【我国让与担保的实践现状与存在问题和优化建议探析15000字（论文）】

PAGE2PAGEiPAGEi我国让与担保的实践现状与存在问题和完善对策研究目录TOC\o"1-2"\h\u27616我国让与担保的实践现状与存在问题和完善对策研究 112299摘要 110727第1章绪论 2315911.1研究背景和意义 2212781.2国内外研究综述 228251.3研究思路与方法 4314951.4研究的重点、难点及可能的创新点 59473第2章让与担保制度概述 5137322.1让与担保的概念 588842.2让与担保制度的优势 6242072.3让与担保制度的立法演变 8169112.4让与担保制度存在的问题 812747第3章国内外让与担保制度立法对比 9137133.1国外让与担保制度的主要立法模式比较 931383.2我国《民法典》的选择 1044403.3国外经验的启示 116407第4章我国让与担保的实践现状与问题分析 11260664.1实践现状 1166154.2让与担保被司法认定无效的原因 117367第5章我国让与担保规则的构建建议 12113735.1让与担保制度合法性论证 1250705.2具体制度构建建议 1315264第6章结语与展望 1419126.1结语 146266.2不足之处及未来展望 15摘要作为一种非典型担保形式，让与担保起源于德日法系，由于中国经济社会的发展，现有典型担保形式已然无法满足人们的交易需求，因此让与担保逐渐成为了民间民商事往来中的普遍做法。而近几年来围绕让与担保制度规定的辨别、效力、立法等问题从未有过全然一致的权威答案。因此，本文希望通过剖析让与担保制度的前世今生、中外差异，更好地预测与实现其立法意义与实际应用价值。让与担保制度的本质是通过所有权转移方式达到担保目的，其具有优于现行典型担保方式的三个独特优势，分别是节约成本、标的物范围广泛以及能够避免因流押而无效。然而让与担保制度在我国发展的过程中也遇到了一些问题，主要包括性质不明确、公示制度不够完善以及立法模式仍存在争议等等。通过对比国内外关于让与担保制度的主要立法模式，可以得到一些完善我国让与担保制度的经验和启示，使其能够发挥更大的优势和价值，同时减少其负面影响。在司法实践方面，通过实地访问与线上检索的结合，可以了解到我国涉及让与担保的案件相关信息统计情况，其中部分合同被司法认定为无效，主要原因分别有违反物权法定原则、被认定为流押条款、涉及通谋虚伪意思表示这三类。而在让与担保是否应当被纳入现行立法这个问题的讨论上，本文选择先肯定让与担保制度本身的合法性，再进一步探讨其立法模式，从而结合实践与理论，对让与担保规则作出更加完善的规定。关键词：让与担保；物权法定；非典型担保；禁止流押第1章绪论1.1研究背景和意义1.1.1研究背景让与担保制度自诞生以来，由学者们不断研究提出了不同的理论学说，并在各国的司法实践中发展开来。而如今这种非典型担保形式在中国大陆广泛适用，关于该制度的优势、存在的问题、是否应纳入法律规定等仍存在许多争议。特别是目前对于让与担保基本理论相关概念、性质等尚未取得理论共识，并且我国的《民法典》并未将让与担保制度纳入其中，随着经济的发展，对担保制度规律的把握至关重要，有利于研究与当今社会经济状况相适应的担保理论，同时为司法实践作出有益的指导与贡献。1.1.2研究意义理论意义：第一，梳理各种学说对于让与担保的定义。由于让与担保在我国尚处于不成熟的阶段，作为一种非典型担保并没有统一的正式规定，各学者对其概念、性质等都有不同的解读。而通过阅读学者们的文献可以了解到他们是如何理解让与担保制度的起源与发展历程，这对于界定让与担保有着重要的意义。第二，有助于让与担保制度进一步完善。最早起源于信托制度的让与担保在中国的发展并不能说水到渠成，从最初的饱受争议，到后来通过九民纪要得到了部分认可，再到民法典时代未被纳入正式法律规定，理论界对于让与担保制度出现的必要性依旧存在质疑，其优势是否明显到可以超越某些典型担保，或者说是否有必要单独构建体系，都值得进一步探究。实践意义：第一，探究民商事实务中让与担保的独特优势。