的成鱼全部顺水而下，流入下流乙承包的邻村水库中，当时乙承包水库中的成鱼已经全部捕捞出售，此时该水库中只有乙刚刚放养的局部鱼苗。甲于是要求乙返还自己水库中流入乙水库中的全部成鱼，乙认为该局部成鱼是自己流入其承包的水库中的，自己没有做任何违法侵权之事，拒绝返还。为此双方发生纠纷，经两村干部调解不成，甲将乙诉至该县人民法院。你认为本案应该如何处理？为什么？参考答案本案例涉及民事法律事实问题。民事法律事实，是民法的根本概念，指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。并非所有的客观现象都是民事法律事实，都能引起民事法律关系的产生、变更、消灭，只有为民法标准规定或成认并能产生民事后果的那些事实才能成为民事法律事实。民事法律事实可以与人的意志有关，也可以无关，但是必须是客观存在，只存在人脑中的主观意识的东西不是民事法律事实，主观意识必须表达于外部表现为人与人之间的客观社会关系方可。根据客观现象是否与人的意志有关，民事法律事实可以分为事件和行为。事件是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。行为是指当事人的有意识的社会活动。在本案例中，因为连降暴雨，甲承包水库中的成鱼流入乙承包的水库中，产生了乙的受益行为，对甲而言这是与其自身行为无关的他方当事人行为，这属于民事法律事实中的事件，该事件与《民法通那么》第92条〔不当得利的规定〕结合产生民事法律关系，引起甲、乙之间财产关系的变化，构成民法上的不当得利之债。因此，乙应该返还甲因此受到的损失。第四章自然人第一节自然人的民事权利能力第二节自然人的民事行为能力第三节自然人的民事责任第四节监护第五节自然人的姓名、住所、户籍和身份证第六节宣告失踪和宣告死亡第七节个体工商户与农村承包经营户第一节自然人的民事权利能力自然人即生物学意义上的人，是基于出生而取得民事主体资格的人。其外延包括本国公民、外国公民和无国籍人。一、自然人民事权利能力的概念自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承当民事义务的资格。它是自然人参加民事法律关系，取得民事权利、承当民事义务的法律依据，也是自然人享有民事主体资格的标志。二、自然人民事权利能力的特征自然人的民事权利能力具有以下特征:〔一〕普遍性与平等性〔二〕不可转让性三、自然人民事权利能力的开始《民法通那么》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承当民事义务。”可见，自然人的民事权利能力始于出生。四、自然人民事权利能力的终止自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。第二节自然人的民事行为能力一、自然人民事行为能力的概念自然人的民事行为能力，是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。自然人的民事行为能力和民事权利能力都是由法律规定的，非依法律不得限制和剥夺。但两者是有区别的。第一，民事权利能力是每一自然人都具备的能享有权利和承当义务的资格。民事行为能力那么并非每个自然人都能够具备。第二，民事权利能力通常始于出生，止于死亡。民事行为能力通常以到达一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。虽然民事行为能力与民事权利能力是两个不同的法律概念，但两者又是密切相关的。自然人具有民事权利能力，是具有民事行为能力的前提。二、自然人民事行为能力的划分《民法通那么》根据我国自然人的具体情况，按照年龄阶段的不同和理智是否正常，将自然人的民事行为能力划分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。〔一〕完全民事行为能力完全民事行为能力，是指自然人具有的通过自己独立的意思表示进行民事行为的能力。〔二〕限制民事行为能力限制民事行为能力，是指自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。〔三〕无民事行为能力无民事行为能力，是指自然人不具有以自己独立的意思表示进行民事行为的能力。三、自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。《民法通那么》第19条规定:“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”四、自然人民事行为能力的终止自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力的消灭。自然人具有民事行为能力，须以民事权利能力为前提和条件。自然人失去权利能力，其民事行为能力随之终止。五、自然人的诉讼行为能力自然人的诉讼行为能力是指自然人得以自己的独立意志进行诉讼行为的能力。我国《民事诉讼法》第57条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。第三节自然人的民事责任能力一、自然人民事责任能力的概念自然人的民事责任能力是指自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为等承当民事责任的能力。二、自然人的侵权责任能力自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承当民事责任的能力。三、自然人的其他民事责任能力第四节监护一、监护的概念和沿革监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。早在罗马法上，即有所谓的监护和保佐制度。监护和保佐制度均是对自权人而设，监护和保佐到了共和国末年，已经成为一种社会公益性质的职务。二、监护权的性质关于监护权的性质，历来有不同认识，主要有以下三种观点:一为权利说。二为义务说。三为职责说。三、监护人的设定监护人可以是一人，也可以是数人，但应当是具有监护能力的人。根据《民法通那么》司法解释第11条，认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。根据《民法通那么》的规定，我国监护人的设定方式有:〔一〕法定监护〔二〕协议确定监护人〔三〕委托监护〔四〕遗嘱监护四、监护权的内容《民法通那么》第18条规定:“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。可见，监护权主要包括以下几项内容:〔一〕保护被监护人的人身、财产及其他合法权益〔二〕担任被监护人的法定代理人〔三〕教育和照顾被监护人五、监护关系的终止监护关系终止得基于以下原因:1.对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止。2.