【商标性使用问题探究国内外探究综述4700字】

商标性使用问题研究国内外研究综述目录TOC\o"1-2"\h\u16146商标性使用问题研究国内外研究综述 13206（一）商标性使用的内涵的研究 15057（二）涉外定牌加工法律性质的研究 315232（三）商标性使用在商标侵权中地位的研究 310082（四）商标性使用认定标准的研究 4（一）商标性使用的内涵的研究对于商标性使用的内涵，多个国家和地区都存在明确的规定。我国台湾地区对于商标使用的规定从目的角度出发也做出了列举式规定，但着重强调从消费者角度足以认识其为商标，即在相关公众中产生商业影响台湾地区《商标法》第六条对于“商标性使用”的规定为：“营销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之对象或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标台湾地区《商标法》第六条对于“商标性使用”的规定为：“营销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之对象或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标。”日本《商标法》第二条,第三款对于“商标性使用”的规定为：(1)在商品或商品包装上附以标志的行为；(2)在商品或商品包装上附以标志而移转或交付，或为了移转或交付而展出或进口的行为；(3)商品广告、价目表，或交易文件上附以标志并将之展出或散发的行为。结合我国《商标法》的变迁史分析我国商标性使用的内涵。2002年我国出台的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称：《商标法实施条例》2002）最先对“商标的使用”进行了规定。有学者认为《商标法实施条例》（2002）第三条属于对“商标性使用”形式要件的规定，即对于“商标性使用”中使用商标的方式进行列举。2013年新修订的《商标法》在《商标法实施条例》（2002）第三条的基础上，在第四十八条增加“用于识别商品来源”作为“商标的使用”行为的实质要件。通常将2013年《商标法》第四十八条所规定的“商标的使用”称为“商标法意义上的使用”，2020年国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》中亦明确“商标使用”就是“商标法意义上的使用”，即“商标性使用”。在商标法学界，诸多学者对“商标性使用”进行了界定。有学者认为“商标使用”从字面上解释就是“作为商标使用”，因而“商标使用”的含义必须包含商标的本质内涵，即要在商标发挥商品识别来源功能的前提下认定商标性使用。也有学者不赞同单纯以“功能性界定”作为认定“商标性使用”的唯一要件，其主张在功能性界定的基础上进一步区分，即认为“商标使用”是一种在区分商品或服务来源的基础上，利用商标推广商品或服务，并获取经济优势的商业行为。此外，也有学者对商业中使用进行限定，认为“商标使用”是指，“以某商标得以区分商品或服务来源为目的，商标所有者在商业活动中连续和真实使用该商标”。还有学者将“商标性使用”进行层次划分，即商标性使用表象是将商标标识使用于商业活动中，实质要求该标识能表明商品或者服务的来源，并且能够区分商品或者服务的来源。有学者也提出了更为全面的表述，认为“商标使用”是对使用于商品或服务并区分商品或服务来源的一种标志的共同体现。虽然学界对于“商标性使用”概念的具体界定存在些许争议，但大体上存在一共识，即“商标性使用”必须能区分商品或服务来源，发挥商标的识别作用。我国《商标法》第四十八条对商标性使用进行了规定，开放式地列举了商标性使用情形，并明确要求使用要发挥识别商品来源的功能。针对《商标法》第四十八条的规定，学者通常将其称为：商标性使用、商业标识意义上的使用、商标法意义上的使用等。虽然在称谓上存在不同，但是，“商标性使用”的本质始终为“商业活动”与“识别商品来源”两方面。针对《商标法》第四十八条构成“商标性使用”的要件，不同学者所持观点不同。学者张德芬认为《商标法》第四十八条的规定属于商标意义上的使用，而商标法意义上的使用应该满足表明来源和产生商业影响张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权,2014(09):3-5.。商标学者刘铁光指出2013年《商标法》中对于“用于识别商品来源”的规定正是明确“商标使用”的本质，判断是否属于“商标使用”要依据是否发挥识别来源功能，使用若不发挥该功能，即使使用情形符合第四十八条的规定也不属于该条所规定的使用；反之使用若发挥了识别来源功能的效果，即使使用不属于上述法条所列举情形，也应归属于“商标性使用”刘铁光.《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学,2017(05):76-87.。因此，刘铁光在认定“商标性使用”时，重点考量商标是否发挥识别来源的功能，如果具备这一要件，就构成“商标性使用”。学者王莲峰从商标使用的主体、客体、特点、特征、目的等角度出发对商标使用进行定义，也突出强调了使用要以区分来源为目的，并侧重强调了连续和真实的使用张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权,2014(09):3-5.刘铁光.《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学,2017(05):76-87.王莲峰.商标法学[M].北京:北京大学出版社,2014.针对《商标法》第四十八条和第五十七条第一款、第五十七条第二款进行对比，一方面有些学者认为，两者对于使用的界定存在差异。《商标法》第四十八条属于商标确权维持中的使用，而《商标法》第五十七条第一款、第五十七条第二款属于商标侵权中的使用。另一方面，有些学者认为，应该将《商标法》第四十八条中对“商标性使用”的规定与第五十七条第一款、第二款的规定，进行体系解释。