雇佣关系纳入劳动法律调整的相关操作问题探析

雇佣关系纳入劳动法律调整的相关操作问题探

析

摘要：学界已有共鸣，雇佣关系应纳入劳动关系由劳动法统一调整。

个中理由、角度多从两者的概念、界定、联系，以及本质、渊源动身作的

论述。在实际的并轨操作中，缘于雇佣关系用工主体范畴的宽泛，雇佣关

系用工形式的多样性，以及需考虑到的雇佣关系的用工弹性等咨询题，我

们还需要认真考察各类情形的雇佣关系若在劳动法律调整下可能产生的

“不服”和差异。通过分类探析的方式能够较综合地摸索和讨论纳入操

作的有关咨询题，同时，也是对雇佣关系可能被劳动法律调整可行性的理

论探究。

关键词：雇佣关系劳动关系雇佣关系的调整劳动法律规制分类探

析

引论一一雇佣关系的“左”、”右“

案例一

案情提要：2007年11月，王某受聘为某公司法定代表人、公司老总李

某开车，月工资1200元，没有签订劳动合同。该公司系民营企业，车辆行

驶证上登记的车主为老总李某。2008年3月26日上午9时许，王某受老总

李某的指派开车送人去安徽芜湖途中发生交通事故，造成王某本人受伤，

交警部门认定驾驶员王某负事故的全部责任。同年4月1日，王某申请劳

动仲裁，要求确认与公司之间存在劳动关系；5月10日，劳动争议仲裁委

员会作出裁决，驳回王的申请。王某不服仲裁裁决，于5月16日向法院提

起诉讼。1

1摘自《人民法院报》，2008年9月23日，第006版，有删减。

简析关注：本案中，王某若与公司是劳动关系，则事故处理就简易许

多，适用工伤保险，且遵循无过失原则。若无法证明，便认定为雇佣关系,

如此责任认定、赔偿方案都会按照民法精神按过失分配。可见，避劳动关

系退而求雇佣关系成为了一种惯性的现象。

案例二

案情提要：2006年3月，唐某应聘到保安公司做押运员。按照合同，

唐某按照公司业务安排，从事不定期的押运工作，并按押运次数每次领取

相应酬劳。同年4月24日晚，唐某接到公司分配的任务，负责从火车站押

运两台装载机车。然而，唐某没有按规定在火车站装好车后赶忙押运，而

在编组场里找车时，随意穿越铁路，结果被运行的车辆撞上，挤压致死。

事后，当唐母、唐妻等亲属向保安公司要求有关赔偿时，未能如愿。因此,

她们向法院提起诉讼，要求按劳动关系确认赔偿。

简析关注：与案例一类似，唐某与公司怎么讲是雇佣关系依旧劳动关

系，是处理本案焦点。但又有不同。唐某“不定期工作，每押运一次获一

次酬劳”等事实，表明其与公司不存在身份上的从属关系，而是两个经济

者之间经济价值的交换，符合雇佣关系的特点，认定为雇佣关系。由于唐

某的过失，其获赔偿款要按其过失责任比例赔付。】

案例一、二让我们看到，雇佣关系大量存在于类劳动关系的企业与个

人之间，而其典型性又在于在许多经济不太发达的地区，低层的劳动者与

用工方普遍存在着劳动保证弱、劳动合同缺失、薪资发放的不固定性等咨

询题，与非标准劳动关系相近，且灵活用工与非法用工混杂并存，对认定

用工关系和劳动爱护较为不利。雇佣关系与劳动关系诸多现实情形下是一

线之隔，瞻顾“左右”。

案例三

1摘自《法治快报》，2007年3月8日，第005版，有删减。

案情提要：2007年3月，个体施工户李某找到王某，让其粉刷一建筑

工程的墙壁，约定每平方米按17元结算。王某召集陈某等一起粉刷。2007

年9月18日下午6时，陈某在开独杆吊车时，因吊车失灵，致陈某的右手

挤轧在钢丝绳里，造成右手食指、无名指末节缺失。此后，双方就事故责

任、赔偿费用咨询题发生争议。陈某向法院提起诉讼，要求李某赔偿医疗

费、误工赛、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等。】

简析关注：本案中，个体施工户李某若与王某、陈某等人是雇佣关系，

则需承担赔偿责任；若其主张与王某是加工承揽关系，王某与陈某是雇佣

关系，便可脱却赔偿责任。可见，雇佣关系有着不可磨灭的与劳动关系一

样的人身、财产的依附性。

案例四

案情提要：2006年7月，庄某因新建楼房需粉刷外墙，联系到油漆工

钞票某。钞票某找到平常互相介绍施工任务的朱某等5人共同到庄某家施

工，由钞票某具体负责施工活动安排，并与庄某签订施工合同，约定工价

随行就市，按出勤运算酬劳，几人之间同工同酬，工程完工后由钞票某与

庄某结算。同年8月，朱某在施工过程中因脚手架断裂自身摔落，导致左

腿粉碎性骨折。朱某因此起诉到法院，要求其余5名共同施工人及房主庄

某承担赔偿责任。2

简析关注：与案例三相似，本案的争议焦点是明确雇佣关系依旧共同

承揽关系。那个地点结合本案实际，不必拘泥于表面上钞票某承揽和签约

的行为，而还需从雇佣关系要求的对雇员的操纵、指挥和监督角度，以及

权益义务对等角度考察。

案例三、四让我们看到，雇佣关系也同样渗透在个体间用工行为、临

