【网络敲诈勒索犯罪认定中的疑难问题综述13000字】

网络敲诈勒索犯罪认定中的疑难问题综述目录TOC\o"1-2"\h\u16219网络敲诈勒索犯罪认定中的疑难问题综述 117486第一节网络有偿删帖行为的认定 120417一、有偿删帖行为认定的罪名争议 113749二、有偿删帖行为构成威胁、要挟的合理性分析 39573三、对有偿删帖行为定性争议的评析 4608第二节恶意差评的认定 830013一、普通差评与恶意差评的界定 85480二、恶意差评的定性争议 918454第三节胁迫与欺诈并存的索财行为的认定 1115921一、恶意投诉行为在实践中的定性问题 116750二、胁迫与欺诈并存的索财行为定性的观点梳理 1220361三、对代表学说的评析及本文观点 13867第四节胁迫型网络套路贷的认定 157282一、行为人主观故意的认定 1526464二、胁迫型网络套路贷的定性 16第一节网络有偿删帖行为的认定一、有偿删帖行为认定的罪名争议通过中国裁判文书网检索“有偿删帖”关键词(检索截至2021年3月20日)，查询到刑事裁判文书共98份，其中构成非法经营罪的有83份，构成敲诈勒索罪的有8份，构成贿赂相关犯罪的有6份，从实践中司法裁判结果来看，有偿删帖行为如果被认定为犯罪，一般认定为非法经营罪、敲诈勒索罪及贿赂相关的犯罪。（一）删帖行为罪与非罪的界定《网络诽谤解释》中无论是对认定为敲诈勒索罪的“索取公私财物”、还是认定非法经营罪“以营利为目的”的描述，均表现出有偿的属性，但对于实践中出现的当事人采用私力救济手段删除网上虚假且对自己不利的信息，不能一概认定为有偿删帖行为，继而认定犯罪，所以在此应当区分私力救济的删帖行为与有偿删帖行为。比如当事人在网站投诉无门或需等待较长时间才能得到处理的情况下，通过寻找公关公司、雇佣网络推手等，希望在较短的时间内能够将虚假不实的信息稀释、覆盖掉，虽然也会支付一定的删帖费用，但事实上只是将这些信息下沉，阻碍其进一步的传播，为当事人通过正当维权途径进行救济争取时间，而并未将内容彻底删除，也没有影响到网络的正常秩序，反而在某种程度上净化了网络空间。参见李晓瑜：《网络有偿删帖之法律规制》，载《现代商贸工业》2020年第18期，第159-160页。此类当事人以私力救济为目的的删帖行为，不能被认定为有偿删帖行为。所以在实践中，应当根据事实来合理区分该行为的性质与类型，需要严格依照法律、司法解释的规定，判断是否属于有偿删帖行为，继而判断符合何种罪名。参见李晓瑜：《网络有偿删帖之法律规制》，载《现代商贸工业》2020年第18期，第159-160页。（二）有偿删帖行为构成非法经营罪《网络诽谤解释》第七条规定了有偿删帖被认定为非法经营罪的情形，也即互联网上已经在传播被害人的负面信息，网站管理人员、其他有权删帖的人员（如技术总监等）或者专门从事删帖服务的公关公司以删除前述负面信息为由，收取删帖费，扰乱市场秩序。在相关行为构成非法经营罪的案件中，行为人的方式大同小异：以牟取非法利益为目的，在互联网上从事有偿删帖业务，通过网络聊天平台上的删帖群接受删帖业务，利用非法技术手段将特定网络信息删除，或联系其上线行为人，转达删帖需求并支付相应报酬，从中赚取利益。河南省许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002刑初122号刑事判决书。（三）有偿删帖行为构成敲诈勒索罪行为人先在网上发布虚假不实且不利于被害人的信息，然后再以处理相关信息为由，威胁、要挟被害人，进而实现索取财物的目的。这里的威胁、要挟主要指的是能使被害人产生恐惧心理的行为。不同于传统敲诈勒索犯罪中对被害人进行的物理性的威胁，行为人通常已经掌握了有关被害人的负面信息甚至是虚假的负面信息，而且这些信息已经在网上予以发布，这时行为人告知被害人如果不按要求支付钱财，会进一步扩大信息的传播范围，将会产生更严重的不利后果。此处需要说明的是，虽然互联网上已经有被害人的负面信息，但如果行为人并未主动与被害人联系，而是被害人主动找到行为人，请求删除相关网络信息，在这种情况下，行为人即使收取了一定的费用，也不宜认定为敲诈勒索罪。而如果前述被害人不同意支付行为人提出的费用，行为人告知其不支付将不会帮忙删除信息，甚至有可能会进一步扩散信息，以此来对被害人进行威胁、要挟，从而获得钱财的，应当认定行为人构成敲诈勒索罪。