对于精神病人的监护，只有当精神病人痊愈，由人民法院作出撤销其监护的裁决时，监护关系才能终止。3.监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人资格，监护关系终止。4.监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。第五节自然人的姓名、住所、户籍和身份证一、姓名姓名，是自然人藉以相互识别的文字符号系统的总称。姓名是自然人的姓氏和名字的结合，其中，姓氏说明家族系统;名字那么标示姓名持有者本人。二、住所自然人的住所在法律上具有重要意义，首先，它可以和自然人的姓名结合，成为民事活动中识别自然人的标志，同时，它还是诸多法律关系的连结点。《民法通那么》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”三、户籍和身份证户籍是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。户籍制度是国家通过户口登记和管理，确认自然人身份，保护自然人权利，维护社会秩序的一项法律制度。自2004年1月1日起施行的《中华人民共和国居民身份证法》规定，居民身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序。第六节宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪〔一〕宣告失踪的概念和条件宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明到达法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。在我国，依据《民法通那么》第20条的规定，宣告自然人失踪须具备以下条件:1.须有自然人下落不明满2年的事实。2.须由利害关系人向人民法院提出申请。3.须由人民法院依照法定程序宣告。〔二〕宣告失踪的法律后果自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，因而不发生继承，也不改变与其人身有关的民事法律关系。宣告失踪所产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益，失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承当民事责任。〔三〕失踪宣告的撤销《民法通那么》第22条规定:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”二、宣告死亡〔一〕宣告死亡的概念和条件宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明到达法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。在我国，宣告自然人死亡须具备以下条件:1.自然人下落不明须到达法定的期间。2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人、人寿保险合同的受益人。3.须由人民法院进行宣告。〔二〕申请宣告死亡的利害关系人的顺序《民法通那么》司法解释第25条确认，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序的，其顺序为:〔1〕配偶;〔2〕父母、子女;〔3〕兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;〔4〕其他有民事权利义务关系的人。但申请撤销死亡宣告那么不受上述顺序限制。〔三〕宣告死亡的法律后果被宣告死亡的自然人与他人之间现存的各种民事法律关系，在法律没有特别规定时，归于消灭。从这个意义上讲，自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。〔四〕死亡宣告的撤销失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。当被宣告死亡的人重新出现，或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。撤销死亡宣告后，如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的，新的婚姻关系受到法律保护;其配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。第七节个体工商户与农村承包经营户一、个体工商户〔一〕个体工商户的概念自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户经当地工商行政管理机关核准登记，领取营业执照前方为成立。〔二〕个体工商户的民事主体资格个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。〔三〕个体工商户责任的承当个人经营的个体工商户，以全部个人财产承当无限清偿责任，而不是以全部家庭财产对其债务承当责任。他的债权人只能就经营者的个人财产提出债权请求。家庭经营的个体工商户，应以家庭共有财产来承当清偿责任。二、农村承包经营户〔一〕农村承包经营户的概念农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。〔二〕农村承包经营户的民事主体资格农村承包经营户与个体工商户一样，都是属于商事主体。〔三〕农村承包经营户责任的承当以个人名义承包经营的，应以个人财产承当无限责任;以家庭名义承包经营的，应以家庭共有财产承当无限责任。虽然以个人名义承包经营，却由其他家庭成员从事生产，或其经营收益为家庭成员分享，这种情况应视为家庭承包经营，对其债务应以家庭共有财产承当无限责任。案例分析16岁的少年甲向邻居乙借钱1000元购置自行车，在购车时不慎将钱丧失。乙要求甲还钱，甲不得已将事情告诉父母。甲的父母一方面对儿子进行批评教育，另一方面那么认为乙不应该借钱给其未成年的儿子，而且钱已经丧失，因而拒绝还钱。你认为，按照法律的规定，甲的父母是否应该向乙归还1000元钱，为什么？参考答案该案例涉及我国《民法通那么》关于民事行为能力的规定，自然人的民事行为能力是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。法律行为的生效也必须当事人具有行为能力。我国《民法通那么》依据年龄、精神状况双重标准，对自然人的行为能力作了三级制的制度设计，《民法通那么》规定：第一，年满18周岁的自然人是成年人，具有完全民事行为能力；虽未满18周岁的，但已满16周岁，以其劳动收入为主要生活来源者，也视为完全民事行为能力人。第二，10周岁以上未满18周岁的未成年人是限制民事行为能力人。第三，不满10周岁的人无民事行为能力。