时的用工需求等，这与劳动关系中用工主体较强势的情形倒大不相同，但

1摘自《工人日报》，2008年6月30日，第006版，有删减。

2摘自《检察日报》，2008年2月23日，第003版，有删减。

关于此种雇佣关系，仍旧有劳动关系中对劳动者的弱势爱护规制的急需性。

雇佣关系与其他用工形式也只是一线之隔，瞻顾“左右

自市场经济以来，我国劳动关系出现出了多样化共同混杂进展的局势。

要紧劳动力市场方面，国有经济劳动关系、私营经济劳动关系、三资企业

劳动关系和跨国公司劳动关系引领着劳动力市场向稳固和高待遇的方向进

展壮大。次要劳动力市场方面，私人小作坊和非法用工主体的雇主与雇工

的关系在现今仍旧保持着其存在的廉价劳动力市场的“合理性”和有关法

律缺失的“合法性随着我国经济结构调整步伐的加快及劳动制度改革的

深化，劳动争议案件出现出上升趋势和新的特点。《劳动法》和《劳动合同

法》较好地规制了劳动关系的和谐进展，但在诸多劳动争议案件中，与其

他用工关系较易混淆和具有较多用工形式、还不规范的雇佣关系一直易发

争议，也已引起劳动界、法学界的热点关注。

二、学界对雇佣关系调整模式选择的研究综述

从上一部分讲明的情形看，雇佣关系存在普遍，且与其他用工形式处

“左”“右”之间，容易打“擦边球”。因而，对其的法律调整和规制的模

式选择将对规范好这一关系、爱护好劳动者的合法权益有着重要阻碍。那

个地点便结合学界部分要紧观点作简要综述。

篇名作者要紧观点出处/年份

雇佣关系的许建宇“劳动法统一调整模式”有利于我国统一劳动力市场的形成及《浙江大学学

定位及其法其相应交易规则的建立与完善。有利于消解民法与劳动法之间报》2002年3

律调整模式的矛盾，有效减少执法中的纷乱，降低争议处理成本。与“法月第32卷第2

律社会化”、“公法私法化”等当代社会的法律潮流完全契合。期

雇佣关系的郭丹丹劳动力市场中雇工的相对过剩，导致其处于劣势地位，需要予《华中师范人

法律调整以有力爱护，而某些权益的爱护需要国家强制干预。而纳入民学研究生学报》

法调整有违民法的私法性质。因而民法的调整手段存在着“能2009年6月第

力不足”的缺憾。16卷第2期

雇佣关系应于欣华雇佣关系与劳动关系在本质上差不多上基于劳动进行的交换，《工人日报》

纳入劳动法本质上相同的劳动行为，仅仅因为主体的不同导致同样处于弱2007年4月23

调整范畴势的劳动者得到截然不同的爱护，有违法律爱护正义之宗旨。日第007版

论雇佣关系钞票斐雇佣关系完全具有劳动关系的本质特点。雇佣关系的双方主体华东政法学院

与劳动关系为特定主体，即雇主与雇工，而一样的民事关系并无此要求；2005年

雇佣关系当事人间具有平等性、隶属性、财产性、人身性。雇

佣合同只只是是劳动合同的一种简单、初级的专门形状而己。

因此，雇佣关系应该是劳动法调整范畴内一样劳动关系的一种

专门形状，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。

劳动关系与张孟民劳动关系是从雇佣关系的基础上进展起来的，而且日益得到规《前沿》2007

雇用关系之范。劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系。前者年第一期

比较体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权益义务关系，

后者体现的是平等主体之咨询的权益义务关系，应分不由不同

的法律规范加以调整。

论劳动关系刘晨我国《劳动法》调整范畴以外的雇佣关系与劳动关系应是同质《法制与社会》

与雇佣关系的社会关系，只是随着社会化的进程导致法律调整方法发生了2007年第1期

变化，现时期司法实践对两者的调整分不适用民法和劳动法，

两者关于争议双方当事人来讲，意味着完全不同的结局——救

济途径不同、适用法律不同、责任后果不同。

民法与劳动冯彦君劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。它《社会科学战

法:制度的进具有爱护社会稳固、促进社会公平的法律机能，是社会法的代线》2003年第

展与变迁表。故劳动法独立于民法而进展成为世界法律进展的普遍潮3期

流。

论雇主责任李小博我国的民法和劳动法均未对雇佣关系作出明确界定，在理论上《河南社会科

中雇佣关系通常把雇佣关系和劳动关系作为两种不同的法律关系。由于立学》2009年7

的界定法的咨询题导致模糊雇佣关系的存在，因而制定一部统一的雇月第17卷第4

佣差不多法来解决咨询题十分必要。为幸免立法资源的白费，期

能够雇佣差不多法作为一样法，调整所有的雇佣关系。

劳动关系与蔡晖要全然解决劳动关系与雇佣关系认定上的困难，解决劳动者在《人民法院报》