湖北省安陆市人民法院(2014)鄂安陆刑初字第00091号刑事判决书：2012年11月至2013年7月被告人黄某自开网站收集他人公司网上不良虚假信息，并在网站上留下了联系方式，等到被害单位委托人联系被告人黄某后，被告人黄某要求委托人支付删帖费才能删帖，如果不支付将不予删除。黄某以非法占有为目的，以要挟的方法，多次索取他人财物且数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。（四）有偿删帖行为构成贿赂相关犯罪 国家工作人员或者有关非国家工作人员利用职务上的便利，以删除网络上的帖子、或以不履行删除相关帖子的职务相威胁，进行索贿，非法收受他人财物后帮助他人违规删帖，构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪，相应的，要求帮助删帖的行为人可能构成行贿罪或对非国家工作人员行贿罪。同样是有偿删帖行为，但是成立的罪名不一样，构成贿赂相关犯罪与前两种罪名的主要区别就是行为人的身份不同，这类行为体现出一种“权钱交易”的性质。对于此类行为，应当根据《刑法》中对于受贿罪、非国家工作人员受贿罪等的相关规定对行为人进行处罚。二、有偿删帖行为构成威胁、要挟的合理性分析敲诈勒索中的威胁、要挟是否只能以作为的方式实施，对此学界讨论的并不多，有观点认为：敲诈勒索罪的行为人必须以积极、作为的方式进行威胁、要挟。参见赵丹：《敲诈勒索罪若干问题研究》，吉林大学2015年硕士学位论文，第7页。有偿删帖的行为人应当删除相关负面信息而不删除，却以此来威胁、要挟被害人牟取钱财，行为人的行为手段是以不删除本应删除的帖子相要挟，即未对自己先前行为所导致的法益的现实紧迫危险或侵害尽到防止义务，参见赵丹：《敲诈勒索罪若干问题研究》，吉林大学2015年硕士学位论文，第7页。参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，载《法学研究》2011年第6期，第136-154页。首先，敲诈勒索罪中无论采用暴力还是胁迫的方式，目的都是为了使被害人产生恐惧心理进而处分财产。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1016页。暴力和胁迫既可以针对受害者本人，也可以是与被害人关系密切的、能够使其产生恐惧心理的第三人。既然行为人事先在网上发布被害人的负面信息再以删除信息相要挟的不作为手段可以使被害人产生恐惧心理，行为人能够以此达到勒索财物的目的，说明该行为具有与积极作为方式的威胁、要挟相当的恐吓性，有偿删帖行为也可以作为敲诈勒索威胁、要挟的手段。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1016页。其次，敲诈勒索与诈骗都是侵财类犯罪，两罪的行为模式具有一定的相似性，行为人均是以非法占有为目的，采取相应的手段牟取钱财，所以对于两罪实行行为的手段方式可以进行类比推理：在诈骗罪的构成要件中，欺骗行为既可以是作为，也可以是不作为，即行为人应当告知被害人事实而不告知，使被害人产生误解或者继续维持误解。行为人基于被害人的这种误解来获取财物，同样也是一种欺骗行为。同理，有偿删帖行为也是一种威胁、要挟的手段方式，行为人有义务删除对被害人不利的帖子但却不履行，造成被害人的恐惧心理，进而处分财产，使得行为人或第三人获得财产。最后，不作为方式与积极作为方式的行为手段所带来的危害性相当，甚至有过之，以删除帖子相威胁勒索财物与以在网络上发布负面信息勒索财物都会侵犯被害人的财产权利以及其意思决定自由参见周洁：《敲诈勒索手段行为的教义学检讨》，载《时代法学》2020年第2期，第75-82页。，且有偿删帖的行为人由于事先已将负面信息发布至网站，使得不特定的网民可以浏览到该信息，故其危害性大于发帖型敲诈勒索。参见周洁：《敲诈勒索手段行为的教义学检讨》，载《时代法学》2020年第2期，第75-82页。综上，敲诈勒索罪客观要件中的威胁、要挟可以通过不作为的方式实施，有偿删帖行为可以作为敲诈勒索罪中威胁、要挟的手段。