浅析建筑施工、矿山企业非法发包中劳动关系的认定

浅析建筑施工、矿山企业非法发包中劳动关系的认定申请人：晏某被申请人：A公司案情：A公司于2012年投产，将其矿山的大理石磨光业务发包给自然人苏某。2013年2月，苏某招用申请人干活，并给申请人发工资。2013年5月，苏某不再承包。A公司又将该业务发包给自然人刘某。刘某接手后，继续留用申请人，并给申请人发工资。2014年1月，刘某不再承包。2014年3月5日，A公司直接招用申请人，3月11日，申请人在工作中受伤。A公司给申请人发放工资1272元。申请人经县人社局认定为工伤，经市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残。申请人向仲裁委申请仲裁，要求A公司解除劳动关系，同时支付工伤待遇、经济补偿金、未签劳动合同二倍工资及补缴社会保险。审理结果：经仲裁委调解，双方达成一致，A公司支付申请人工伤待遇12万元。评析：本案为一起典型的矿山企业发包的工伤待遇纠纷案件，仲裁委的努力下，最终调解结案，双方当事人对结果均比较满意。但本案中的争议焦点即双方是否构成劳动关系值得思考研究。在仲裁工作实践中，工程发包后，承包人、分包人或转包人（具备用工主体资格的，下同）将工程层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用了劳动者，发生工伤后要求确认劳动关系的案件层出不穷，对这一类问题的处理，主要有三种不同的裁判思路，结果迥异，对案件双方当事人的影响很大。下面结合本案展开分析。一是，可以把具有用工主体资格的发包人列为当事人，并认定具有用工主体资格的发包人与劳动者之间具有劳动关系。二是，认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系。三是，认定实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。我个人更倾向于第三种观点。但在现行法律法规框架下，这三种观点都难以完全理清涉建筑施工、矿山企业发包的劳动关系认定案件中的困惑，给基层劳动仲裁办案人员审理案件带来了难题。（一）第一种观点是一种法律拟制劳动关系的思路。这种思路的主要依据是《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。我国的劳动关系是在计划经济基础上产生，并在构建社会主义市场经济体制过程中逐步发展起来的，经历了从改革开放前全部行政化的人事关系到当前人事关系、劳动关系、雇佣关系三分天下的逐步公法私法化的过程。这一过程的展开，是在政府自上而下的强力推动下进行的。政府的政策、法规、规章等在劳动合同的实行、劳动关系的确立、劳动权益的保护中发挥着举足轻重的作用，对劳动争议仲裁及人民法院的司法裁判产生直接而细微的影响。行政拟制劳动关系的裁判思路源于原劳动和社会保障部的书面通知，即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就涉工程转分包劳动关系的确立问题，该条规定出于给劳动者提供快捷救济、遏制建筑施工等领域违法转分包的目的，直接确定违法分包、转包的建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系，实是基于行政政策的考虑。在渊源上，该通知是部委出台的的规范性文件，即为一项行政政策，本质是行政权的运用。与司法权首要追求公正不同，行政权更看重效率价值的实现，更追求化繁为简、化整为零。行政拟制劳动关系的裁判思路采取建筑施工企业等用人单位只要将工程转分包给不具备用工主体资格的组织或自然人则直接承担用工主体责任的准则，从而减轻了劳动者举证证明劳动关系存在的责任。这种简明的做法极大地提高了处理的节奏，完全符合行政权追求效卒的特性。行政拟制劳动关系裁判思路的理念是保护劳动者和规范工程转分包。基于多重因素，劳动者在劳动关系中通常处于弱势地位。法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者，而不是那些获得利益的幸运儿，故倾斜保护劳动者成为劳动立法的首要原则。当前建筑、矿山等市场领域，违法层层分转包现象屡禁不止，劳动者的合法权益得不到有力保护，故直接刻以违法转分包企业以用工主体责任，极为必要。法律制度是法律目的的外在体现，仲裁裁判思路也应关注劳动者权益的保护和建筑、矿山市场的规范。行政拟制劳动关系的裁判思路直接确定违法转分包单位承担用工主体责任，减轻了劳动者的诉累，推动了救济的快捷。但是，如果劳动仲裁强行裁决承包人、分包人或转包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，不仅会在理论上带来难圆其说的困惑，而且会在实践中产生不可避免的混乱。一是，一旦裁决二者之间存在劳动关系，则劳动者不仅会在人身受伤害时要求工伤保险待遇，而且还会以此要求承包人、分包人或转包人承担劳动法上的其他义务，如未签劳动合同二倍工资、社会保险、加班工资、劳动保护等一系列义务。这无论是从公平角度还是从利益平衡角度来看，对承包人、分包人或转包人都有失欠妥。二是，如果直接认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间成立劳动关系，则实际招用劳动者、承担