雇佣关系应劳动关系与雇佣关系中的不公平待遇，就应该逐步实现全社会2007年6月28

合而为一劳动者获得平等的劳动保证，同时把劳动关系与雇佣关系合而日第005版

为一。劳动法与劳动合同法，责无旁贷地应当承担如此的任务。

民法总论梁彗星雇佣关系为一方给付劳务，另一方支付酬劳的合同关系，而劳法律出版社

动关系则是其中具有从属性的雇佣关系，因此雇佣关系与劳动2001年第1版

关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，劳动关系是雇第56页。

佣关系的下位概念。劳动法中关于劳动合同的法律规则，具有

民法的专门法的性质。

以上只是选取学界部分具有代表性的观点，因此不能尽列。由于学界

对“劳动法统一调整”的倾向，因此在这方面作了更多的展现。但在总的

列举中，我们依旧能看清三类观点之所向。

以梁彗星为代表的一派民法学者主张“民法统一调整模式”。他们认为:

雇佣关系为一方给付劳务，另一方支付酬劳的合同关系，而劳动关系则是

其中具有从属性的雇佣关系，因此雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的

关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。此外，劳动法中关于劳动合同的

法律规则，具有民法的专门法的性质。其隐含的意思便是雇佣关系与劳动

关系本应由民法统一予以调整，只是推出了劳动法这部专门法。

在此基础上，以李小博、张孟民为代表的学者也部分认同这种观点，

主张能够雇佣差不多法作为一样法，调整所有的雇佣关系。他们认为，劳

动关系是从雇佣关系的基础上进展起来的，而且日益得到了规范。前者体

现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权益义务关系，后者体现的是

平等主体之咨询的权益义务关系，应分不由不同的法律规范加以调整。

这便是“分而治之”的调整模式的要紧观点。

针对以上两种观点，许多学者纷而并起，从雇佣关系与劳动关系的概

念、界定、联系，以及本质、渊源动身各作论述。有较强代表性和学理性

的观点要紧有以下几点：

刘晨从雇佣关系与劳动关系是同质的社会关系动身，认为两者分不适

用民法和劳动法，关于争议双方当事人来讲，意味着完全不同的救济结局。

于欣华予以补充，两者差不多上基于劳动进行的交换，本质上相同的劳动

行为，仅仅因为主体的不同导致适用法律不同，使处于弱势的劳动者得到

不同的爱护，有违法律爱护正义之宗旨。冯彦君继而从劳动法的私法属性

和公法属性角度认为劳动法统一调整具有爱护社会稳固、促进社会公平的

法律机能，是社会法的代表。钞票斐继承了董保华教授关于雇佣关系与劳

动关系在概念、界定与联系上的体系，更从社会法角度强调了雇佣关系完

全具有劳动关系的本质特点。因而提出，雇佣关系应该是劳动法调整范畴

内一样劳动关系的一种专门形状，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。

以上便是学界普遍较认同的“劳动法统一调整模式”。

三、雇佣关系的缘起、概念、界定、现状与法律规制简介

(-)雇佣关系的历史渊源

雇佣契约在罗马法时期就己显现，包括在租赁契约中。其中将雇佣称

为劳动力租赁，置于租赁法章节中。1900年生效的《德国民法典》则反映

了近代工业的进展需要，对雇佣进行了较为详细的规定。其中包括酬劳给

付、权益义务专属性、受雇人患病、安全照管义务、契约终止的一样规定,

以及禁止鄙视、工作职位招标等专门规定。】可谓是现代雇佣关系的雏形，

也几涵盖了劳动关系的各项规制条款。

在雇佣关系产生初期，雇佣人和受雇人之间一样都存在着严峻的人身

附属关系。在进展中，雇佣双方当事人之间的人身依附关系及两者的地位

逐步趋于平等。随后，这种关系就完全变成了近代私法体系中的雇佣关系2。

(二)劳动关系从雇佣关系中的分离与进展

雇佣关系的原始定义是一种以劳务换取酬劳的社会关系。随着工业革

命以来生产力大进展对雇工的庞大需求和普遍雇用，各种因素促使着劳动

契约这一专门类型从雇佣契约中逐步分化出来。其中产生和进展的全然推

动力是社会化的力量3。这种力量始于资本主义高速进展时期，各种社会力

量开始呼吁他们的平等性，雇工不再孤立无援，而是社会化的雇工群体的

结合。

从1802年英国颁布《学徒健康与道德法》开始，社会公共力逐步渗透

入雇佣领域。在其后200年的进展中，劳动立法在各国都有了较大的进展。

通过一系列的进展，劳动法终于从民事法律规范中分离出来，从而成为一

个独立的法律部门。4

1吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，《温州大学学报》，2006年8月第19卷第4期。

2同前注.