三、对有偿删帖行为定性争议的评析由于行为主体的身份具有特殊性，有偿删帖行为构成贿赂相关的犯罪较易判断，而行为人通过事先在网络上发布有损被害人声誉的信息、后以删除信息相要挟索要财物，和违反规定有偿提供信息删除服务两种有偿删帖的方式，看似分别符合敲诈勒索罪和非法经营罪的构成要件，《网络诽谤解释》也是如此规定的，但笔者认为将有偿删帖认定为非法经营罪值得商榷，而且如只认定为敲诈勒索罪或贿赂相关的犯罪也存在片面评价之嫌。有偿删帖行为不应当构成非法经营罪司法实践中，将有偿删帖行为认定为非法经营罪的法律依据基本都是《刑法》第225条以及《网络诽谤解释》第七条，无论是刑法还是该司法解释，要认定此罪，均要求具备违反国家规定、以营利为目的、扰乱市场秩序达情节严重的前提。但有偿删帖行为本身既不具备非法经营罪的形式要件，也不具备该罪要求的实质要件。1.有偿删帖行为不具备非法经营罪的形式要件笔者认为《网络诽谤解释》第七条对于有偿删帖的部分规定不合理，该条是基于我国《刑法》第225条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所作的规定。参见《中华人民共和国刑法》第225条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。虽然法条第四款属于兜底条款，但也不是包罗万象，要重点解读“其他”的含义，不可偏离前三款对于具体行为的规定。显然《网络诽谤解释》中规定的有偿删帖行为与法条第二款第三款规定的许可证及证券等业务无关，那么就要进一步判断行为对象是否属于该法条第一款规定的“限制买卖的物品”。而要判定其是否属于“限制买卖的物品”参见《中华人民共和国刑法》第225条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。与互联网信息交易或服务有关的国家规定包括《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）、《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）及《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）。既然有相关的法律法规，所以就重点研究上述国家规定是否对涉嫌非法经营罪的有偿删帖行为予以调整，是否将其行为对象规定“限制买卖的物品”。首先，《决定》并未对有关删帖行为作出规定，只有第四条第二款提到了“删除”行为，但第二款中规定了“侵犯公民通信自由和通信秘密”这一要件参见2009年8月27日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”，而涉嫌非法经营罪的有偿删帖的行为人是在其服务对象的请求下提供服务，且与服务对象没有利害冲突，服务对象具有不特定性，并未侵犯公民通信自由和通信秘密。参见刘静坤：《网络敲诈勒索、非法经营案件法律适用问题探讨》，载《法律适用》2013年第11期，第15-18页。《决定》该条规定是为了保护相关主体的人身、财产等权利，这与非法经营罪所保护的法益并无包含与被包含关系。参见苏云，魏再金：《有偿删帖行为之刑法规制误区及其匡正——兼评<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>第七条》，载《西华大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第12-18页。参见2009年8月27日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”参见刘静坤：《网络敲诈勒索、非法经营案件法律适用问题探讨》，载《法律适用》2013年第11期，第15-18页。参见苏云，魏再金：《有偿删帖行为之刑法规制误区及其匡正——兼评<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>第七条》，载《西华大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期，第12-18页。