著作权中的思想与表达的分界研究

PAGEPAGE14摘要面对版权保护意识日益强烈的趋势，如何界定保护与非保护之间，国家和国际学术研究一直在争论不休。思想和表达的二分原则被认为是解决该问题的最佳基本原则。但是，就版权保护范围而言，这一原则很难定义，并且包含一定的语义歧义。特别是，“思想”一词难以界定，这就给立法实践和司法应用带来了问题。近年来，版权保护的扩展范围有增加的趋势。同时，中国在全球知识产权竞争这场无声的硝烟战争处于不利地位，所以中国要结合国内传统文化背景和经济发展，树立保护知识产权、工业产权的积极理念，传播版权保护知识，规范产权保护行为。在立法和司法一级表达了对公共和私营部门之间明确界定的领域与实际情况的二分法原则，作者在表达方式的灵活组合的基础上，探索了其实际应用和范围。关键词：著作权；思想；表达；界限；二分法ABSTRACTFacedwiththegrowingtrendofcopyrightprotection,definingtheborderbetweenprotectionandnon-protectionhasalwaysbeenanimportantsubjectofnationalandinternationalacademicresearch.Thedichotomousprincipleofthoughtandexpressionisconsideredthebestfundamentalprincipleforsolvingthisproblem.However,thisprincipleisdifficulttodefinewithregardtothescopeofcopyrightprotectionandcontainsacertainsemanticambiguity.Inparticular,theterm"idea"isdifficulttodefineandposescertaindifficultiesinlegislativeandjudicialpractice.Inrecentyears,thetrendtowardstheextensionofcopyrightprotectionhasincreased.Atthesametime,Chinadisadvantagedintheglobalintellectualpropertycompetition(ompi),alsoaskedChinatocombinedomesticculturalandeconomicdevelopmentandtheprotectionofintellectualandindustrialpropertyrights,anactiveroleofexpresstheprincipleofthedichotomyforclearlydefinedareasbetweenthepublicandprivatesectorsofintellectualpropertyrightsandmysituationonthelegislativeandjudiciallevel,theauthoronthebasisoftheflexiblecombinationoftheexpression,itspracticalapplicationandscope.Keywords:Copyright;ideas;expression;boundaries;dichotomy;application目录TOC\o"1-2"\h\u3516一、引言 132254二、思想与表达二分法概述 19080（一）思想观念的独创性表达——作品 127255（二）思想与表达二分法理论的产生 324739（三）对思想与表达二分法的再理解 319772三、思想与表达二分法在著作权侵权案件中的实践应用 429561（一）思想与表达二分法在司法实践中的判断 521298（二）思想与表达二分法在特定类型作品中的适用示例 722660四、我国思想与表达二分法原则在运用中存在的问题 930238（一）“idea”汉语表达上存在的困境 97188（二）未形成思想与表达二分法的区分标准 10（三）对二分法原则存在着一种机械教条化的理解 11五、我国著作权案件中正确适用思想表达二分法的建议 1110201六、结语 1220452参考文献 1227049致谢 14著作权中的思想与表达的分界研究一、引言作为我国著作权的基本制度和原则，思想与表达二分法的基本核心为：著作权仅保护作者的原始表达，而不保护作者的思想，无论其作品是否原创，思路是否独特。