对于精神病人那么依照其精神状况，个案决定其行为能力，或者无行为能力或者有局部行为能力，同时规定了利害关系人申请精神病人进行行为能力宣告制度。该案例中情形要分两种情况进行判断，第一种情况，甲已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源，在此情况下，甲为完全民事行为能力人，其与乙之间借款行为有效，所借款项应该返还，但是应该由甲承当返还责任。第二种情况，甲已满16周岁未满18周岁，为限制民事行为能力人，其所为行为为效力待定的民事行为，需法定代理人追认前方为有效。从案例中可以看出，甲的父母作为其法定代理人并没有追认之意，此时甲所为民事行为无效。根据《民法通那么》第61条、《合同法》第58条，甲应该向乙返还所借款1000元，而甲又为限制民事行为能力人，根据《民法通那么》第133条，这第二种情况应该如下处理，即甲的父母应该承当返还责任，如果甲有财产，可以从其财产中支付，缺乏局部由父母适当赔偿。甲的父母未尽应有的监护职责，故无减轻民事责任之情形。第五章合伙一、合伙的概念合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙属于其他组织的重要类型，得以自己的名义进行民事活动。在我国现行民事立法上，合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。二、合伙人的出资和合伙财产〔一〕合伙人的出资合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质根底。〔二〕合伙财产1.合伙财产的构成一般来说，合伙财产既包括合伙人的最初出资〔含出资请求权〕，以及用出资资金购置和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。2.合伙财产的法律性质我国《民法通那么》第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，3.合伙人的财产份额在合伙关系中，全体合伙人应当作为一个整体共同管理和使用合伙财产，同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。三、合伙的债务承当合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承当的债务。合伙人对合伙债务承当无限责任。《民法通那么》第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承当连带责任，法律另有规定的除外。归还合伙债务超过自己应当承当数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《合伙企业法》第39条确认，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产缺乏清偿到期债务的，各合伙人应当承当无限连带清偿责任。四、合伙的内部关系〔一〕合伙经营事务的执行合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。〔二〕合伙内部的损益分配合伙内部的损益分配，直接关系到各合伙人的切身利益，所以其分配方法应当在合同中明确规定。通常情况下，各合伙人应按其在合伙中出资份额的比例分享盈利和分担亏损;五、退伙和入伙〔一〕退伙所谓退伙，是指合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。在传统民法上，退伙分为声明退伙〔又称任意退伙〕和法定退伙。我国现行民事立法上的退伙包括协议退伙、约定退伙、声明退伙、法定退伙等〔二〕入伙所谓入伙，是指合伙成立后，第三人参加合伙并取得合伙人的资格。第三人入伙应当以接受原合伙合同的根本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，签订入伙合同成为新的合伙人。《合伙企业法》第44条即规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人与其他合伙人通常享有一致的权利，承当同样的义务。六、隐名合伙所谓隐名合伙，是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理，对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利，如查阅权、分得利润权等。七、合伙的终止合伙的终止，即合伙事业终结，合伙关系归于消灭。合伙解散是导致合伙终止的原因。合伙的解散包括自愿解散和强制解散。合伙解散并不意味着合伙即终止。合伙解散后应进行清算，清算完毕，办理注销登记手续，合伙方终止。案例分析1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须缴纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在运输中撞伤他人，须支付赔偿费60万元，为此引起纠纷。请答复以下问题：(1)丁以其管理才能入伙是否有效？〔2〕赔偿费60万元应该如何承当？2.甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债务1万元，丙、丁同时起诉要求甲归还债务，而甲个人资产为3万元。试分析甲应该如何归还债务？参考答案1.〔1〕有效。依照《民法通那么》和《合伙企业法》的规定，普通合伙合伙人可以以劳务出资。〔2〕由甲、乙、丙承当无限连带责任。退伙人只对合伙期间的债务负担连带责任，因为本案中甲已经退伙，对退伙后产生的债务不承当责任。2.本案例考查合伙的债权人和合伙人个人的债权人权利实现的顺序问题。丙是合伙的债权人，他有权利要求甲归还合伙的全部债务，丁为甲的个人债权人，当然也有权利要求甲归还个人债务，在这两个债权债务中甲都负无限责任。作为合伙人的甲既要承当个人债务又要承当合伙的债务，但是本案中甲的个人财产3万元缺乏以完全清偿这两项债务，这就涉及清偿债务的顺序问题。该问题在现行法律中没有明确规定，但是依照理论上的通说，在这种情况下应该采取双重优先权原那么，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。本案中，债权人应该首先要求以合伙财产作为清偿，合伙财产缺乏清偿时，各个合伙人就缺乏之额连带负其责任。因为全部合伙财产只有4万元，缺乏以清偿丙的7万元债务，所以对于剩下的3万元债务，丙应该以其个人财产负补充连带责任，即丙有权要求甲以个人财产清偿剩下的这3万元债务。但是问题是，甲同时负有1万元的个人债务，而且债权人丁也有权要求甲以3万元的个人财产来清偿。于是根据双重优先权理论，甲的3万元个人财产就应该先用来清偿对丁的个人债务1万元，剩下的2万元再用来清偿丙的债务，不过此时单靠甲的个人财产已经缺乏以完全清偿丙的全部债务。