其次，《办法》第二条对于互联网信息服务作出明确界定，参见2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《互联网信息服务管理办法》第二条：“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”在第三、四条中，将互联网信息服务分为经营性与非经营性两种，参见2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《互联网信息服务管理办法》第二条：“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。”参见上述管理办法第三条：“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。”第四条：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”最后，《网络安全法》全文主要对网络安全相关的行为作出规制，对于网络运营者开展经营或服务活动等作出的都是提示性、注意性规定，而且目前在互联网上提供信息删除服务的行为人实质上就是普通网民，其也并不具有互联网信息服务提供者、运营者的身份，所以本法也并未将涉嫌非法经营罪的删帖行为纳入规制范围。参见2016年11月7日全国人大常委会发布实施的《中华人民共和国网络安全法》第九条：“网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”第十条：“建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性。”参见2016年11月7日全国人大常委会发布实施的《中华人民共和国网络安全法》第九条：“网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”第十条：“建设、运营网络或者通过网络提供服务，应当依照法律、行政法规的规定和国家标准的强制性要求，采取技术措施和其他必要措施，保障网络安全、稳定运行，有效应对网络安全事件，防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性。”2.有偿删帖行为没有直接扰乱市场秩序根据《刑法》对于非法经营罪的规定，前三款均对市场准入进行了限制要求，作为兜底条款的第四款也应与前三款保持一致，所以非法经营罪的客体应为市场准入秩序。而对于《网络诽谤解释》中对于认定非法经营罪的有偿删帖行为一般为：收取钱财，帮忙删帖。有观点认为这一行为侵犯了公民的知情权、言论自由权，同时侵犯了社会管理秩序。参见宋鹏：《网络有偿删帖的刑法思考》，载《贵州警官职业学院学报》2012年第6期，第58-61页。笔者同意此观点，网络空间秩序也包含在社会管理秩序当中，无论是网上还是网下，即使通过上述分析得出有偿删帖行为并不属于互联网信息服务，也都需要遵循社会管理秩序。那么，扰乱社会管理秩序是否必然扰乱市场秩序？社会管理秩序不同于市场准入秩序，不能对该法条规定的市场秩序任意进行扩大解释，所以笔者认为有偿删帖行为虽破坏了社会管理秩序，但并未直接扰乱市场秩序。参见宋鹏：《网络有偿删帖的刑法思考》，载《贵州警官职业学院学报》2012年第6期，第58-61页。总之，涉嫌非法经营罪的有偿删帖行为并不满足非法经营罪成立所要求的“违反国家规定”的形式要件，也没有直接扰乱市场秩序，以非法经营罪规制此行为实属不妥。（二）本文观点基于上述分析，对于以营利为目的、通过网络有偿提供删帖服务的行为不应以非法经营罪定性。我国《刑法》对将互联网上存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除的行为，情节严重的可以认定为破坏计算机信息系统罪。参见《中华人民共和国刑法》第286条：【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。该罪的成立不要求行为人主观上有营利的目的，只要行为人能够认识到其删帖行为会导致互联网上的信息或服务器的数据缺失或者消失即可。其实除涉嫌非法经营罪的有偿删帖行为外，任何违规删帖行为均符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，如果行为造成了严重后果，那么该罪可以作为对于有偿删帖行为定性的兜底条款。参见《中华人民共和国刑法》第286条：【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。