3董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，2007年8月第一版，第539页。

,吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，《温州大学学报》，2006年8月第19卷第4期。

（三）雇佣关系的定义、界定与现状

由雇佣关系的历史渊源和产生进展看，雇佣是一种劳动力的租赁，雇

主通过受雇人的劳动力达成劳务目的，而受雇人因其出借的劳动力获得租

借所得。

从学理角度看，关于雇佣的定义，学者都各有侧重、各有表述，其中

较详整的有以下几条：雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣

人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务并猎取酬劳的劳动关

系】。雇佣关系，确实是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，不

管劳动成果如何，对方均给付相应酬劳的社会经济关系2。综合看来，雇佣

关系是由受雇人从事雇主授权或者指示范畴内的生产经营活动或者劳务活

动，雇用人支付酬劳而发生的社会关系。

关于雇佣关系的法律界定，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿

案件适用法律若干咨询题的讲明》第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事

雇主授权或者指定范畴内的生产经营活动或者其他劳务活动:结合讲明和

引论案例，那个地点的雇佣活动不仅包括个不劳动关系中的劳动活动，引

论案例三、四的相似情形；还包括当前劳动法律不做个不劳动关系来调整

的劳动活动，如引论案例一、二的相似情形。

因此我们能够如下界定我国的雇佣关系：某些具有劳动给付内容的社

会关系不具有个不劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；现行劳动

立法未对某些个不劳动关系进行调整，从而临时认为雇佣关系3。

由此我们能够推定我国雇佣关系的要紧形式及用工现状：用人单位不

具有用工资格，但却实质在用工的（不具有用工资格一样指用人单位未经

工商登记或工商登记有严峻瑕疵，没有用工权的状况）；劳动者不具有劳动

能力，但却从事劳动的；退体人员被反聘或退体后第二次“就业”的；家

庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村

承包经营户雇用受雇人的；勤工检学的学生没有与用人单位订立劳动合同

1王克先：如何认定雇佣关系，《律师世界》，1998年第10期，第9页。

的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遗单位招用非全日制用工劳

动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可临时定性为雇

佣关系等。】

（四）劳动关系、雇佣关系本源论及“劳动法统一调整模式”的确立

劳动关系和雇佣关系本质上差不多上基于劳动交换的关系，劳动者给

付劳动，用人单位同意劳动，并使劳动和生产资料相结合，在此基础上，

用人单位支付酬劳。

劳动关系是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单

位之间发生的关系。其差不多特点是两个“兼容性”：其一，劳动关系兼有

平等性和隶属性：其二，劳动关系兼有人身性和财产性。2对比雇佣关系，

能够看出雇佣关系也具有劳动关系的上述特点。不管是劳动关系依旧雇佣

关系，双方当事人各自都有平等的互相选择的权益，和劳动与酬劳的交换

关系，体现出了平等性和财产性；关系一经建立，劳务提供者一方就必须

听从劳务同意者一方，体现出了一定的人身性和隶属性。

因而，雇佣关系与劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。在

社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，两者开始显现了区不。社会

化是在劳动力使用者以及劳动者双方力量强弱对比失衡的社会背景下显现

的。3

那么在经历长时刻的不同法律机制调整下，有没有可能让两者回来本

质同源呢？那个咨询题与第二部分“雇佣关系调整模式选择的综述”正契

合，那个地点接着作综述的简要评述。

第一关于“民法统一调整模式”而言，民法调整的第一是当事人之间

私法的平等关系，不具有隶属性。而雇佣关系中，存在着如上所述的隶属

关系，这一隶属关系的特点与民事关系的一样内涵相抗。相似的是，雇佣

1同注5.