今天，在我国和其他国家/地区的司法实践中，思想表达二分法的重要性已得到公认，并且在某些侵犯版权的案件中已广为人知，应用范围也得到了很大的提升，知名度也有所上涨。在我国的司法实践中已经确立了思想与表达二分法的原则，但是著作权法中却并未对此原则进行任何确定性的官方定义。自从思想与表达之间的二分法创建以及应用以来，如何正确地、高效地保证这一原则的应用就成为了理论界和实践界的难题。特别地，如何区分定义思想和表达的问题已经是一个难以解决的棘手问题了。尽管法官在我国涉及侵犯版权的案件中在不同程度上适用了思想与表达二分法的原则，但目前，也只能凭借个人经验主导，尚无完整的理论和方法提出。此外，确实，二分法的原则在实践中并没有得到立法部门和司法部门应有的重视。这就显然违背了法律原则适用的保证，也违背了思想与表达二分法原则的理论，同时其完善和发展也就变得遥遥无期了。随着著作法修正案的逐步引入和知识产权法院的建立，思想与表达二分法的基本理论原理将变得越来越重要和适用，因为其成长的土壤已经存在。二、思想与表达二分法概述（一）思想观念的独创性表达——作品在讨论思想与表达之间的二分法原则之前，我们必须从作品本身开始，因为作品才是著作权法保护的具体对象。确实，作品是作者相对于其思想的原创性的表达，也是思想的凝结表现。从受版权保护的对象的角度来看，无论是文学作品还是电影作品都在思想与表达方式上有所区分，所以版权保护法仅能保护的是可以以物质形式复制的表达。作品是文学，艺术，科学等领域的原始知识产品，这类作品可以另一种方式进行复制。该定义在《著作权法实施细则》第2条中给出，可以简单地概括出《著作权法》中作品的具体含义。本人认为，作品必须具有以下三个要素：第一，必须是创造力的智力成果。该作品强调了一个结果，该结果表明为该结果获得报酬的作品本身并不是受版权保护的对象。第二，它可以有形的形式复制。换句话说，有些外在表达可以被其他人客观地感知到，而诸如创造力之类的思想则无法通过有形手段得以复制。第三，要做一件工作，也必须要是原创。所谓的独创性，即“独立性”，也具有“创造力”，而不是“额头汗水”的原始标准。“独立”不仅是指从头开始的独立创作过程（例如，诗人的诗歌），而且还指从别人已经存在的作品中进行选择和适当安排（“再加工”）。“创造”，要求作品的知识创造的高度必须要达到“一定”的水平，必须要有知识层面的量变，或者有质变。因此，版权法并不需要像专利那样要求过于严苛的原创性，而仅是“确定”的创作水平。因此，作品是思想的情感的一种表达，并不是思想或感情本身。如果思想家只是将思想过程，情感概念等保留在他的脑海中，并在不经过材料，工具或手段的情况下进行有形的表述。例如声音，色彩或形式，这些创意，无论其创意或是附加的商业价值，均不属于版权保护的范围内。全球许多国家或者地区的著作权法案都只支持保护表达而不会保护思想和创作情感。不仅如此。这个理念甚至已经在立法层面和实践层面都被广泛接受。比如TRIPs协定第二项：“著作权法保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”美国在1976年颁布的《美国著作权法》第102条第二款规定“任何前提下，原创作者的所谓思想观念、工艺程序、操作方法、原则概念、灵感发现等均不在著作权保护的范围内。无论在作品中它们的描述形式、解释方法和体现规则是怎样的。”（二）思想与表达二分法理论的产生思想与表达二分法的理论可以追溯到1784年德国学术界塞拉（Sela）发表的一篇文章。