参见窦璐：《网络有偿删帖行为刑法定性的困境与出路》，载《理论导刊》2017年第3期，第100-104页。在对网络有偿删帖行为进行定性时，应当分情况讨论。涉及网络敲诈勒索犯罪的有偿删帖行为人往往是自然人，根据实施有偿删帖行为人身份的不同，可分为国家工作人员、具有运营管理权限的非国家工作人员以及其他自然人主体，针对前两类主体利用职务、身份的便利索贿的，应当优先使用具体罪名，即认定为受贿罪、非国家工作人员受贿罪；如果行为人同时存在威胁、要挟的行为，则同时符合贿赂相关犯罪与敲诈勒索罪的构成要件，应当认定想象竞合；如果行为人同时以营利为目的提供信息删除服务的，既符合贿赂相关犯罪的构成要件，同时又构成破坏计算机信息系统罪，认定为想象竞合。如果是其他自然人主体，有偿删帖是利用威胁、要挟的方式勒索财物的，则优先使用具体罪名，认定为敲诈勒索罪一罪，而以营利为目的提供信息删除服务后果严重的，认定为破坏计算机信息系统罪一罪。如果行为人是利用“黑客”技术攻击的方式进入系统进行信息删除的，无论行为人有无贿赂相关犯罪的主体身份，也无论以索贿还是以威胁、要挟的方式索要钱财，均不能仅将破坏计算机信息系统罪作为兜底条款，而应当对该罪予以评价，认定其与敲诈勒索罪、贿赂相关的犯罪成立想象竞合。第二节恶意差评的认定一、普通差评与恶意差评的界定当今时代在网络交易中，评价对于产品的销量起着至关重要的作用，在日常生活中也偶尔看到由于买家给予差评，卖家采取一些报复行为，可以看出网络交易平台的卖家非常在意差评的出现。淘宝网等网络交易平台的买家有权在收货后，依照自己使用产品的真实感受，对所购买的商品作出好中差评，这能给其他消费者的购买行为提供真实的参考。但恶意差评行为不仅会对消费者的购买产生误导，而且还会侵害卖家的正当权益，影响商铺的竞争力，更甚者会有损网络交易市场的良性发展。所以在实践中要想对相关行为作出准确评价，首先要区分普通差评与恶意差评。买家的评价虽然会带有主观性，但只要不是基于向卖家索取不合理数额的赔偿或者其他非法占有目的，一般不能认定该差评行为是网络侵权或者触犯刑法的恶意差评，而是属于消费者正常的评价行为，为普通差评。参见岑华春，刘婷：《淘宝差评的网络名誉侵权责任界定》，载《人民司法(案例)》2016年第11期，第47-50页。参见岑华春，刘婷：《淘宝差评的网络名誉侵权责任界定》，载《人民司法(案例)》2016年第11期，第47-50页。实践中有两类较为常见的恶意差评类型：第一种是个人碰瓷行为，这类行为人被称为“职业差评师”，行为人并没有真实购买意图，他们不会因为所购买的产品出现问题而作出差评，而是靠给予差评来牟取非法利益，利用在交易平台上作出有损商家信誉的评价来要挟卖家，称要想删除差评需要支付相应钱财。第二种是同行之间的排挤，同行间的不正当竞争就是为了使同自己有竞争关系的卖家商誉受损，自家产品销量得以提升，这类恶意差评的行为人（单位）甚至会在网上找专门的“职业差评师”，有偿对有竞争关系的商铺进行恶意差评攻击。上述两种恶意差评行为轻者构成网络侵权，重者触犯刑法。二、恶意差评的定性争议通过在北大法宝数据库检索“网络交易平台恶意差评”关键词（检索截至2021年4月2日），搜索到的刑事裁判文书的裁判结果均为敲诈勒索罪，不难看出恶意差评行为如果构成刑事犯罪，则最可能成立敲诈勒索罪。此外还可能构成民事侵权，如反不正当竞争、网络侵权如侵犯名誉权等。本文侧重讨论刑法规制范围内的恶意差评。恶意差评的方式通过分析相关案件的裁判文书，以恶意差评为手段敲诈勒索的方式包括以下三种：第一，行为人不具备真实购买意图，先行在目标淘宝网店下单，而后通过阿里旺旺等与网店卖家进行沟通，向其表示如果卖家发货就作出差评，但如果不发货就向淘宝官方投诉，要想结束交易，必须向行为人支付一定的费用，卖家担心受到差评或遭投诉，只得被迫支付钱款。浙江省杭州市上城区人民法院(2013)杭上刑初字第357号刑事判决书。第二，行为人在收到商品后，恶意作出差评，卖家联系行为人称其产品的进货渠道正规、合格证等证明齐全，不会有质量问题，可通过退货全额退款。但行为人另外提出一定数额的赔偿要求，不赔偿就会给差评，卖家担心商誉受损导致经济损失，便答应支付“赔偿款”，行为人收到钱款后删除差评。广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终809号刑事判决书。浙江省杭州市上城区人民法院(2013)杭上刑初字第357号刑事判决书。