与传统担保模式相比，让与担保制度能够吸引民众广泛使用一定有其独特的优势，而通过搜集司法实践判例或是咨询实务人士的经验都能直观感性地获得实践中有关让与担保制度不可替代的特点，从而发挥其最大限度的作用。第二，解决司法实践中让与担保存在的问题。作为一种非典型担保，让与担保的出现与发展实际上增加了担保物权的种类，本质上这是一次担保物权体系的创新，权衡让与担保制度的优势与缺陷是必不可少的环节，尤其是在真实的司法案例中，研究让与担保适用过程中可能会出现的问题有助于推动让与担保制度的健康发展。1.2国内外研究综述1.2.1国内研究概况直至现在，我国仍未将让与担保制度纳入现行法律规定，最高人民法院颁布的《民间借贷规定》司法解释提供了参考性意见，同时以会议纪要的形式肯定了让与担保制度的效力，而在最新出台的《民法典》中并未对让与担保制度进行单独系统的规定。因此，在该背景下，结合学术理论界对该制度的研究成果，解决让与担保制度面临的法律空白现状有重要的价值，同时，也有利于推动中国民商事的司法实践运用。近年来我国学术界对让与担保制度的探索研究，主要集中在以下几个方面：1.让与担保的性质我国以杨立新（2013）为代表的主流观点认为让与担保制度应该归属于物权体系，但在具体分支上持有两种不同的观点，一种是所有权构成说，谢在全（2011）在书中写到这种学说最早来源与古罗马的法律，雏形为信托理论。另一种是担保权构成说，高圣平（2017）也将其称为设定人保留权说。[1]2.让与担保立法模式我国理论界对于让与担保的立法模式主要持两种观点，一种是民法典立法模式，另一种是特别法立法模式。梁慧星（2000）在《中国物权法草案建议稿》一书中，率先提出将让与担保纳入立法，并且用独立成章的形式对其作出了较为完善与详细的规定。3.让与担保公示方法对于动产让与担保公示方法的选择，采取登记生效主义还是登记对抗主义有着较大的争议。申惠文与杜志勇（2014）认为我国应当以登记生效作为不动产让与担保的公示方式。这种模式既简单明了又能保护当事人的权益。1.2.2国外研究概况让与担保在英美法系国家应用广泛，拥有很强的包容性，但其中很多国家并没有专门的担保法，而是将一些担保形式纳入与财产有关的成文法或案例法中。而德日又有截然不同的规定，日本对于让与担保有明确的法律规定，德国虽然未将让与担保纳入现行法律规定，但在判例和理论研究中有其独特的研究。因此，国外学者对让与担保的研究主要集中在以下几个方面：1.让与担保设定形式在德国，让与担保的设定形式通常是签订一项诸如借贷的法律关系，从而受让人可以取得该标的物的间接占有，即德国对于让与担保的签订方式主要是尊重当事人意思自治。而近江幸治（2000）在《担保物权法》一书中提到日本明确规定当事人之间订立让与担保合同应当采取要式的方式。2.让与担保标的物范围德国的标的物范围包括动产和权利，但实践中人们对于不动产的利用频率较高，因此在德国法律体系中，对于不动产的担保制度规定相对也较为完善和规范。而日本的让与担保标的物范围更加广泛，所涉及的种类更多，包括具有可让与性的财产或者财产性权利，但日本学者米苍明（1980）认为让与担保的主要标的物仍为不动产。3.让与担保当事人权利德国的让与担保制度允许第三人作为担保人，为了债务人的债务而提供担保。并且鲍尔·施蒂尔纳（2006）认为担保提供人在被担保人无法支付时清偿担保债权的做法，实际上让自己处于一种担保行所有权让与的标的物在经济上仍属于其财产的地位。日本的当事人范围更加广泛，债务人和第三人都可以为债务人的债务向债权人提供担保。[2]1.3研究思路与方法1.3.1研究思路查阅文献简述研究对象：让与担保对比国内外让与担保制度立法情况分析我国让与担保的实践现状与存在问题对我国让与担保制度规则构建提出建议总结、反思与展望查阅文献简述研究对象：让与担保对比国内外让与担保制度立法情况分析我国让与担保的实践现状与存在问题对我国让与担保制度规则构建提出建议总结、反思与展望1.3.2研究方法1.文献分析法查阅国内外关于让与担保的文献并进行不同学者观点学说的整合、分析，对其中有意义的问题提出自己的观点。2.