第六章法人第一节法人制度概述第二节法人的成立第三节法人的民事能力第四节法人的机关及法人分支机构第五节法人的变更和终止第一节法人制度概述一、法人的概念、沿革及特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织。这种组织既可以是人的结合团体，也可以是依特殊目的所组织的财产。与自然人以及其他组织相比拟，法人的根本法律特征可以归纳为以下四点:第一，法人是依法成立的一种社会组织。这是法人与自然人之间的最大区别。第二，法人拥有独立的财产或者经费。第三，法人独立承当民事责任。第四，法人能够以自己的名义参加民事活动。二、法人的本质我国民法通说认为对法人本质的看法在民法上涉及法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力以及法人机关与法人之间的关系等问题，意义重大。我国民法学界对法人本质的讨论受到了德国民法的影响。自18世纪以来，尤其是在19世纪，法人的本质问题，一直是德国民法学者关注的问题。归纳起来，主要有以下三种看法。〔一〕法人拟制说〔二〕法人否认说〔三〕法人实在说三、法人的分类〔一〕以法人设立的目的及所依据的法律不同，可以将法人区分为公法人和私法人。〔二〕以法人成立的根底为标准，可以把私法人分为社团法人和财团法人。社团法人是以人的组合作为法人成立根底的私法人，所以又称法人型人合组织。例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。财团法人是以一定的目的财产作为成立根底的私法人。〔三〕以法人的设立目的为标准，可将私法人区分为公益法人和营利法人。以营利为目的所设立的法人是营利法人，反之为公益法人。〔四〕我国现行法上对于法人的分类在《民法通那么》中，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。第二节法人的成立一、设立中的法人应具备的条件设立中的法人，通常须具备以下条件:〔一〕依法成立〔二〕有必要的财产和经费或必要的经费来源〔三〕有自己的名称、组织机构和场所〔四〕满足法律规定的其他条件二、法人设立的原那么〔一〕法人设立的原那么概述法人设立的原那么，因法人类型及时代的不同而不同。大致包括以下原那么:1.自由设立主义。2.特许设立主义。3.许可设立主义。4.准那么设立主义。5.强制设立主义。〔二〕我国法人的设立原那么1.企业法人的设立原那么在我国，企业法人分为公司企业法人与非公司企业法人。公司企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份。有限责任公司以及股份的设立，一般采准那么设立主义。2.机关法人的设立原那么机关法人的设立，取决于宪法和相关国家机构设置法的特别规定，在设立原那么上采特许设立主义。3.事业单位法人的设立原那么事业单位法人的设立，需依照法律和行政命令的规定，在设立原那么上通常采特许设立主义。4.社会团体法人的设立原那么社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会。第三节法人的民事能力一、法人的民事权利能力法人的民事权利能力，就是法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承当民事义务的资格。二、法人的民事行为能力法人的民事行为能力，是法人以自己的独立意志进行民事行为的能力。与自然人相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点:1.法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。2.自然人的行为能力通常是由自己来实现，法人那么不同，法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。三、目的范围对企业法人的限制就目的范围对于企业法人的限制，目前主要有以下认识:一为权利能力限制说。二为行为能力限制说。三为代表权限制说。四为内部责任说。四、法人的民事责任能力法人的民事责任能力，是指法人据以独立承当民事责任的资格。在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说那么成认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。五、公司人格否认制度所谓公司人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指对照法人制度的目的，就某一具有法人资格的公司，贯彻其形式上的独立性，会导致违反了正义、衡平的后果。可以在特定的具体案件中，否认其法人人格，将公司与其股东在法律上视为同一体。我国《公司法》第20条第3款确认:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承当连带责任。”这就是关于公司人格否认的规定。这一制度的理论根底是:法律之所以赋予某种团体以法人资格，是根据对这个团体的社会评价而从立法政策上采取的手段。第四节法人的机关及法人分支机构一、法人机关的概念法人的机关，是根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动的个人或集体。二、法定代表人法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通那么》第38条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。依据我国《公司法》第13条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。三、法人分支机构法人的分支机构是法人的组成局部，它是法人在某一区域设置的完成法人局部职能的业务活动机构。法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以成为独立的民事主体，可以在银行开立结算账户，对外进行各项民事活动，但进行民事活动所发生的债务和所承当的责任最终由法人负责。第五节法人的变更和终止一、法人的变更法人的变更是指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。法人的变更，包括以下类型:1.法人组织机构的变更2.法人责任形式的变更3.法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更二、法人的终止〔一〕概述法人的终止，是指从法律上消灭法人的民事主体的资格。法人终止主要包括以下原因:依法被撤销;法人被解散;法人目的实现以及其他原因。〔二〕企业法人的终止1.企业法人终止的判断标准对企业法人终止的判断标准，主要有以下三种学说:一是事实终止主义，。二是清算终止主义，三是登记要件主义，2.企业法人的终止原因企业法人的终止得基于以下原因:第一，自愿解散。