广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终809号刑事判决书。浙江省义乌市人民法院(2018)浙0782刑初2423号刑事判决书。以上行为毫无疑问均符合敲诈勒索罪的构成要件，即行为人不具有真实购买意图，而是以牟取非法利益为目的，通过恶意差评的手段对被害人进行威胁、要挟，利用被害人的恐惧心理索要钱财，因此法院均将恶意差评的行为认定为敲诈勒索罪。但从这些裁判文书中也可以看出，有关法院只评价了敲诈勒索的行为。恶意差评行为的认定规则有文章指出对于个人碰瓷行为，可能构成敲诈勒索罪或诽谤罪，认定诽谤罪的原因是恶意差评的行为人会严重损害被害人的名誉；而对于同行间的排挤行为，可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。参见许洋，李静：《网购中恶意差评行为的法律问题研究》，载《现代经济信息》2019年第6期，第336-337页。还有观点认为，不需要区分个人或者同行，恶意差评行为均有可能成立的犯罪有敲诈勒索罪和害商业信誉、商品声誉罪。参见许洋，李静：《网购中恶意差评行为的法律问题研究》，载《现代经济信息》2019年第6期，第336-337页。参见刘蕾，赵繁菲，董磊：《在线交易信用评价中“恶意差评”的责任》，载《河北联合大学学报(社会科学版)》2014年第2期，第35-37页。损害商业信誉、商品声誉罪一般表现为：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉。参见《中华人民共和国刑法》第221条：【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。张明楷教授认为本罪的实行行为仅为散布捏造的事实。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第830页。一方面，无论是个人碰瓷行为还是同行的排挤竞争所作出的差评，均是名为购买商品，实则虚构或捏造商品评价，将虚假差评发布至商品评价区，使不特定的多数消费者可以通过浏览商品详情页面的评价区看到该虚假差评，完全符合本罪要求的客观要件。另一方面，根据立案标准，行为人在网上通过给予差评公开损害他人商业信誉、商品声誉，即使给他人造成的经济损失不足规定的五十万元，也可能需要立案追诉。参见《中华人民共和国刑法》第221条：【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第830页。参见2010年5月7日施行的最高人民检察院、公安部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（公通字〔2010〕23号）第74条：“【损害商业信誉、商品声誉案（刑法第二百二十一条）】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”参见《中华人民共和国刑法》第246条：【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。综上，恶意差评在定性时，应当全面考量行为人的客观行为，如果行为人仅是通过威胁卖家称如果不支付钱款就对商品作出差评，卖家基于担心差评影响商品声誉或害怕被罚款而被迫支付相应钱款的，只构成敲诈勒索罪；但如果行为人在收到货或未收到货时便恶意发布虚假差评，以删除差评来要挟卖家的，则应当视差评对卖家造成的影响程度来判断其行为是否同时构成损害商业信誉、商品声誉罪，如构成，则应以两罪的想象竞合予以评价。第三节胁迫与欺诈并存的索财行为的认定一、恶意投诉行为在实践中的定性问题（一）私力救济的投诉与恶意投诉的区分在现实生活中，人们的生活方式在逐渐发生转变，网上购物、点外卖的行为数量激增，相应的也会造成部分消费者因对所购买的物品或服务不满意而进行的投诉。如果其并非想牟取不当利益，而是本着维护自身合法权益的目的进行投诉，则属于私力救济的普通投诉，而非恶意投诉。但是，如果行为人故意制造可以投诉的事端，凭借虚假理由对商家进行投诉进而索要钱款，或者实际并未投诉但虚构“证据”假装已经投诉，向被害人索要钱财，这类行为被称为恶意投诉，触犯了刑法。