思想和表达原则的司法实践起源于美国的塞尔登案。[]塞尔登（Selden）于1859年在《精简的总账或简化簿记》一书中获得了版权，其中包含许多表格，可用于实施该书中介绍的会计方法。使用这种方法和这些表以及表中经过特殊设计的列和标题，可以在书的一两页上记录每日，每周和每月的业务活动。在1860年和1861年，他还获得了数本著作的版权，这些著作对这种会计方法进行了补充和改进。塞尔登起诉贝克侵犯了他的著作权。因此，在这种情况下，是否通过获取这些书籍的版权而选择自己的权利是否同时获得了使用该书籍的描述方法的专有权的问题。在此案中，法官在其书面判决中认为，该技术受专利保护，并且该技术的表达受版权保护，并且不能将两者混淆。即使可以从版权中受益，在书中对技术的描述也不会引起对该技术本身的专有权。因此，最高法院最终驳回了原告的请求，认为原告可以阻止他人印刷和出版其书籍或部分书籍，但不能武断地认为描述或说明也是侵犯版权行为的一类。该案首次在司法实践中澄清了版权法仅保护作品的思想，而不保护作品。（三）对思想与表达二分法的再理解思想/表达二分法是版权的最基本原则，被称为“著作权法的最基本格言”。[]它通过区分思想和表达方式来限制版权保护的范围。它的基本含义是，尽管“思想”是作者劳动后的产物或者作品，但它们仍处于一个公共环境中，作者自己会不断检查作者的具体表达方式。[]至于“思想”和“表达”的具体含义，通常，思想（idea）是指概念，这是一个术语，包括原则、客观事实、思想和发现等。诸如宇宙，地球，无知之类的概念性术语，诸如剩余价值定律，狭义相对论和广义相对论之类的理论术语等。[]另一方面，表达通常是指上述各种形式或思维方式的表达，例如单词，注释，线条，颜色，形状，身体动作的表达或交流等。[]一般而言，思想是人类大脑中智力活动与知识反应后产生的结果，本质上是一种劳动，也是人类意识客观存在下智力活动的结果。如果想树立版权保护的观念，就必须使他人意识到这一点，表达是用来表达这项活动结果的言论。将思想和表达二分法中的“思想”简单地视为“人类有意识的思想活动的结果”是不理性和怪诞的。无论是在国家版权法中还是在最具影响力的成员国的国际条约中，想法和表达方式通常都有二分法表达，[]就是说，“版权保护不只是表达，还包括概念，程序，数学概念或利用方法等。”我们在这里知道，思想与程序，数学概念或工作方法都是同属于一个概念水平的，并且它们不包含在“思想”一词中。如果在前面的假设中，表达二分法原理的“思想”被解释为“人类意识中思想活动的结果”，我们必须首先根据程序，概念与之并列的数学或操作模式，不应以思想和表达二分法的原理来理解，因此应当对版权加以保护。这一结论显然有悖于二分法思想和表达原则的真正含义。因此，这种理解存在矛盾。从这个意义上说，思想必须被理解为作品未受保护部分的隐喻，[]也就是说，广义上的概念：必须以相同的方式理解相应的表达方式。了解思想和表达方式不应局限于机械意识。根据不同的具体作品来定义和分析思想和表达方式的局限性。本文的第5章将确定在当前二分法在我国的应用中遇到的问题，并将更详细地分析此识别问题。三、思想与表达二分法在著作权侵权案件中的实践应用（一）思想与表达二分法在司法实践中的判断1.抽象测试法抽象测试方法的操作步骤如下：首先，筛选出待测试作品中所有的元素，这是初步筛选。第二部要依据元素的特征、特点作为区分标准进行分类。最后，要开始判断相同类别的元素有无显著的雷同性。举个例子，文学作品中的角色定位、情节设定，计算机软件中的代码片段、功能设置、技术背景，美术作品中的寓意构思等，这些都属于“元素”。一旦具有雷同性质的元素数量到达了一个标准，那么我们就可以判定这个作品有“抄袭”的可能性。当然，判断标准还要涉及作品的思想和创作性，并根据已知的材料再次过滤。最终，将过滤的结果与原告的作品比对，如果仍能判断出“相似”，那么必然构成了侵权[]。抽象测验的方法主要应用于文学作品，从理论界对抽象测验的方法的描述和应用的角度出发，其主要出发点是对作品不同内容的分离和过滤。