2董保华：《劳动法论》，上海世界图书出版公司，1999年第1版，第50页。

3董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社，第539页。

关系亦不是单纯的财产关系，而是一种财产性与人身性兼容的社会关系，

故其强烈的人身性特点亦无法为民法的立法原则所接纳。

关于“分而治之”调整模式而言，所谓分而治之，必定是认为雇

佣关系是私法平等主体间的权益义务关系，而劳动关系则是用人单位与个

人的权益义务关系。表面上倒也合理，若论实质，两者明显同质，如前所

述。此外，在短期内，这种方式只能是在雇佣关系目前尚未有专项法律予

以明确规范的情形下，作为一种补偿立法“漏洞”的临时性应急手段】。此

外，这种调整模式也存在着人为的分割统一的劳动力市场，造成立法上的

重复和法律适用上的纷乱，不利于爱护社会弱势群体2。

关于“劳动法统一调整模式”而言，这种调整模式确实是要把现

行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范畴。劳动关系与雇佣关系

是本质相同的社会关系，劳动关系是雇佣关系社会化的结果，二者只是法

律调整的方法不同而已。随着国家公权力的介入，雇佣关系的社会化特点

正越来越明显，最终雇佣关系将为劳动关系所取代，进入社会法的调整领

域。从学者们的观点看来，这看起来是各国劳动立法和历史进展的主流趋

势。

四、雇佣关系纳入劳动关系统一调整的有关操作咨询题分类探析

前三部分较详尽地阐述了雇佣关系纳入劳动法调整范畴的历史和国际

趋势，那么在具体的纳入操作中，由于雇佣关系的多样性、复杂性、历史

遗留性，在判不其性质和作出纳入规制的过程中，还需分几类在劳动法律

规制下可能产生的“不服”和差异。以下便粗浅地作一个试探讨。

(-)雇佣关系主体范畴和地位差异的分类探析

雇佣关系主体范畴相当宽泛，公民之间、公民与法人之间均可形成雇

佣关系，而劳动关系主体法定，《劳动合同法》第二条规定仅为“中华人民

共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及“国家

1许建宇：雇佣关系的定位及其法律调整模式，《浙江大学学报》，2002年3月，第32卷第2期。

2同注3.