（二）恶意投诉的定性在司法实践中存在诸多胁迫与欺诈并存的索财行为，如浙江省陶某事先购买部分淘宝账号，伙同他人在淘宝上搜索含有“第一”“最”等极限词描述的商品，找到其店铺，由陶某购买商品后申请退款，再由其他行为人向淘宝官方投诉，附上已向当地市场监督管理局投诉的图片（投诉的图片系其利用Photoshop等软件制作的虚假图片），并留下联系方式。待被“投诉”卖家联系行为人后，由陶某与卖家沟通，威胁卖家要想撤销投诉，必须支付费用，卖家由于担心自己店铺投诉率会因此提高，以及很可能被市场监督管理部门处罚，被迫向陶某交付其索要的钱款。该行为扰乱淘宝网的正常经营秩序，社会影响恶劣。浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402刑初167号刑事判决书。在前述案件中，被“投诉”的商家因受到行为人的欺骗，害怕店铺投诉率升高影响产品销量、担心受处罚，为了让行为人撤销投诉而处分财产，最终法院将此认定以敲诈勒索罪。浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2019)浙0402刑初167号刑事判决书。笔者认为，该案判决存在不合理之处，本案属于财产犯罪，此点毫无疑问。但法院在罪名的认定过程中，仅考虑到行为人采用了威胁、要挟的手段，使得被害人产生恐惧心理进而对其进索要财产，而忽略了行为人是使用伪造的投诉图片、被害人也可能同时由于受到欺骗而产生错误认识处分财产，欺诈行为没有被评价，片面的裁决不利于同类型案件裁判规则的构建。参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。由此引出一个问题，如果行为人事实上没有投诉，但向被害人谎称已投诉并附上伪造的照片，进而索要财物的，这种行为应认定为敲诈勒索行为还是诈骗行为，也即胁迫与欺诈并存的索财行为应当如何定性。参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。二、胁迫与欺诈并存的索财行为定性的观点梳理 为在司法实践中更准确地对上述类型网络敲诈勒索犯罪进行认定，需要正确理解敲诈勒索罪与诈骗罪的关系。两罪均会使被害人出现有瑕疵的意志，行为人因此而取得财产，即两罪均有“诈”的成分，且犯罪对象有重合，均既包括公私财产，也包括财产性利益。但两罪还是有诸多区别，其中最根本的区别是行为方式的不同，敲诈勒索罪的行为方式主要为威胁、要挟，被害人更多的是被迫交付财物，而诈骗罪的行为人则是采用虚构事实、隐瞒真相的方式，被害人产生认识错误而“主动”交付财物。参见刘叔德：《敲诈勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005参见刘叔德：《敲诈勒索罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第213-214页。由此可见，行为人实施犯罪行为如果只具有欺诈或胁迫中的一种性质，可以直接认定，但如果网络敲诈勒索犯罪的行为人同时采用威胁、要挟的手段和欺骗的手段，也即索财行为同时具有胁迫和欺诈双重性质应当如何定性，刑法理论界具有代表性的学说有独立定性说、竞合说以及具体分析说。独立定性说该说认为，行为人若同时采用兼具胁迫和欺诈两种性质的手段，但被害人处分财产是因为恐惧心理，那么就只能认定为敲诈勒索罪，而如果被害人处分财产是由于被欺骗，那么只认定为诈骗罪。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法制出版社2013年版，第238页。如果欺骗手段是为了支撑行为人的胁迫行为，也即欺骗只是作为实现威胁、要挟手段的组成部分，就不存在独立的欺骗行为，也应当认定为敲诈勒索罪。在独立定性说中，上述行为构成敲诈勒索罪的说法占据主导。参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法制出版社2013年版，第238页。（二）竞合说该说主张两罪在具体的行为方式上存在一定的竞合，主张这一学说的学者当中，有些主张根据想象竞合的原则认定，认为索财行为同时具有两种性质，应当认定为两罪的想象竞合；参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第119-123页。