比较分析法通过互联网搜索、阅读、检索等方式搜集中外与让与担保制度相关的学者观点和具体规定，横向、纵向比对，再结合我国实际情况，进行分析研究。3.个案分析法在浙江省杭州市开展调研，主要采取个案访谈的方式，了解当地商人或其他普通民众选择让与担保的原因以及我国法院对涉及让与担保案件的态度。1.4研究的重点、难点及可能的创新点1.4.1研究的重点、难点首先，本次毕业论文的选题较为明确，思路清晰，结构完整，已经有了较为详细的提纲与写作安排。其次，本人通过研读文献与法学学者著作了解了中国学术界对让与担保的观点，其中涉及对让与担保制度概念的解读、让与担保实现方式等内容；通过研读中外文献分析了国内外让与担保应用现状，对让与担保制度的起源与发展有了初步认识。目前，在本次毕业论文写作的过程中，仍存在一些急需解决的问题，比如，本人需要通过实地调研、与当事人律师等进行交流访谈来了解让与担保在中国为什么会被广泛应用，同时思考相较于已有的典型担保规定，让与担保有什么独特的优势和存在的必要性；在了解让与担保制度优势的基础上，思考和研究我国为什么没有将让与担保纳入民法典规定；通过研读已有文献了解中国学者对让与担保成文法化的观点并且提出自己的建议。1.4.2可能的创新点首先，结合已有文献与学者观点，对让与担保存在的必要性与其独特的优势进行分析。尽管已经有一些学者对让与担保制度的基本含义、发展历程、合法性以及存在的问题进行了自己的解读，并且提出了不同的学说观点，但是某些理论观点的表述仍存在模糊乃至相互冲突的情况，本人希望通过对这些学说进行整理汇总以得到更为完整与体系性的让与担保制度分析。其次，本次毕业论文写作将通过调研、访谈等方式，实地了解让与担保在我国的司法实践现状，更加贴近现实，从中国社会实际需要出发，去研究让与担保在现实生活中发挥的作用，以及如何让其更加充分地展现自身独特的优势，如何最大程度地完善担保制度，使其为中国民商事活动提供更便利的担保方式，为中国经济的健康发展保驾护航。最后，本人希望从解决根本问题的角度出发，从立法目的出发，探讨让与担保制度是否有必要纳入现行法律规定，并就此提出自己的看法与建议，这是理论界与实务界共同关注的问题，是亟待中国民商法学者们解决的难题，也是完善中国担保体系过程中不可避谈的课题。第2章让与担保制度概述2.1让与担保的概念让与担保制度是大陆法系国家通过承继罗马法中的信托行为学说，再加上沿袭日耳曼法体系中的信托理论，以所有权转移方式达到担保目的为特征的非典型担保方式。自从让与担保制度在我国发展开来后，其与另外两个相似概念流押与买卖合同担保民间借贷的区别与辨析引起了许多争论，而在这些制度的区分中，我们可以更加深刻地理解让与担保制度的本质和含义，并且更加全面地认识让与担保作为新型担保方式具有的独特优势。让与担保制度特殊在“让与”两个字，让与指转移所有权，以此方式来设立担保。而让债权人事先就取得所有权与一般意义上的所有权转移不同，这种所有权是临时性的，即当债务人偿还债务后，债权人应将担保物退还给债务人。该形式上的所有权本质上是担保物权，如果债务人无法偿还，此时债权人作为担保权人可以将担保物进行变价折价，然而如果双方直接约定所有权最终归属债权人，那么这种约定就是无效的。[3]而流押条款规定在《中华人民共和国民法典》第401条，即双方约定债务人到期不能偿还借款的，抵押物的所有权归属于债权人。因此抵押物所有权的转移时间约定为不能还款时。流押条款最终将产生的法律效果并非物权效力，而是清算后再进行所有权转移，即产生债权效力。《中华人民共和国物权法》曾约定禁止流押，如果双方约定了流押条款则该条款无效。而在民法典时代，双方当事人可以约定流押，该条款不会归于无效，而是产生债权效力，其中所有权的取得是采用折价的方式，即债权人购买担保物，多退少补，而非真正的所有权转移。在司法实践中最多发生的是另一种担保方式，即双方当事人签订两个合同：借款合同和买卖合同。如果根据借款合同，债务人到期无法偿还借款，则双方执行买卖合同，把借款转变为购房款，如果债务人还款了则不用执行买卖合同。由此可见，在该种担保方式中，买卖合同实际上起着担保作用。该方式规定在民间借贷司法解释24条中，民间称为买卖合同担保民间借贷。