机关、事业单位和社会团体”和劳动者。为简单定义分类标准，鉴因此对

雇佣关系纳入劳动法律调整操作咨询题的探析，便以劳动关系的用工主体

为标准对雇佣关系用工主体作简明分类。

主体差不多适格劳动关系却在雇佣关系争议范畴的要果断、严格规制

案例：陈某被李某经营的美容院聘为美容师，没有签订劳动合同，约

定每月工资为1500元。上班2个月后，李某无理由辞退陈某。陈某不服,

向劳动仲裁局申请仲裁，因仲裁部门审查发觉该美容院并没有进行工商登

记，因此不予受理。陈某随后向法院提起诉讼。李某辩称双方只是雇佣关

系，能够辞退陈某。，

此案中，我们的劳动仲裁局以该美容院没有工商登记主体不适格

为由作出了不予受理的回复。因此无可厚非。美容院没有进行工商登记，

而且和陈某没有签订劳动合同，实践中专门可能会被认定为雇佣关系。然

而这家美容院正常营业、盈利，与合法用工单位除了未领取营业执照、未

登记备案之外并无两样。现实中还有专门多用工单位尽管差不多符合了应

当进行登记注册的特点，却未主动去工商部门登记注册。如果仅仅因为用

人单位是否符合形式要件而对其与劳动者之间发生的纠纷适用不同法律不

合乎情理，于劳动者也是不公平的。因此，此案的启发是雇佣关系并不是

在准劳动关系在法律要件上部分不适格而“降级”形成的。

引论中的案例一也与此案启发相近。王某司机的工作实质是为李某公

司的生产经营活动，其行为是代表公司，不是个人行为，故不能认为王某

与李某之间存在雇佣关系。

像此类用工主体差不多都适格劳动关系规定却多次三番要将争议引向

雇佣关系，“栽赃”雇佣关系的行为正向我们的法律规定、立法体系提出新

的要求，即劳动关系与雇佣关系同源本质的两种社会关系因为适用了不同

法律而产生本不该显现的歧义，这就要求我们把诸多接近于劳动关系的雇

佣关系、用工方明显强势于劳动者的雇佣关系毫不犹疑地、坚决不移地纳

入劳动关系，并加以如劳动关系的规范规制。这并可不能阻碍这类用工主

体的用工弹性和经济效益，反而是加大对这些劳动者的劳动爱护。

2.主体不适格劳动关系、存在于雇佣关系范畴的能够较低标准纳入规

制，保持其弹性

引论中的案例三、案例四差不多上私人个体间的雇佣关系。案例三的

雇主是李某应是显见的，但其也只是是一个个体施工户，没有固定的有一

定从属的施工人员，料想在未接到施工要约期间也会跟随其他有施工项的

个体施工户。案例四由于几人平常互相介绍和承接施工任务，又分工施工,

实行同工同酬，按出勤运算工资，因而不管谁承接的工程、签下的合同，

在权益义务等方面都系平等，因而定为共同承揽关系。但两例在具体情形

发生后都产生了争议，且不管如何定性为雇主雇工，互相差异并不大。因

而这类的雇佣关系应该确实是比较典型的一种。其共同特点是用工主体即

雇主和雇工相比强弱势地位不明显，从属关系也不明显。

像此类用工主体不存在明显强势、且多存在于个体之间，雇主雇工从

属性并不强的雇佣关系（除案例外还有普遍存在的家庭保姆、农村承包经

营户雇人抢收庄稼等雇佣劳动），在纳入劳动法律调整时应充分考虑雇主的

承担能力，即不能像劳动法规制中爱护劳动者的标准加以调整；然而又不

能任其在民法的意思自治、过失原则的较宽松规制下进展。就像两个案例

引发的争议一样，归根结底是互助共济理念的工伤保险等对劳动者的爱护

措施不能越过劳动法律进入民法调整的雇佣关系，因此，以较低的标准第

一重点在爱护劳动者等方面将雇佣关系纳入劳动法律调整，等待时变完全

地纳入劳动法，短期内也可不能阻碍这类用工形式的弹性。这一过程中亦

可采纳劳动法下的专门规定或者类似补充条款先行将雇佣关系纳入。

（二）雇佣关系中用工形式差异的分类探析

雇佣关系不仅在主体上具宽泛性，其包含的多种用工形式更是显得复

杂多样。

一种分类界定方式将雇佣关系的用工形式作了如下分类：（1）用人单

位不具有用工资格，但却实质在用工的（不具有用工资格一样指用人单位

未经工商登记或工商登记有严峻瑕疵，没有用工权的状况）；（2）劳动者不

具有劳动能力，但却从事劳动的；（3）退体人员被反聘或退体后第二次“就

业”的；（4）家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；（5）个体工匠雇用

帮工、学徒的；（6）农村承包经营户雇用受雇人的；（7）勤工俭学的学生

没有与用人单位订立劳动合同的；（8）毕业实习学生在实习单位实习的；（9）

劳务派遗单位招用非全日制用工劳动者的；（10）劳务外包中发包方与劳动

者之间的间接劳动关系可临时定性为雇佣关系等。】

这种分法分得细致，要紧是具体的排列。

下面一种分类从劳动者就业领域的角度给出了较简明的分类，便以此

作雇佣关系用工形式差异在纳入劳动法律调整时有关咨询题的分类探析2：

（1）对自雇型就业人员的纳入调整。引论案例三、案例四确实是自雇

就业中产生劳动争议的比较典型的案例。由于自雇就业人员雇主雇员多为

个体，而且就业形式本来就不稳固，因此纳入调整重点应是劳动安全和争

议的责任处理。

（2）对受雇于大中型企业的临时工、小时工、劳务工和季节工的纳入

调整。在工时、工种方面，案例二与这类用工形式相似，只只是是企业规

模不明而已。在这一类中，用工主体规模、资质、劳动爱护都相对到位，

而劳动者从事的工作尽管具有临时性，但劳动场所较固定，劳动时刻多少

受企业生产时刻阻碍也相对固定，劳动酬劳也相对稳固争议较少，因而纳

入调整重点应是规范这些企业的用工行为和爱护劳动者合法权益上。一定