（二）涉外定牌加工法律性质的研究涉外定牌加工中的商标侵权问题始终在我国的商标法领域存在争议。而其中，涉外定牌加工的法律性质成为理论界和实务界争议的焦点问题。然而，在我国《商标法》中，并没有将涉外定牌加工作为具有法律性质的概念进行规定。因此，在司法实践中，法院对于涉外定牌加工的法律性质的认定亦不同。纵观我国近年来在审理有关涉外定牌加工商标侵权纠纷的案件，不难发现，我国司法机关经过了一个由认定涉外定牌加工侵权到根据个案进行认定再到倾向于认定不构成商标侵权的过程。由此可见，涉外定牌加工的法律性质判断成为是否构成商标侵权的重要环节。学术界对于涉外定牌加工的法律性质存在两种主流的观点。第一种观点认为涉外定牌加工的法律性质属于加工承揽行为。在涉外定牌加工中，定牌加工中的加工人的贴牌行为的目的实际上属于交付工作成果、获得加工报酬的行为。而加工生产方并不能够通过自己的加工生产的贴牌行为获得加工的报酬以及通过贴牌行为带来的任何收益。据此，生产加工方只是将商标贴牌加工的行为作为加工承揽的一部分工作内容，加工方在产品上贴附商标的行为并不具有发挥商标的识别商品来源功能的目的。大多数学者认为《商标法》（2013）第四十八条对“商标性使用”属于没有地域范围限制的纯目的条款。由于加工方的行为只是根据定作方的需求进行商标贴附，并不具有发挥商标的识别商品来源的目的。因此，涉外定牌加工中加工方的行为不能被认定为商标性使用。第二种观点认为涉外定牌加工在商标法范围内的定性仍然有待商榷。我国学者王太平认为，诸多涉外定牌加工案件的案情不同，法律构造迥然有异，在此基础上的商标使用的地位，作用和法律意义完全不同。虽然有学者认为最高人民法院对于涉外定牌加工的审理中，在其对涉外定牌加工法律性质认定的基础上，对于诸多案件中的行为人生产加工的行为是否构成商标性使用的最终认定结果完全一致，由此一部分学者认为最高人民法院对于涉外定牌加工的法律性质已经确定。但是，尽管最高人民法院在审理此类涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件时，对于行为人是否构成商标侵权的判决相同。实际上，背后的法律逻辑和法律意蕴完全不同。例如，对于涉外定牌加工的加工生产行为属于维持商标权的商标性使用还是属于产生商标权的商标性使用最终认定的法律逻辑完全不同。因此，需要把握不同法律构造涉外定牌加工的法律意蕴。（三）商标性使用在商标侵权中地位的研究对于商标性使用与商标侵权之间的关系，学术界存在两种主流观点。第一种观点认为应该将商标性使用作为商标侵权的前提条件，即应该在商标性使用的范围内认定商标侵权。学界支持将商标侵权范围限定在商标性使用范围内的代表性的学者包括周家贵、孔祥俊等。其中，对于将商标侵权的认定限定在商标性使用范围内的分析多从强调商标发挥其识别商品或者服务来源的功能被包含在商标性使用中，而非被包含在混淆可能性中李士林.商标使用:商标侵权先决条件的检视与设定[J].法律科学（西北政法大学学报）,2016,34(05):145-147.；而针对此观点的另一角度论证主要是从司法实践的角度入手，强调原告需要从两个方面证明被告侵权，其中包括被控侵权行为人的行为构成商标性使用并且导致混淆可能性。因此，从原告举证责任划分的角度能够得出商标性使用属于商标侵权中的独立的构成要件。在对被控侵权行为人的行为是否导致混淆可能性认定前，需要对其是否构成商标性使用优先认定祝建军.判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考[J]李士林.商标使用:商标侵权先决条件的检视与设定[J].法律科学（西北政法大学学报）,2016,34(05):145-147.祝建军.判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考[J].知识产权,2014(01):22-27.刘铁光.“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造[J].法学,2017(05):77.部分学者认为不应该将商标侵权限定在商标性使用的范围内。何怀文教授从注册商标权利人的权利角度分析，如果将商标侵权的认定限制在商标性使用的范围内，无疑会对注册商标权利人的专用权造成一定程度的限制何怀文.“商标性使用”的法律效力何怀文.“商标性使用”的法律效力[J].浙江大学学报,2014(02):166-171.张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权,2014(09):3-5.蒋万来.商标使用的恰当定位与概念厘清[J].政法论坛,2016(03):176-180.在司法实践中，各国在审理案件时法院亦采取不同的标准。在美国，多数法院坚持认为不应该将商标侵权的认定范围限制在商标性使用范围内。美国法院在认定商标侵权时，主要认定混淆可能性。例如，美国法院在认定行为人的行为是否构成商标侵权时，优先判断行为人的行为是否构成相关公众的混淆和误认。易言之，美国法院在认定商标侵权时，倾向将相关公众主体纳入认定范围，即其更加重视对于混淆可能性的认定。而在我国，多数法院在审理商标侵权纠纷案件时，存在将商标性使用作为商标侵权认定的前提条件。（四）商标性使用认定标准的研究对于商标性使用的认定，我国法院并不存在统一的标准。首先，针对商标性使用能否作为商标侵权判断的前提条件，司法实践中存在两种截然相反的观点。部分法院在认定被控行为人是否构成商标侵权时，将我国《商标法》第四十八条作为认定商标侵权的前提条件。概言之，只有在符合第四十八条的前提下，行为人的行为才有可能构成商标侵权。否则，如果行为人的行为不符合我国《商标法》第四十八条的规定，那么认定行为人是否构成商标侵权没有意义。另一方面，一些法院在判断行为人的行为是否构成商标侵权时，直接适用我国《商标法》有关商标侵权行为规定的条款，而没有将《商标法》第四十八条作为前置条件。其次，学术界对于商标性使用的认定标准存在争议。学者朱晓睿分析行为人的行为是否构成商标性使用，认为要根据案件的具体情况具体分析。例如，根据使用者在使用商标的背景以及使用者使用商标的显著性等因素进行判