第二，强制解散。第三，司法解散。第四，破产解散。第五，企业法人自动歇业。3.企业法人解散后的清算企业法人解散并不意味着法人的终止。4.清算法人所谓清算法人，是指处于清算状态中的法人。5.注销登记所谓注销登记，通常是指登记主管机关根据企业法人的申请，对符合终止条件的企业法人，依照法定程序消灭其法人资格的一种具体行政行为。案例分析甲、乙、丙经协商共同成立德利搬家有限责任公司，甲为董事长并担任公司的法定代表人，乙为业务经理，丙为财务负责人。公司章程约定：购置公司财产超过10万元的，应当经过三人协商同意。为更换车辆，更好地承接任务，甲未经与乙、丙协商即定购了一辆价值20万元的运货车。在一次搬运的过程中，公司员工王某、李某工作中打闹嬉戏不慎将客户赵某阳台上的一盆花碰落，恰好砸在行人刘某的头上，刘某为此支付了医疗费和其他费用8万元。在购置车辆及对刘某责任的承当上，甲与乙、丙产生纠纷。问题：〔1〕甲所签订车辆买卖合同效力如何？为什么？〔2〕刘某所受损害应该由谁承当责任？为什么？参考答案〔1〕有效。法人的法定代表人超越权限与善意第三人签订的合同有效。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道的其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，公司规章虽然约定，购置公司财产超过10万元的，应当经三人同意，但是该内部约定对于善意第三人来说不具有约束力。为了善意第三人的利益，甲作为法定代表人，其超越权限与第三人订立的合同应为有效合同。由此可见，法定代表人的权限可以受到法人的章程或者法人相关机关决议的限制，该项限制不得对抗第三人，除非该第三人知道或者应当知道此限制。〔2〕由德利搬家有限责任公司承当。法人对其工作人员以法人的名义从事经营活动给他人造成的损失，应承当民事责任。依照《民法通那么》第43条和《民法通那么意见》第158条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承当民事责任。本案中，王某和李某是德利搬家有限责任公司的工作人员，其在执行职务中的行为应由其所在企业法人承当民事责任。由此可见，企业法人具有民事责任能力，其承当民事责任的构成要件是：其一，须有加害他人的行为；其二，须因法人的代表人或其他工作人员的行为；其三，须因执行职务的行为所发生。第七章民事权利第一节民事权利的概念第二节民事权利的分类第三节民事权利的行使和保护第一节民事权利的概念关于权利的概念，有不同的认识。主要有以下四种学说:一为客观说，又称利益说。二为主观说。三为法力说。四为框架概念说。基于权利类型的多样性，力图具体地界定权利的概念，既不必要，也不可能。第二节民事权利的分类一、人格权、财产权、知识产权、社员权〔一〕人格权人格权是民事权利中最根本、最重要的一种，因为人格权是直接与权利主体的存在和开展相联系的。人格权是以权利人的人格利益为客体〔保护对象〕的民事权利。〔二〕财产权现在可以将财产权界定为以财产利益为客体的民事权利。〔三〕知识产权知识产权是以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。〔四〕社员权社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。二、支配权、请求权、抗辩权、形成权支配权是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干预的权利。请求权是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权的请求权、与绝对权保护相关的请求权等。抗辩权是指对抗请求权的权利。抗辩权依其行使的法律效果得区分为永久抗辩权和延期抗辩权。形成权是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，如追认权、撤销权、抵销权等。三、绝对权与相对权根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如所有权、人格权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利的实现，在这种意义上，他可以对抗除他以外的任何人，因此又称为对世权。相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行为才能实现的权利，如债权。四、主权利与从权利以权利的相互关系为标准，可以将民事权利分为主权利与从权利。主权利是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。从权利是以主权利的存在为其存在前提的权利。如债权与担保债权的抵押权，前者是主权利，后者是从权利。五、既得权与期待权民事权利根据其成立要件是否全部具备，可以分为既得权与期待权。既得权是指成立要件已全部具备的权利。如物权、债权等都属既得权。期待权那么是处于向既得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备的权利。第三节民事权利的行使和保护一、民事权利的行使民事权利的行使也就是民事权利内容的实现。我国《宪法》第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。二、民事权利的保护民事权利的保护措施，按照性质可以分为自我保护和国家保护两种。〔一〕民事权利的自我保护1.正当防卫2.紧急避险3.自助行为〔二〕民事权利的国家保护民事权利的国家保护是指当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护。这种保护手段是由国家机关采取的，所以又称公力救济。案例分析1.16岁的中学生甲到乙电脑城购置新开发上市的电脑，有A、B两个型号，价格均为2万元，甲表示将购置其一，先付2000元作为押金，究竟购置具体哪一型号，明日再通知。甲回家后告知其母丙，丙对甲未经其允许擅自购置贵重物品的做法甚为不悦，但是考虑到甲学习之便确实需要一台电脑，于是勉强成认甲的购置行为，同时表示对于A、B何种类型为佳，甲可以自己决定。甲与同学商量后，通知乙选择A型电脑，甲支付价金受领电脑后发现该电脑欠缺乙所保证的品质，经其母丙同意后，向乙请求解除合同并要求其返还所交付的价金。问题：试说明当事人之间的法律关系？2.2006年7月广东省韶关市发生洪水，甲为救助自家和邻居被突袭而来的洪水围困的财物，未经过乙的同意，使用了乙的小船。事后，乙要求甲支付使用费，为预防甲逃脱，并扣留了甲的一辆摩托车。问题：请分别分析甲、乙的行为的性质？参考答案1.〔1〕甲为16岁的中学生，属于限制民事行为能力人，根据《合同法》第47条的规定，甲购置价值2万元电脑的行为不是纯获利益的行为，也不是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的行为，对于甲的买卖合同必须经其法定代理人追认前方能有效。