程度上也可认为是短期劳动关系。

（3）对非正规部门即小型企业的工资劳动者的纳入调整。案例一确实

是在一家小型私企中引发争议的。该类的共同特点表现在用工方通过在劳

动支出上的压减，在劳动法律责任上的躲避而实现利润扩大化，而经常性

地把事实存在的劳动关系向雇佣关系靠拢，造成一定的认定难度。鉴因此

小型企业自身的承担能力的有限，因而此类纳入调整应注意兼顾企业用工

的弹性和企业进展，以及劳动者的权益。

（4）对从事独立服务的灵活就业人员（如家庭小时工、街头小贩、打

零工者以及其他一些难以确定其劳动性质的如家庭作坊的雇工、推销人员

等）的纳入调整。案例：李某雇张某为其收割庄稼，约定每天工作10小时,

每天支付50元，直至收割完毕。张某工作一个月后，认为星期六、星期天

未休息，且每天工作10小时也超过了劳动法的规定，遂要求李某支付加班

费。明显，该例中李某和张某属于雇佣关系，不属于劳动法规制的范畴，

双方应该遵守约定。这类劳动者的职业技能有限，工作不稳固，因而纳入

调整不应在劳动基准法方面对其有太大的要求，重点可放在加大对他们的

就业服务及法律支持，以及鼓舞和吸纳进入互助共济的劳动安全保险板块。

如上所述，雇佣关系中存在着多种用工形式，复杂性和多样性十分明

显。因而，我们讲的将雇佣关系纳入劳动关系统一调整在进行有关操作时

咨询题专门明显。就用工形式这方面的分类探析，解决实际操作咨询题我

们还必须制定有关计策，核心理念是注重分类指导，突出重点，完善法律

和保证权益％具体作法能够设置雇佣关系的法律适用专章。这方面有学者

如此建议规定：1、工作时刻和休息休假方面，可由双方协商，但总的劳动

和加班时刻依旧应当适用现行的法律规定以保证劳动者的休息权。2、工资

方面，工资的确定方式与支付期限能够相对灵活一些，然而对其最低工资

标准依旧应当现行法律规定。3、社会方面，能够不实行强制保险，可采取

商业保险和事后由雇主承担责任的做法（如工伤）。2

（三）雇佣关系与劳动关系在人身损害赔偿方面的比较分析

1于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，《进展》，2002年第7期，第37页。

2钟广池：劳动关系与雇佣关系联系之探讨一一兼论劳动法统•调整模式，《河北建筑科技学院学报（社科版）

》第20卷，2003年9月第3期。

雇佣关系与劳动关系在人身爱护、损害赔偿方面由于适用不同法律产

生的不同爱护力度和调整理念一向是产生争议的“重灾因此，在考虑把

雇佣关系纳入劳动关系统一调整时，在那个咨询题上的比较分析也会对具

体操作起到有利阻碍。

雇佣关系与劳动关系分由劳动法和民法调整，因此在劳动爱护、

损害赔偿方面也各有规定。劳动法方面，《工伤保险条例》是其调整此类关

系的要紧法律。而民法方面，多应用民法中有关法律条文，以及最高人民

法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》。

在赔偿责任方面，《工伤保险条例》规定，受害人在获得工伤补偿

时，能够得到全额补偿，而不论受害人在事故发生时有无过错。参加工伤

保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付。而

受害人依据《民法通则》要求雇主赔偿时却不同，雇主按照承担责任的大

小赔偿受害人缺失。《民法通则》第一百二十一条规定：“受害人关于损害

的发生也有过错的，能够减轻侵害人的责任。”最高人民法院《关于审理人

身损害赔偿案件适用法律若干咨询题的讲明》第11条进一步规定，“雇员

在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。引论案例一“简

析关注”中提到了这点。

在适用程序方面，《劳动法》及有关法规规章的规定，发生劳动纠纷时,

仲裁是法院受理劳动关系纠纷的前置程序，当事人必须先向有管辖权的劳

动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的才能够向人民法院起诉。而因

雇佣关系发生纠纷的，当事人能够直截了当向法院起诉。

在时效期间方面，因劳动关系发生纠纷，当事人向劳动争议仲裁

委员会申请仲裁的时效是6个月（2007年通过的《中华人民共和国劳动争

议调解仲裁法》将劳动争议申请仲裁的时效期间延长为了一年）。超过时效

的，劳动争议仲裁委员会不予受理。关于仲裁结果不服的，当事人应在十

五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。而因雇佣关系发生纠纷，当事人

应直截了当向人民法院起诉，诉讼时效一样为两年，且存在中止、中断和

延长的情形，超过诉讼时效期间起诉的，人民法院不予受理。

在爱护标准方面，《工伤保险条例》第五章对工伤保险待遇作出了

明确的规定，《最高院人身损害赔偿讲明》第十七条至第三十五条对人身损

害赔偿标准作出了明确的规定。二者在运算方法和标准上存在着专门大差

异，那个地点并不详列了，通常情形下工伤保险规定所给付的赔偿和补偿

更多一些。这种差异也直截了当地阻碍了当事人的切身利益。引论案例二

中就有有关纠纷。

诚然，诸多区不，无非是爱护力度上的一些出入引起的操作上的大同

小异。倒是劳动法对工伤事故赔偿确立的无过错责任原则和民法调整的有

过错原则是理念上的截然不同。适用过错责任原则，雇主能够举证证明自

己无过错而免责，这就意味着损害将由雇员自负，这与雇员的经济地位不