在这种非典型担保方式中，最重要的一步“执行买卖合同”其实也有相应的要求，债权人应先起诉，若债务人不能履行，此时债权人可以通过拍卖抵押物来折价以此实现债权。2.2让与担保制度的优势2.2.1节约成本、获得更高收益作为一种新型非典型担保方式，让与担保制度必然有其独特的优势。而本人通过与周围的律师进行交流，获得了一些关于民商事案例中人们为何选择该种担保方式的相关信息和资料。抵押和质押作为典型担保，已经是非常优越的担保手段，但在中国大陆抵押和质押仍然拥有当事人特别不喜欢的缺点，实现抵押权和质权的程序比较繁琐，变价的成本长期居高不下，比如债务人向债权人借款100万借期一年，为了担保该债务的偿还，债务人以其价值约120万元的车设立抵押担保，若一年以后债务人到期不偿还债务，债权人可以行使抵押权拍卖、变卖抵押的车，可能得款105万。然而该105万元不能都用于优先清偿，除了得给拍卖公司支付拍卖费，还要按照法定标准向国库缴纳执行申请费，最终可能只剩下85万元用于优先清偿债务。因此在民间借贷实务中，当事人极其渴望不需要变价程序或者变价程序非常低廉的担保物权，让与担保从而开始在中国广泛适用。比如，债务人约定将其市价为150万元的车辆所有权转移给债权人，让债权人取得该车所有权，担保一年以后债务的清偿。但是转移车辆的所有权只是一个手段，不是终局的目的，只是用于担保债务，车辆的直接占有不转移，汽车依然由担保人即债务人直接占有。也就是说，只需要双方约定由债权人享有车辆的所有权，债务人以占有改定的方式向其完成车辆的交付。一年以后若借款到期，债务人清偿了债务，那么该车辆担保目的实现，债权人对汽车享有的所有权基于从属性而消灭；相反，若一年借期届满，债务人未清偿到期借款，债权人就终局取得车辆所有权，抵销到期债权。在这其中，变价拍卖的成本省去了，相比于传统担保方式，双方都能获得更多的收益。2.2.2标的物范围广泛商事活动中，影响人们选择担保方式的因素有很多，担保标的物的种类可以说是至关重要。在传统的典型担保方式中，通常抵押权只能通过设定在不动产上来实现，而质押和留置的标的物并不包括不动产。因此，让与担保以标的物广泛的优势突出重围，受到了实践中民众的喜爱和偏好。在让与担保制度中，只要是可以“让与”的财产或者财产性权利都被纳入担保物的范围内，这个特性使让与担保在最大程度上满足了债务人对于融资的需求。[4]在我国司法实践中，动产、不动产、股权、债权等都常常作为担保物从而发挥担保价值，从这个角度来看，让与担保可以说是为了迎合实践需求而产生的，其出现可以弥补现行担保制度的不足，并且更加贴合实际，可行性更强。在当今社会，没有人能预见未来将如何发展，面对不断问世的新兴物品，我们无法一一列举或作出种种限制，因此，只要具备可让与的性质，并且具有财产性利益，就可以成为让与担保的标的物，这种灵活性和包容性是其超越现有典型担保的优势。2.2.3避免因流押而无效本人通过调查与访谈发现，由于社会的不断发展以及人们的不断创新，新的交易方式也在不断出现。民法最基本的原理即尊重人们的意思自治，而传统的担保法并未给当事人太多的选择空间，通过将每一个制度明确规定在立法中，一方面确实给了当事人准确的指引，但另一方面也限制了人们的自由意志。让与担保却能解决这样的问题，在现代交易中，人们可以通过自由约定，协商订立合同，提高了人们意思自治的实现程度，同时也能够很大程度上促成各种合法交易的达成。在对一些民商事律师进行访问的过程中，我发现让与担保制度在中国发展的原因之一在于人们想约定流质流押条款。由于债权人在把钱借出去后希望能直接控制借款人的房屋或者设备，而在这种情况下签订抵押合同和质押合同会面临无效，即《中华人民共和国物权法》中曾规定的流押流质条款无效，因此债权人就想通过与债务人签订买卖合同的方式来达到该效果。而这种“买卖合同担保民间借贷”后来发展成了让与担保，即不签订两份合同，而是通过形式上转移所有权产生担保效力。2.3让与担保制度的立法演变在《中华人民共和国物权法》中，我国并未规定让与担保制度，而当时在民间已然存在了不少的有关让与担保的案例。