但尚不清楚哪些作品是思想作品，哪些是表达作品。因此，尽管该测试方法并未为我们提供思想与表达之间划分的肤浅标准，但其具体的操作阶段清楚地说明了思想与表达之间划分的思想，并掌握了二分法原则的实质。2.角色勾勒测试法角色勾勒标准测试是LearnedHandJ.提出的抽象测试方法的实际应用，用于验证角色是否受版权保护。特别是，当法官判断作品中的某个人物是否受版权保护时，他们从该人物本人开始，而作者越具体生动地描述该人物，则作者越有可能受版权保护。我们看到，此标准的表示仅是“抽象测试方法”的副本，用于确定是否应保护字符。如果充分描述了字符，则图像越具体，就越有可能受到版权保护。举个例子：《忠犬八公》。电影中“八公”这个角色虽然是典型的家犬形象，但是电影对八公的描述是十分生动形象的，如今人们一提到八公，脑海中出现的就是八公这一条温顺可爱的憨厚老实的小狗。那么我们就说八公这个忠诚、坚守的形象已经深入人心，甚至成为了一个虚拟的形象而被大众接受。所以说，八公形象超越了汉德法官所说的那个受保护的界限，最终能够获得著作权法的保护。但是，如果作者对某一个角色描述得不够充分，或者说太过抽象的话，就很有可能无法受到版权保护。例如，我国的文学家对女人的赞美就是典型的“抽象美”，因为要含蓄地表达，所以必须要用最少的字幅来产生最好的语义效果。比如曹植的作品《洛神赋》对一位曼妙女子的描述就十分地“抽象”，他仅仅使用了“肩若削成、腰若约素、延颈秀项和皓质呈露等几个四字短语就完成了对一个妙龄女子的描绘，使不得不使人浮想联翩，而这也是中华传统诗词歌赋的艺术性所在。这就是典型的抽象法。但是，假设有人抄袭了《洛神赋》法院就无法界定这种行为是否构成了“抄袭”。因为这种描绘手法过于“抽象”，该女子的人物想象仍是不充分不完整的。但是这就是非常经典的角色勾勒法，按法律规定仍然是无法收到版权保护的。但是，著作权并没有指出到底这种勾勒要“充分”到什么程度才能被定义为可以被保护的作品。3.德国测试法德国关于测试的法律特别提到了这样一个事实，即德国法院将作品思想的表达方式分为两类：表达形式和表达方式。同时，表达形式又被区分为外部和内部两个子类。表达方式是指由特定物质表示并且是表达方式的方式。外部表达形式是指展览中的视觉呈现方式，例如电影和电视中的图像排列，雕像的风格结构，文本中的句子顺序等，表达的是整体逻辑，思维方式，文体结构等方式。表达的内在形式是指隐藏在字母之外并在作品中表示出来的展示个性的深层元素。例如创作和事件的顺序，以及编舞等情况的本质，其依据是智力表达[]。综上所述，德国法学界已经开发出一套独特而完整的方法来划分书籍中的思想表达方式。基于认识到思想不受版权法保护的这种方法，强调了对表达方式的详细分离和区别对待。德国测试方法适用于逻辑性强的作品，比如文学。另外，这个方法的可操作性也很强，，并且因此被用于测试更一般的作品。（二）思想与表达二分法在作品中的适用示例1.“庄羽诉郭敬明案”为例在庄宇诉郭敬明案中，二审法院维持了一审法院的初始判决。判决依据是，经法院仔细调查比对发现，郭敬明未经庄羽许可，擅自在其作品《梦》中抄袭了原告庄羽的《圈》的部分内容，虽然仅过了一些润色和修改，但是大部分情节、角色和故事背景都与其有着极高的重复性。实际上，在这种情况下的实质性问题是找到针对文学模仿的版权侵权。尽管版权法中明确表示“剽窃他人的作品”，但该法律最终是一部法律，而定义犯罪的标准并未根据法律形式。因此，确定司法理论和实践的标准也各不相同，这要求法官根据经验自己做出判决。美国用于判断版权侵权（即确定某作品是否构成侵权）的“单独侵权法”分为三个步骤：“抽象”步骤，“过滤”步骤和“比较”步骤。通过将美国司法实践的“三步走”与中国司法实践相结合，并考虑到郭敬明文学模仿的特殊性，作者认为“实质联系与相似性”原则可以适用于定义违反文学作品的标准。识别过程根据以下四个阶段进行：1）原告作品存在2）后继作品的作者可以使用以前的作品；3）从作品中排除公共元素；4）表达构成实质相似性。