甲母丙的事后追认行为使得甲与乙签订的买卖合同有效。甲母的事后追认属于行使形成权的行为。〔2〕甲与乙约定于A型和B型电脑之间选定其一，以为给付，是为选择之债，甲享有选择权。选择权也属于形成权的一种，得以当事人一方之意思表示，使已经成立的法律关系的效力发生变更，使选择之债变为单一之债。甲为限制行为能力人，其行使选择权的行为系属单独行为，根据《民法通那么》第12条，未经法定代理人同意的单独行为无效，甲行使选择权的行为事先得到其母的同意，所以该选择行为有效。〔3〕乙交付的电脑不具有所保证的品质，甲在其母丙事先同意的情况下实施的解除合同的行为具有相应的法律效力，属于解除权的行使，该项解除权也是形成权的一种。〔4〕既然甲与乙之间的买卖合同已经被解除，那么甲有权要求乙返还价金，乙也有权要求甲返还A型电脑，甲与乙因为合同解除产生的相互义务，准用同时履行抗辩权的规那么，即在他方当事人未为对待给付之前得拒绝自己的给付。2.民事权利的保护措施，以其性质和保护机关等的不同，可以分为自我保护和国家保护两种。民事权利的自我保护是指权利人自己采取各种合法手段保证自己的权利不受侵犯。法律许可的民事权利的自我保护方法有请求、自卫行为、自助行为等。自卫包括正当防卫和紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他利益免受正在发生的危险，不得已采取的致他人较小财产损害的行为。本案中甲为了救助自家和邻居家被洪水围困的财物，而采取的使用乙的小船的行为属于紧急避险行为，不构成侵权。因为甲的行为没有给乙造成任何损失，不构成侵权行为，乙就不得索取任何费用，乙不具有要求甲支付使用费的请求权，所以乙擅自扣车的行为就不属于自助行为，而当然的属于侵权行为。第八章物第一节物第二节货币和有价证券第一节物一、物的概念和特征〔一〕物的概念民法上的物是指存在于人体之外，占有一定空间，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。〔二〕物的特征1.物须存在于人体之外2.物主要限于有体物3.能满足人的需要4.物必须具有稀缺性5.物必须能为人支配6.物须独立成为一体二、物的分类物依据不同的标准，可以有不同的分类。物的分类主要有:1.动产和不动产把物区分为动产和不动产，是物最重要的一种分类。在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物，为不动产。但凡能在空间上移动而不会损害其经济价值的物，为动产。2.流通物、限制流通物和禁止流通物流通物是法律允许在民事主体之间自由流转的物，大局部物为流通物。限制流通物是指在流转过程中受到法律和行政法规一定程度限制的物。禁止流通物是指法律或行政法规禁止自由流转的物。3.替代物和不可替代物这是结合特定的交易类型，依据通常的交易观念，对物进行的类型区分。民法上相关的制度设计要求在某些民事活动中无视物的这种物理属性，而是结合特定的交易类型，依据通常的交易观念，将物区分为替代物和不可替代物。4.主物和从物以物与物之间是否具有附属关系为标准，可以把物区分为主物和从物。凡两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物;配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。5.可分物和不可分物凡可进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物，为可分物。凡经实物分割后，将使该物失去其原有的经济用途，降低其价值的物，为不可分物。6.原物和孳息原物是指原已存在之物，孳息是由原物所产生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息。所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。孳息都必须是独立的物。7.可消耗物和不可消耗物可消耗物是指不能重复使用，一经使用就灭失或改变其原有状态的物。不可消耗物是指经反复使用不改变其形态、性质的物。8.单一物、结合物和集合物单一物是指形态上能独立成为个体而存在的物;结合物，又称合成物，是指由数个物结合而成的独立物，如房屋;集合物，又称聚合物，是指由多数的单一物或结合物集合而成，各物仍保持其独立存在的物，如工厂、图书馆、羊群等。第二节货币和有价证券一、货币货币是物的一种，是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的物。货币具有以下特征:1.货币属动产。2.货币是种类物，而且通常充当可替代物。3.货币是可消耗物。二、有价证券有价证券是设立并证明某种财产权的书面凭证，是物的一种。有价证券持有人享有两种不同性质的权利，一是对有价证券本身的所有权;二是有价证券上所记载的权利。有价证券主要包括:1.票据票据是发票人依法发行的、由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。2.股票股票是公司签发的，证明股东所持股份的凭证。3.公司债券公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。4.国库券国库券是指国家发行的，到期还本付息的有价证券。5.提单提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。6.仓单仓单是指保管人向存货人开具的证明保管物已经入库的有价证券。案例分析1.甲向乙借款，将自己的母马出质给乙，随同母马转移给乙的还有马鞍和马鞭。在质权存续期间，母马生下小马驹，因甲到期无力还款，乙欲行使质权。就行使质权的范围等问题发生纠纷。问题：〔1〕小马驹的所有权属于谁？为什么？〔2〕乙的质权效力范围如何？为什么？2.德国民法于修正的第90条A规定：“动物非物。动物以特别法律保护之。在未有特别规定时，应准用有关物的规定。”问题：既然本条文规定动物不是物，那么是否意味着动物就不是客体而是主体呢？参考答案1.〔1〕小马驹的所有权属于甲。孳息的所有权属于原物的所有人。马驹是马所生的天然孳息，在法律没有特殊规定或者当事人没有特别约定的情况下，孳息的所有权应该归原物的所有人，《合同法》第163条也规定：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”但是该条文只是买卖合同中的特殊规定，不适用于质押合同。本案中甲虽然将母马出质于乙，但是甲仍然是该母马的所有权人，所以小马驹属于甲所有。〔2〕乙的质权效力及于母马及其小马驹、马鞍、马鞭。质权的效力及于孳息和从物。依民法原理，马鞍和马鞭是马的从物，小马驹是马的孳息。依照《担保法》第68条及《担保法解释》第91条，除当事人另有约定之外，质权人有权收取质物所生的孳息，质权的效力及于随同质物转移的从物。