最高人民法院针对现实司法情况通过《民间借贷司法解释》对让与担保的适用问题作出了一些解答。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”也就是说，在该司法解释中最高人民法院明确了房屋买卖合同只是起到担保效力，法院应当以民间借贷关系来审理此类案件。然而，很多问题仍然没有得到解决，比如，如何判断当事人签订买卖合同时的真实意思，以及债权人是否就买卖合同的标的物享有优先受偿权，以及如何优先受偿。由于让与担保制度的出现和发展反映着我国民间社会实践以及民商事活动中对于更加新颖灵活的担保方式的需求，因此最高人民法院随后又通过九民纪要的第71条规定提出了对于让与担保的处理方案。《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调了让与担保制度中的所有权转让是形式上的转让，这是一种手段，而目的是为了担保主债务，同时指出债权人对于已经完成财产权利变动公示的可以享有优先受偿权，且流质流押条款不影响合同其他部分的效力。从此，让与担保制度的效力正式得到了认可，并且其“优先受偿”性质也得到了肯定，法院在进行涉及让与担保案件的司法审判中也有了相应的依据。[5]2.4让与担保制度存在的问题尽管让与担保制度在我国现行的担保体系中发挥着独特的优势，其作为一个新型担保方式，仍然存在着不少不可避免的缺陷。首先，让与担保最显著的特性是“所有权形式上转移”，而这个特征本身就比较难理解，其具体含义究竟如何界定也一直是困扰学界的问题。在司法实践中，债务人将其享有的某样标的物的所有权转移给债权人，而这种转移通常是通过占有改定作出，即现实占有标的物的仍然是债务人，只是此时所有权人为债权人。占有改定作为交付手段中公示效果最差的方式，仅仅依靠当事人之间的自由意志约定，在外人看来，所有权人并未现实占有标的物，其公示效果不足以对抗所有人。因此，在让与担保中，这种短暂的所有权转移并不产生物权上的效力，而仅仅起到担保作用，此时对于善意第三人来说，即使他进行了最大程度地审查，依然很难了解其真正的所有权人是谁，这种公示力度微弱的占有改定方式将导致信赖利益与交易安全相对减弱。[6]其次，让与担保的权利通过何种方式实现也是一个亟需解决的问题。在理论界，通常认为让与担保有两种清算方式：处分型清算和归属型清算。前者就是较为常见的拍卖变卖，后者需要对标的物先进行估价，再进行多退少补。两种清算方式都是为了能够最大限度的保证公平，从而确定担保物真正的价值以实现债权人的权利。然而在九民纪要中我们可以看到最高人民法院的态度是偏向处分型清算的，其并没有提到另一种归属型清算方式，而这恰恰会导致让与担保相对失去其高效便捷与低成本的优势。因此让与担保的权利实现方式依然需要得到明确。在让与担保制度自身具有漏洞的同时，如何将其纳入现行法律规定也是我国担保法将面临的挑战，支持与反对其成文法化的学者均通过各类文献发表了自己的看法，并不存在唯一且权威的观点，由此可见，要将让与担保制度正式纳入我国法律规定仍面临着许多困难。第一，关于让与担保最基本的问题就是其性质仍未得到明确。我国学者在这个问题上主要分为两类，一类认为让与担保的标的物所有权在被转移后，担保权人可以对担保物进行处分，但处分仅局限于双方约定，若超过约定处分则应承担违约责任，此为所有权构造说；另一类认为担保权人虽然形式上享有标的物的所有权，但是真正的所有权人仍然为让与担保权的设定人，此为担保权构造说。如果考虑将让与担保纳入现行法，采取哪种法律构成的学说将会是我们面临的首要问题。第二，由于让与担保在现实中多采用占有改定的方式设立，因此其公信力无法得到树立，外界对相应的标的物无法产生足够的信赖利益，此时，是否采用登记制度来弥补该缺陷值得被讨论。作为使用率最高的公示方法，合理的登记制度可以保障交易的公平与安全，并且维护行为人包括第三人的合法权利。在我国现行担保法体系中，登记制度多采用于不动产抵押等传统担保方式，而如何使让与担保加入到登记制度的队列中是一个较为复杂的问题，同时区分动产与不动产的登记效力也比较困难。[7]第三，围绕让与担保成文法化展开的最激烈的讨论就是其立法模式的选择。