在庄宇诉郭敬明案一案中，法官进行了比较分析，即逐条地考察了庄羽所递交的证据清单，然后将这两部作品的公开资料排除在外。我们同意法院的观点：郭敬明的“梦”在主角，12个主要事实和57个陈述之间的关系上是相同或相似的，而远远不止于此。我们可以通过“机会”来衡量。从公众的角度来看，这两件作品已经构成了实质性的相似之处。2.《超人》案为例原告华纳兄弟电影公司出品了世界著名的电影《超人》，片中的主人公是披着披风的具有超人能力的英雄。被告美国广播公司则出品了同样以超人为主角的电视剧，片名为《最伟大的美国英雄》，而电视剧中超人的性格和具体情节与电影《超人》有着明显的不同。但原告认为，被告电视剧中的主角与电影《超人》中的超人有着本质上的相似性，被告未经许可，擅自复制了电影《超人》的披风和超能力。在看被告的电视连续剧时，观众总能想到电影《超人》。经审理，法院认为，被告的“超人”与原告的“超人”有显著不同。电影中的“超人”在外表和行为上都像一个勇敢而自豪的英雄，他积极献身于反对邪恶势力的事业。电视剧中“超人”却恰恰相反，他在外表和行为上都是一个胆小、畏手畏脚的英雄。他对于接受打击邪恶势力的任务其实是非常不情愿的，事实上，他更愿意过正常人的生活。电影中的“超人”能够熟练地运用超人的能力，表现出技巧、勇气和决心。而电视连续剧中的超人则对披风带来的超人能力迷迷糊糊，对于超能力的使用也是跌跌撞撞、滑稽可笑的。法院最终认定，虽然被告在其电视剧中与原告一样都使用了“超人”元素，但其相似之处在于思想而非表达。需要指出的是，被告的电视剧与原告的电影在情节上有着极大差异，虽然两部影视作品中都有超人，但两个超人角色之间存在着明显的差异，相似之处只是他们拥有大致相同的“超人能力”。但自从电影《超人》上映以来，公众通常认为超人应该能够自由飞翔，并且有力量。这种“超人能力”应该是属于思考而不是表达。关于文学作品，对于某些材料和其他形式的有组织抄袭或出于其他目的，在公共领域，如果是个别情况和材料，则很难直接得出准确的结论，但是，如果这些情况和情况在创建两个相似点时，从整体上看两者的相似之处就更有为简便。就文学作品而言，即使某个情节本身不具备原创性，也可以通过情节的紧密来阐明阴谋的表达和逻辑顺序，并成为整段情节的完整表达。个性化的创作赋予作品整体创意。而作品情节的紧迫衔接、结构的独创性和发展的构想说明了作者的判断力和个人选择，以及他的知识独创性的成果，都体现了作者的个人魅力和知识水平。版权保护的是表达方式，而非思想。文学作品中的情节可以概括地概括为情节的相对抽象综合，也可以从情节的相对具体表示中分解出来。就情节本身而言，思想与表达之间仍然存在界限。为了将思想与表达区分开来，有必要查看这些事件以及所有这些事件是否只是一般叙事方案的一部分，或者它们是否能够产生足以感知事物来源的欣赏经验。如果它足够具体，足以达到思想和表达的关键点，则可以认为它是表达性的。如今，在实践中，将“思想”和“表达”分开的目标越来越倾向于将公共的，更笼统的和非创造性的内容分开，而倾向于原始和更可识别的内容。为此，在通过抽象过滤方法形成的金字塔的基础上，思想和表达的划界实际上是必要性的划界，可以反映作者的原始表达意图。并且可以出现在金字塔的第一个，第二个甚至第三个上升级别上。在金字塔的底部，通常有外部单词和符号的层次结构，例如线条，对话或其他特定的单词或短语，这种层次结构更适合普遍抄袭和违反的情况版权；风格窃取甚至直接改变风格作品和事件（小说，英语和视频视听作品的脚本，小说和漫画）之间的变化，以及在金字塔的底部，有一些显着差异的作品表达是必要的。在沿边界与金字塔顶部之间的背景相似性以寻求共同元素的情况下，识别这些上升的词语可以确保为了两个作品而产生的联合检验，无论被告是否使用了原告的原始内容。[]四、我国思想与表达二分法原则在运用中存在的问题（一）“idea”汉语表达上的存在困境 Idea作为英文单词，翻译为汉语包含“思想”、“想法”等，在汉语文化中的含义是主观世界对客观世界的反映映射到人脑中的结果，某种意义上是人的智力表现。