相适应，不利于爱护雇员的利益。事实上，劳动关系之因此在进展中从雇

佣关系里分离并独具一格，以其社会劳动关系的凝聚、社会法进展的理念

革新，即劳动力市场不再是象“物”的市场，而是真正具有了“人”形，

因此，必要的劳动爱护是社会法立法的必定趋势和正确选择。

综上所述，由以上雇佣关系与劳动关系在人身损害赔偿方面的比较分

析，我们定然能够得出如此的结论：雇佣关系是否已纳入劳动关系的要紧

标志应是体现在对劳动者的爱护上，劳动基准法的相对“严苛”或许不必

生搬硬套在雇佣关系上，雇佣关系本身的大量存在确实是种种灵活用工的

活跃，这种“合理”的存在可能是劳动者为寻求就业关于基准法规制项目

的部分选择性舍弃，也有一定的用工主体的非法性的侵占。然而劳动法的

对劳动者的权益的保证专门对劳动者的爱护机制、劳动安全及争议中的责

任分配原则差不多上要紧快应用在雇佣关系上的，这也是对雇佣关系纳入

劳动关系调整呼吁的有效推动。而这一点，又是劳动关系着力提出的倾斜

爱护的明显体现，是在今后的纳入操作具体咨询题的处理和把握上需实质

重视的。

（四）雇佣关系纳入劳动关系统一调整的其他启发

1.统一调整的核心目的是对劳动者权益的爱护

雇佣关系对劳动者的爱护现状是太弱，意思自治的平等主体间事实上

早差不多相伴着劳动力市场充裕和廉价的劳动力存在以及雇主势力在资本

和支配权的强化中变得泾渭分明。这也是劳动立法持续加大对劳动者权益

爱护的推动力之一。对雇佣关系与劳动关系中差不多同等的劳动者的爱护

要紧是两方面，一个是权益上的保证，一个是劳动安全上的爱护。

在权益保证方面，我国一部分雇佣关系中，灵活就业者普遍存在着社

会地位较低的现象，缺乏能够爱护其利益的组织。加上我国劳动力市场供

大于求等缘故，他们的权益得不到保证是一个普遍而严峻的咨询题。归结

起来要紧表现在：工资酬劳达不到法定的最低工资标准；拖欠、克扣工资

情沉严峻；工时超过法定工作时刻，同时领不到加班费；享受不到社会保

险；劳动和安全卫生条件恶劣；随意被雇主解雇；一些就业者的人格威严

得不到爱护。】

解决这些咨询题，第一要在立法上构建统一纳入劳动法律调整的确定

标准。对各种非标准劳动关系、民事合同中的劳动关系进行明确界定，对

非全日制就业、兼职就业、小时工、劳务派遣型就业、自由职业者等劳动

关系作出总体上相同的规制和分门不类各据情状的调整。2接着，逐步对一

些固定为同一用工单位工作以及累计为同一用工单位工作一定时期等情形

的非全日制工作者、灵活就业者附加转为用工单位的正式职员的法律支持,

使其在实际已差不多履行与单位正式职员相同义务后享受同等待遇3。因此,

把各种形式的雇佣关系纳入劳动法律调整是一个长期的过程，在纳入初期,

必须注意爱护劳动者的差不多权；同时，能够推行一些类劳动法的过渡规

制要求，例如增加对职工解雇提早通知期，以为他们查找新的工作岗位提

供时刻。

权益保证的另外一个重要咨询题应该是建立和健全社会保险制度，即

雇佣关系纳入劳动法律调整将以何种姿势适应和适用劳动关系中的政府牵

头、互助共济的社会保险制度。当前雇佣关系在保险保证制度方面，能够

1于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，《进展》，2002年第7期，第37页。

3同注2.

讲是空白的，近年来商业保险公司的兴起在这一方面有专门大的补偿，但

多局限于单一的意外险。总体而言，与劳动法规定的对劳动者权益的保证

相去甚远。而现今社保机构又有对就业形式多样化难以应对的咨询题，在

对雇佣关系纳入的过程中势必会产生各种咨询题。因此，现行制度必须要

在一定时期内放宽范畴，降低标准，先从急待解决的保证制度如疾病、工

伤制度入手，逐步有序推行。如若需要，在调整过渡中发挥政府、保险公

司、雇主和雇员的联动，用临时性的商业保险替代工伤保险。养老保险方

面的纳入保证应该最为漫长，由于人员庞杂，经济收入差异大，能够实行

统帐分开和社会统筹结合的模式，建议先行完全积存制，逐步推行现收现

付制，适时实现积存模式和现收现付模式的结合。

在劳动安全爱护方面，前一部分“关于雇佣关系与劳动关系在人身损

害赔偿方面的比较分析”差不多详细提及。那个地点重申两点，一是雇佣

关系纳入劳动关系的要紧标志能够是体现在对劳动者的同等爱护上。二是

关于劳动法对劳动者的爱护机制、劳动安全及争议中的责任分配原则既是

是劳动关系着力提出的倾斜爱护的明显体现，也是在今后的纳入操作处理

中要予以重视的。

2.在纳入调整时需注意灵活就业形式雇佣关系的用工弹性

因为劳动关系的单位性主体与个体劳动者之间强烈的人身、隶属性，

因此劳动法律的规制持续进展为对劳动者权益的伸张，以及对雇主招、用、

辞支配的制衡。因而在表面上劳动关系的用工弹性出现日趋稳固的趋势。

但在对多种形式雇佣关系的纳入规制中，不得不要考虑许多具有弹性的灵

活就业关系的区分和调整。这种区分和调整要紧表现在不能把目前劳动法

律明显不适应雇佣关系的规定（如最低工资标准规定；周工时不超过40小

时及休息日的规定；签订书面合同的规定）一并不分青红皂白地加于各种

各类雇佣关系用工形式上。

表面上看，法律规制和用工弹性两者看起来是此强彼弱的制衡关系，

而实质上，所谓的用工弹性、用工的灵活性的讲法本身更偏向于用工方，

即在如灵活就业领域内用工方本身是在利用法律法规规制不规范、不健全

的条件，而劳动者进入不了劳动关系范畴退而弃部分权益坚持着一种雇佣

上的