从《中华人民共和国物权法》发展到今天的《中华人民共和国民法典》，尽管最高人民法院通过各种司法解释以及会议纪要对让与担保的效力、清算方式等进行了各个方面的解读与评析，然而在民法典中我们仍未找到让与担保制度的身影。作为一种非典型担保方式，是将其直接纳入民法典还是通过特别法来对其进行设定使其单独成篇，一直是学界争论不休的话题。[8]第3章国内外让与担保制度立法对比3.1国外让与担保制度的主要立法模式比较让与担保脱胎于日耳曼法并吸收了罗马法中的信托制度，此后在德日国家被广泛适用。在工业革命时期，大量的企业需要融资，而担保形式却仍局限于抵押与质押，这样的历史背景使得让与担保充分发挥了其优势。关于具体的立法模式，在德国，让与担保制度没有被正式纳入民法典规定，但是同我国一样，涉及到这种非典型担保的司法案例层出不穷，因此德国法院针对让与担保的典型判例作出了一系列解读，即通过判例法的形式认可了该制度。且担保所有权让与和担保债权让与两种构造同时存在于德国让与担保制度当中，但在德国理论界，民法学者认为让与担保制度中的所有权仅为相对的所有权，并不享有绝对的物权。尽管德国并未将让与担保纳入民法典规定当中，但是让与担保制度分散体现在各个不同的部门法中，例如德国《支付不能法》中规定担保权人在破产的情况下享有别除权，诸如此类的规定为司法实践作出了指引。综上所述，德国对于让与担保制度的立法模式可以简称为“判例立法”，主要通过各种案例以及学说理论对其具体内容进行规定，并且分散在各个部门法中，并没有统一进行规制。[9]而在日本，尽管让与担保同样也只是以判例形式获得了认可，但是德日两国对于让与担保的规定存在着较大的差别。德国让与担保制度最大的特点是其标的物范围较窄，主要包括动产以及一些财产性权利，并没有将不动产纳入其中，而日本的让与担保标的物却包含不动产。并且，值得一提的是，在日本法中，若让与担保制度的标的物为动产，行为人可以选择通过登记来进行公示，而这种动产公示方式又有别于不动产公示。因此我们可以将日本让与担保立法模式称为“成文立法”，直接将让与担保写入正式法律规定中，其特定包括标的物种类广泛、当事人意思自治更为自由等。[10][11]在立法模式之下，关于让与担保的具体制度，德日两国也作出了不同的规定：从担保物范围来看，德国并未将不动产纳入标的物范围，该设定的缘由是德国传统担保制度已经针对不动产有充分的规定，同时在德国让与担保出现的主要目的是为了便于中小企业通过设备等动产进行融资。而日本让与担保制度的标的物中包含了不动产，种类繁多，与我国较为相似，只要是具有可转移性的财产或者财产性权利就可以进行让与担保的设定。[12]从具体表现形式上看，在德国，当债务人无法偿还债务时，债权人可以对其占有的标的物行使取回权，从而实现担保权利；而日本同我国一样，均为通过转移标的物来实现担保功能。我们可以看出，德国对于让与担保制度作了较多的限制，而日本就相对自由，然而这两个大陆法系国家共同的选择是以判例或者法条的形式来对让与担保制度作出规定，并未将其详细而完善的纳入正式法律规定中单独成章。[13][14]3.2我国《民法典》的选择在《民法典》正式出台之前，民商法界的学者们就对此进行了许多讨论，并在论文文献中发表了相应的观点与看法。以梁慧星教授为代表的学者赞成将让与担保制度纳入正式立法规定，而在认为应当采用物权法立法模式的学者中同时存在支持所有权构成说和担保权构成说的学说，其中的争议并未得到统一。然而在草案公布后我们发现，虽然新的民法典对于“担保”进行了系统性的规定与整理，但并没有超越原框架太多，此前在学界与实务界均炙手可热的让与担保制度并未被纳入其中。而在正式的《民法典》出台后，也依旧沿袭了草案的规定。背后的考虑可能涉及很多因素，比如，以王利明教授为代表的学者早在撰写草案时就提出若将让与担保成文法化，将导致违反禁止流押的规定，且让与担保可能会造成债权人乘人之危侵害债务人的合法权益，因此反对将该制度纳入民法典中，同时，还有许多学者对将让与担保纳入物权法体系中表示怀疑与否定，认为让与担保不同于传统担保方式，其违反了物权法定原则，因此应当将其作为特别的担保形式单独规定，而非纳入物权法体系当中。