作为主观意识，存在于脑海之中就注定如果没有合适的载体，思想也只能是脑电波，如果想将自己的idea让他人感知，就必须要有一定的外在媒介。另一个英文单词“expression”就是这个途径，它表达的意思就是具象化idea的“途径”，也即是物理形式。虽然我国的汉语文化博大精深，对以不同形式存在的思想均有不同的话语来描述，比如模式、原型、标准、体系等。但是英语体系的一个单词就能包括所有的精神范畴。因此我国对“Dichotomyofideasandexpression”的官方翻译就尚未有官方定论。可以翻译为内容与形式二分法，也可以翻译为思想与表达二分法等。众所周知，这种思想是“客观存在的结果，是思想活动反映在人的意识中”，这是人脑中存在的一种智力结果。中国人对“idea”的翻译从未达到“信达雅”的阶段。也有人将这个想法翻译成“想法”，但是似乎“思想”比“想法”更直观地表示这个想法是一种更高级生物的创造，一种活动抽象的和精神的。“这就是为什么此时最合适的翻译方式是用“思想”来翻译idea，这已经为大多数版权理论家所认可。”（二）未形成思想与表达二分法的区分标准观念表达二分法在执法方面尚不确定，这引起了理论界和实践界的许多争论。在我们国家，法官常常将“思想和表达”视为他们认为受保护的部分和不应受保护的部分的同义词。目的是为他的判断提供坚实的理论基础。因此，在大多数情况下，当法官认为作品的某些部分不应受到版权保护时，法官会将这些要素解释为思想，反之，当法官认为这些要素构成表达时，会将其解释为观念。他相信版权保护可能涵盖其中的一部分。因此，似乎存在一个难题，使区分思想和表达的标准变得更加混乱。因为法官使用反演理论来合理化他的判断。换句话说，要根据作品本身对案件基本情况的理解以及对多件作品的理解，确定一件作品是否构成侵犯版权的行为，然后将其思想与分类中的表达式。在某些情况下，关于表达范围的定义（即版权保护的范围）的定义经常会引起争论，对于其精确的定义大众莫衷一是，尚未达成共识。如果表达的范围太过广泛，就会造成一种不可知的风险：借以保护表达的名义，其作用与保护思想的效果相同。因此，应该要求侵犯著作权的案件解决是否将思想和表达明确分开，即是否在思想和表达之间划界线，正如HandJ.在Nichols诉UniversalPicturesCorp.中所说：“没有人能够也永远不会有人画这条线。”（三）对二分法原则存在着一种机械化教条化的理解如上所述，我们国家的一些版权理论家仍然直接理解如下思想表达二分法：版权不保护作品的内容，而仅维护作品的表达形式。作者认为这是对思想与表达二分法的机械理解。思想/表达二分法的应用在美国版权法中已经应用了很多年。迄今为止，二分法理论一直在美国的版权法法律实践中使用，即“思想”和“表达”的双元概念。仅仅将“想法”与内容等同起来显然是不合适的。首先，内容的概念范围比思想的范围要大得多。其次，事实表明，在某些情况下，内容受保护，但创意绝不受版权保护。第三，任何作品的内容都可以被任何人使用，并且如果仅在思想领域对内容进行简单描述而不加以保护的话，这显然是不合理的。最后，思想与表达之间的二分法与整个版权制度的合理性问题联系在一起，如果将其机械地解释和应用，将会对理论上的版权制度和机构标准的建设产生不利影响。可能导致的结果是版权保护的减少，这不可避免地会对版权拥有者产生不公平的影响。五、我国著作权案件中正确适用思想表达二分法的建议版权保护的是表达方式，而非思想。可以将文献中的情节概括为情节的相对抽象综合和情节的更具体表示，因此就情节本身而言，存在思想和表达之间的另一个边界。首先，应将观念和表达方式二分法与其他版权原则结合起来，以确定某作品是否违反他人的作品。换句话说，我们必须将独创性理论，确定犯罪的所谓“三步走”方法，实质相似性理论和合理使用制度的理论结合起来。在各种侵犯版权的情况下，有必要进行具体分析，根据二分法的原理划分作品的思想和表现形式，并综合选择应用该理论以确定是否构成违规。到目前为止，还没有一个完全保证通用可行的方法可以将思想与表达区分开。在具体情