所以乙的质权的效力及于母马、小马驹、马鞍、马鞭。2.德国民法在1991年1月1日以前，将动物视为物。由于长期受指责此种“物的性质”无视了动物的特殊性，德国民法在修正的第90条A规定：“动物非物。动物以特别法律保护之。在未有特别规定时，应准用有关物的规定。”既然此条规定“动物非物”，那么动物是什么呢？我国有学者依此规定认为，既然动物不是物，动物就不是客体，不是客体就只能是主体。此种认识显然是“荒唐的”第九章民事行为第一节概说第二节民事行为的分类第三节民事行为的成立第四节意思表示第五节民事行为的生效条件第六节效力存在欠缺的民事行为第七节附条件与附期限的民事行为第一节概说民事行为，属于表示行为的一种，是指以意思表示为核心要素的表示行为。在其他国家和地区的民法上，并无“民事行为”这一概念。与“民事行为”概念相当的是“法律行为”或“民事法律行为”。“民事行为”这一概念是我国《民法通那么》的创造。第二节民事行为的分类一、单方民事行为、多方民事行为〔双方民事行为、共同行为和决议〕以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准，可以把民事行为区分为单方民事行为和多方民事行为。单方民事行为，又称一方行为、单独行为，是指根据一项意思表示就可成立的民事。多方民事行为是指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为。多方民事行为包括双方民事行为、共同行为和决议。二、要式行为、不要式行为以民事行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式，可以把民事行为区分为要式行为和不要式行为。要式行为，指依法律或行政法规的规定，应当或者必须采用特定形式的民事行为。不要式行为，指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为。三、主民事行为、从民事行为以民事行为之间的相互依从关系为标准，可以把民事行为区分为主民事行为和从民事行为。主民事行为，指不需要有其他民事行为的存在就可独立成立的民事行为。从民事行为，指附属于其他民事行为而存在的民事行为四、独立的民事行为、辅助的民事行为以民事行为是否有独立的实质内容为标准，可以把民事行为区分为独立的民事行为和辅助的民事行为。独立的民事行为，指借助行为人自己的意思表示即可发生效力的民事行为。五、生前行为、死因行为根据民事行为效力的发生是在行为人生前还是死后，可以把民事行为区分为生前行为和死因行为。生前行为，是在行为人生前发生效力的民事行为。多数民事行为属于此类。死因行为，是以行为人的死亡为生效要件的民事行为。遗嘱为典型的死因行为。六、负担行为、处分行为以法律行为的内容为标准，可以将法律行为区分为负担行为与处分行为。在德国以及我国台湾地区等一些国家和地区的民法上，以法律行为的内容不同为标准，尚存在负担行为和处分行为的区分。七、有因行为、无因行为在财产给予行为中，以法律行为与其原因的关系为标准，可以把法律行为区分为有因行为和无因行为。有因行为，是指进行财产给予的原因属于该法律行为组成局部，即法律行为与进行财产给予的原因在法律上相互结合、不可别离。进行财产给予的原因不存在，法律行为即不存在或不发生效力。无因行为，指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产给予的原因可以别离。第三节民事行为的成立一、民事行为成立概述民事行为的成立，主要解决成立民事行为，应具备哪些必不可少的事实要素，即说明民事行为的成立要件问题。二、民事行为的成立要件〔一〕民事行为的一般成立要件民事行为的一般成立要件，是确认在法律或行政法规未设特别规定，当事人也未作特别约定的情况下，民事行为是否成立的标准。民事行为的一般成立要件包括:〔1〕当事人。〔2〕意思表示。即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。〔二〕民事行为的特别成立要件民事行为的特别成立要件，是指依据法律或行政法规的规定或者依据当事人的约定，某些民事行为的成立，除当事人和意思表示外，还应具备特别的事实要素，如实施特定的事实行为或采用特定的形式等。第四节意思表示、意思表示的构成要素意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。意思表示的构成要素，即意思表示的构成成分。我国民法学界对于意思表示的构成要素存有不同认识。“五要素说”主张应将意思表示细分为目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为五项要素;“二要素说”认为，意思表示仅包括效果意思和表示行为两项要素;“三要素说”主张意思表示应包括目的意思、效果意思和表示行为三项要素。二、意思表示的形式意思表示的形式，即表示行为的方式，通常也是民事行为的形式。主要有如下种类:〔一〕口头形式〔二〕书面形式〔三〕推定形式指当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示，从而使民事行为成立。〔四〕沉默方式指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况下，以拟制的方式，视为当事人的沉默已构成意思表示，由此使民事行为成立。三、意思表示与意思实现意思实现，是指民事主体作出特定的行为以代替相应的意思表示。四、意思表示的生效意思表示的生效即意思表示效力的发生，与民事行为的生效不同。民事行为发生效力意味着该民事行为符合法律的价值取向，可以依照民事主体的预期产生相应的法律效果。意思表示生效并不意味着意思表示的内容符合了法律的价值取向。意思表示只要符合特定的形式要件，即可发生效力。五、意思表示的解释〔一〕意思表示的解释对象一旦当事人对意思表示的内容存在不同认识时，即有对意思表示进行解释的必要。关于意思表示的解释对象，历来存有争议。〔二〕意思表示解释的方法意思表示解释的方法很多，但根据我国《合同法》第125条第1款的规定:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信用原那么，确定该条款的真实意思。”可见，我国对于意思表示进行解释的方法主要有:1.文义解释2.体系解释3.习惯解释4.目的解释5.诚信解释第五节民事行为的生效条件一、民事行为的生效概述所谓民事行为生效，是指已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力。这里所说的法律效力，并不是指民事行为能够像法律那样产生拘束力，而只是强调民事行为对特定当事人具有的拘束力。民事行为的效力本身介入了国家意志。如果民事行为不符合国家意志，该民事行为即不得生效。二、民事行为的一般生效要件依据《民法通那么》第55条的规定，任何民事行为欲生效，从而成为民事法律行为，皆须符合如下一般有效要件:〔一〕行为人具有相应的行为能力〔二〕当事人的意思表示真实〔三〕不违反法律或行政法规民事行为欲生效，即不得违反法律或行政法规。