3.3国外经验的启示由于让与担保制度并非我国原创，其源于德日等大欧法系国家或者地区，设计初衷是为了满足人们日益增长的融资需求，并且发挥各类标的物的经济效应。而在中国，让与担保之所以会受到诸多关注，实际上背后缘由与外国有异曲同工之处。因此，德日法律中关于让与担保制度的规定充分体现了实践中人们对于融资、担保的需求，可以对我国让与担保制度的构建提供很好的借鉴。在我国经济高速发展的背景之下，无论是企业还是个人之间，借贷已经成为了日常生活的一部分，然而在债权关系中债权人需要通过担保来获得所谓的安全感，同时使这层债权关系变得更加稳固。通过研究国外法律对于让与担保的规定，我们发现德国规定了担保物所有权人拥有标的物的处分权，第三人可以通过指示交付取得该担保物的所有权，这种制度规定很大程度上平衡了债权关系双方当事人的权利与利益，特别是可以保护债权人。将此种设计融入到我国现有让与担保制度当中，可以起到均衡利益的作用，也保留了让与担保的独特性。[15]同时，由于德国采用信托的方式构建让与担保制度，将其中的所有权性质确定为一种相对的所有权，也就是说受托人在外观看来是所有权人，但在信托关系内部需受到约束，仅能遵循双方约定来行使权利。而这种限制实际上说明了被担保人并非享有标的物的所有权，仅仅是一种优先于普通债权人的身份。这种构造平行迁移到我国，就能很好地解释为什么让与担保制度中债权人对于担保物并非享有物权，而仅能以该标的物进行优先受偿。[16]第4章我国让与担保的实践现状与问题分析4.1实践现状通过实地走访法院，采访司法工作人员以及民商法律师，我对我国司法实践中让与担保的应用情况有了初步的了解。纵向看，涉及该制度的案件数量逐年上升，并且据相关工作人员所言，让与担保相关的案件案情都较为复杂，标的额较大，因此案件较多都堆积在中院，主要发生在经济发达地区，比如浙江、江苏、北京等地。大多案件案由均为民间借贷纠纷，其次则是其他合同纠纷。从审判结果的角度分析，主张让与担保案件中合同有效的法官通常引用的是后让与担保说，或是将其看作附解除条件的买卖合同来处理；而仍有部分合同直接被法官认定为无效，原因主要涉及流质流押、通谋虚伪意思表示以及物权法定等等。在威科先行法律信息库、中国裁判文书网等法律网站的帮助下，我搜集了样本案例总共6872个，同时，通过图表的形式，对涉及让与担保案件中法院层级、审级、标的物、法院的态度作了统计，以便更好地分析让与担保在我国司法实践中的现状。4.2让与担保被司法认定无效的原因在诸多案例中，有一些案件涉及的合同被法院判定为无效，理由主要分为：违反物权法定当双方当事人签订买卖合同以担保主债权实现时，有些法院认为以买卖合同进行担保的方式并未在我国物权法体系中有所规定，而根据物权法定原则，即物权的种类和物权的内容应由法律直接规定，不允许当事人自由创设，该种非典型担保方式仅仅依据当事人自由意志而协商创设，没有具体而明确的法律依据，因此违反了物权法定原则，应归于无效。流押条款无效所谓流押条款，即抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。在以前《物权法》时代，该条款被认定为无效，而在新公布的《民法典》中并未明确说约定流质流押将归于无效，而是在第四百零一条和四百二十八条中规定，当事人若约定了流押或流质，只能依法就标的物优先受偿。而此前许多法院曾以买卖合同违反禁止流质流押条款为由而认定此种担保方式无效。[4]通谋虚伪意思表示在买卖合同担保民间借贷案件中，由于其“名为买卖，实为担保”的特性，导致一些法官在判案时倾向于认定其名不副实，行为人之间串通作出与其真实意思不一致的意思表示，具体来说就是双方一致同意仅仅造成订立买卖合同的表面假象，而实际上并不存在买卖法律关系，而是意在担保主债权实现，因此存在被认定为通谋虚伪意思表示的可能。[17]第5章我国让与担保规则的构建建议5.1让与担保制度合法性论证首先，如果要将让与担保制度纳入正式法律规定，我们必须分析让与担保本身的合法性。在原先的《物权法》中有这样一条规定即物权的种类与内容应当由法律明确规定。