三、民事行为的特别生效条件一般情况下，民事行为具备一般生效条件，即产生法律效力。但在特殊情况下，基于法律、行政法规的规定或者基于当事人的约定，民事行为除具备一般生效条件外，还须具备特别生效条件，才能产生完全的法律效力。如《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其规定。这里的批准、登记手续即是民事行为的特别生效要件。第六节效力存在欠缺的民事行为一、绝对无效的民事行为〔一〕绝对无效民事行为的概念绝对无效的民事行为，是指已经成立的民事行为，严重欠缺民事行为的生效条件，因而自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。〔二〕无效民事行为的分类1.无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立实施的单方民事行为2.违反法律、行政法规禁止性标准的民事行为3.损害国家利益的民事行为4.损害社会公共利益的民事行为〔三〕绝对无效民事行为的效力绝对无效的民事行为自民事行为成立之时起，当然、确定、绝对、永久不能生效，不存在成为生效民事行为的可能。〔四〕民事行为的局部无效《民法通那么》第60条规定，民事行为局部无效，不影响其他局部效力的，其他局部仍然有效。二、可撤销的民事行为〔一〕可撤销的民事行为的概念可撤销的民事行为，是指民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以因行为人撤销权的行使，使其自始不发生效力的民事行为。可撤销的民事行为在被撤销前，已发生效力，明显不同于绝对无效的民事行为。〔二〕可撤销的民事行为的种类1.存在重大误解的民事行为2.民事行为成立时显失公平民事行为成立时显失公平，是指出于非自愿的原因，实施民事行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为。〔三〕撤销权撤销权是享有撤销权的当事人，能通过自己单方面的意思表示使民事行为的效力归于消灭的权利。三、效力待定的民事行为〔一〕效力待定的民事行为的概念效力待定的民事行为，又称效力未定的民事行为，是指民事行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经由特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。〔二〕效力待定的民事行为的类型1.限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为2.无权处分行为3.无权代理行为4.无权代表行为四、民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果〔一〕返还财产〔二〕赔偿损失〔三〕其他法律后果第七节附条件与附期限的民事行为一、附条件的民事行为〔一〕附条件的民事行为的概念附条件的民事行为，指民事行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事行为。〔二〕条件的类型1.延缓条件与解除条件2.积极条件与消极条件3.随意条件、偶成条件、混合条件〔三〕对附条件民事行为的保护附条件的民事行为，是当事人基于意思自治原那么，使行为人的动机获得法律表现的形式，因而受到法律的保护。按照法律的要求，作为条件的事实必须是因其自然进程发生或不发生的，不能受到任何一方当事人的不当影响，否那么，都难免对他方当事人产生不公平的结果。二、附期限的民事行为〔一〕附期限的民事行为的概念附期限的民事行为，是以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的民事行为。〔二〕期限的类型1.延缓期限与解除期限2.确定期限与不确定期限〔三〕法律对期限的限制法律不允许对民事行为附加不能期限。所谓不能期限是指约定的期限过于久远，违背常情。案例分析1.甲从国外带回一架照相机。好友乙看望甲时，见到该照相机爱不释手，便向甲提出：“给我吧。”甲说：“先拿去用吧。”乙走时将照相机带走。后因乙急需用钱，以2000元将照相机卖给丙〔丙不知情〕。三个月后，甲问乙：“你何时将照相机还我？”乙说：“你不是送给我了？”双方为此发生纠纷，诉至法院。〔考研〕问：〔1〕该案涉及哪些根本理论？〔2〕该案应该如何处理？〔3〕就该案涉及的主要理论问题进行讨论？2.《民法通那么》第59条规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》也规定：“以下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……〔二〕在订立合同时显失公平的。”请从意思自治原那么和公平原那么的关系入手，评述上述法律规定。〔考研〕参考答案1.〔1〕本案涉及意思表示的解释以及无权处分和蔼意取得制度。〔2〕本案中甲说“先拿去用吧”，实际上是拒绝了乙“给我吧”的要约，而提出了一项新的要约，乙走时将照相机带走那么是通过行为作出承诺，所以甲乙之间属于借用关系。乙在借用期间占有甲的照相机，又将照相机卖给不知情的丙，乙属于无权处分行为，但是丙根据善意取得制度可以取得照相机的所有权。甲不能向丙主张返还照相机，只能向乙主张不当得利返还请求权或者侵权损害赔偿请求权。〔3〕首先，关于甲的意思表示的含义问题。甲说“先拿去用吧”，按照文义解释甲实际上是借用的意思表示，而非赠与的意思表示；如果对此仍有疑问，结合目的解释的规那么，甲所欲达成的目的实际上也是借用，而非赠与，这一目的是为乙或者明知的。其次，关于无权处分与善意取得问题。无权处分的民事行为效力待定，但是经由权利人追认或者处分人事后取得处分权时，该民事行为的有效，第三人可以取得被处分的标的物的所有权，这一点也为我国《合同法》明确规定。在无前述情形，但是第三人符合善意取得时，该第三人也可以取得标的物的所有权，本案中的丙就符合善意取得的条件。另外，所谓善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时处于善意，就可以依法取得该动产的所有权。2.民法上的公平原那么的含义之一是，在民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应该依据公平原那么给予特定当事人调整利益的时机。使用“非自愿地失去平衡”这样的字眼，意味着理解和适用公平原那么不能仅仅着眼于利益衡量，还要考查利益失衡的原因。法谚曰“对心甘情愿者不存在不公正”，可见公平原那么是对意思自治原那么的有益补充，此题中所引法条对显失公平民事行为的处理就是在这种意义上表达了公平原那么。民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否符合公平原那么的要求，是否具有