该原则可以说是物权法体系中最基本的准则，也就是说在物权法中找不到相应规定的就不是物权。而依据此原则来否定让与担保的合法性其实有失偏颇，物权法定的原则在近年由于司法实践的不断发展，已然不再局限于字面意思，而是趋向适应实际情况，即让与担保作为一种担保方式，适用意思自治原则，债权关系双方当事人依据合意完成物权变动，只要能做到公示公信、不损害第三人及社会利益，没有创设法律没有规定的担保物权，因此并未违反物权法定原则。同时，在将让与担保制度与流押条款作比较时，我们也能发现流押条款的重点在于行为人双方不能在债务履行期限届满前就约定债务人如果不偿还债款时标的物直接归债权人所有，因此让与担保中将所有权作形式上转移的约定是有效的，应当区别于所谓的流押条款。再者，在从前的法院判例中，有些涉及让与担保的案例被法官认定为通谋虚伪意思表示，然而随着社会的发展以及司法实践的不断修正，现在法院主流的态度为：由于“法无禁止即自由”，让与担保制度并未违反法律与行政法规的禁止性规定，其作为非典型担保方式，体现了行为人双方的自由意志，并且没有违法因素，应当认定为有效。[6]在确认完让与担保制度本身的合法性后，通过对比国内外制度体系的设定，我们就可以进一步探讨如何合理地将让与担保纳入正式法律规定中，从而完善担保法律体系，满足社会对于担保不断增长的需求。5.2具体制度构建建议5.2.1通过民法典的条文解释明确让与担保合法地位尽管让与担保并未违反现行法律规定，且能够通过其独特优势以发挥有别于传统典型担保的融资担保作用，但其制度本身仍存在诸多理论上和实际操作上的问题和障碍，其性质与公示制度都未得到统一的规定。要将现实中的某项制度或习惯做法上升到法律的高度，是需要多方论证和谨慎从事的，因为一旦某种制度或习惯做法成为法律规定，它不能被轻易地修改，否则会造成社会成本的极大浪费。在德国日本等在判例中普遍承认这一制度的国家都未将其法定化，该制度本身还不够成熟，我国对其还没有多少经验，不宜过早地在法律中尤其是民法典中加以规定。同时，《中华人民共和国民法典》第388条规定：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。虽然这条规定较为笼统概括，但其中提到的“其他具有担保功能的合同”在一定程度上为诸如让与担保之类的非典型担保方式留出了空间，当事人可以根据自由意志来进行担保的设定，而并不拘泥于现有担保法专门罗列的几种方式，因此，即使不将让与担保成文法化，也可以依据该条规定在司法实践中进行让与担保的设定，实际上，也囊括了将来可能出现的新型担保方式，增加了自由度，充分尊重民商事活动中当事人的意志。5.2.2让与担保的性质在认可了让与担保制度本身合法性的基础上，当我们在考虑是否将其正式纳入法律规定之前，最首要的问题就是其性质如何确定。目前在我国理论界中，所有权构造说与担保权构造说都有着不少的支持者，然而通过此前对于其效力的分析，笔者认为采用担保权构成说更加能凸显其担保特性。首先，让与担保的本质是通过转移标的物的所有权进行担保，其中债权人对该担保物并不享有绝对的物权，而是仅仅以担保目的进行“处分”与受益，即债务人将所欠钱款全部偿还之日担保关系终止，该标的物仍然归于原所有权人所有。其次，尽管仍有不少支持所有权构造说的学者认为让与担保制度区分于其他非典型担保最大的特点在于其形式，即所有权转移，此时让与担保权人应享有标的物的所有权，但是这种看法正在逐渐被淘汰。学者们意识到所有权构造说强调的是形式，而我国之所以“引进”这个制度，是因为其功能弥补了现行担保体系的不足，其独特的作用才是应该被重视的，就此而言，强调功能主义的担保权构成说应当取代所有权构造说。第三，无论什么样的制度都是为了人们的现实生活服务而存在，通过采访相关实务的民商事律师，可以发现在涉及让与担保的案件中，当事人的真实意思是为了担保，而除此目的以外，债权人并不被允许随意处分标的物。如果债务人及时偿还了债务，标的物则应当物归原主，从头到尾债权人所取得的“所有权”都是受到限制的。因此，担保权构成说更能体现让与担保制度的本质与价值，且更加符合实践中人们适用让与担保的初心与目的，而另一种所有权构造