参见徐成：《刘某等敲诈勒索罪案—欺骗与胁迫并存的索财行为定性》，载《中国检察官》2016年第18期，第66-73页。（三）具体分析说该说认为应当具体情况具体分析，但不同的学者也有不同的观点，主要有根据行为本身的效果为标准分析如果威胁、要挟手段与欺骗手段二者的作用是互相独立的，被害人财产处分既是遭受精神强制的结果，同时也是受到欺骗的结果，就是一个行为同时具有胁迫性质和欺骗性质，这一行为应成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合；如果欺骗仅仅是服务于恶害加强，而不具备独立的不法效果，那么这一索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第415页。、根据行为内容的性质进行区分如果同时实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗行为的欺骗性很高，足以使人相信，对于促使被害人处分财产具有决定意义的是欺骗行为，即行为人以骗为主，应认定为诈骗罪；但如果胁迫行为对被害人处分财产产生决定性作用，便认定为敲诈勒索罪。欺骗性越强，使用胁迫行为的必要性就越低，反之则越高。参见邹兵建：《欺骗并胁迫而索财行为之定性研究》，载《南都学坛》2014年第5期，第70-78页。以及根据被害人处分财产时的心理状态区分三种分歧。如果威胁、要挟手段与欺骗手段二者的作用是互相独立的，被害人财产处分既是遭受精神强制的结果，同时也是受到欺骗的结果，就是一个行为同时具有胁迫性质和欺骗性质，这一行为应成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合；如果欺骗仅仅是服务于恶害加强，而不具备独立的不法效果，那么这一索财行为应当被认定为敲诈勒索罪。参见陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第415页。如果同时实施了欺骗和胁迫，欺骗的内容在性质和数额上都能为索财行为提供依据，且欺骗行为的欺骗性很高，足以使人相信，对于促使被害人处分财产具有决定意义的是欺骗行为，即行为人以骗为主，应认定为诈骗罪；但如果胁迫行为对被害人处分财产产生决定性作用，便认定为敲诈勒索罪。欺骗性越强，使用胁迫行为的必要性就越低，反之则越高。参见邹兵建：《欺骗并胁迫而索财行为之定性研究》，载《南都学坛》2014年第5期，第70-78页。三、对代表学说的评析及本文观点（一）观点评析独立定性说和竞合说在认定实践中均有不完备之处。独立定性说主要以被害人的心理反应为考虑重点进行判断，而在判断一个行为是否构成某罪时，需要考虑的是行为是否满足某罪的构成要件，也即在胁迫与欺诈并存的侵犯财产类案件中，要准确对行为定性，应当通过行为人的行为性质来判断，看其究竟属于胁迫还是欺诈，而被害人的心理状态不能作为行为性质判断的依据，否则就是放弃对行为本身风险的考察，容易使得某些本不具备犯罪成立所要求的特定风险但是被害人认为有风险的行为被认定为犯罪。竞合说又分为想象竞合说及法条竞合说，而想象竞合应当分情况适用：如果胁迫与欺诈并存的索财行为事实上只有一个法益受到侵害，也即只损害被害人的财产权利，这种情况下认定为想象竞合不妥当。参见[日]山口厚：《刑法各论（第二版）》，参见[日]山口厚：《刑法各论（第二版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第335页。本文观点之所以胁迫与欺诈并存的索财行为在定性时会有分歧，引发定性争议，原因如下：客观行为能产生多种效果，致使被害人可能出现多种心理反应，能够被多个犯罪所评价。如前述案例中所提到的，行为人索要财物的根据是虚假的，具有欺骗性，但这种根据本身也具有一定的胁迫性，导致被害人处分财物可能是基于错误认识以及心理强制的双重心理。参见徐成：《刘某等敲诈勒索罪案—欺骗与胁迫并存的索财行为定性》，载《中国检察官》2016年第18期，第66-73页。笔者认为应当采用具体分析说的方法，但应综合考虑实行行为的性质、被害人处分财产时的心理状态、犯罪行为侵犯的客体，对胁迫与欺诈并存情况下的网络敲诈勒索犯罪进行区分。参见徐成：《刘某等敲诈勒索罪案—欺骗与胁迫并存的索财行为定性》，载《中国检察官》2016年第18期，第66-73页。敲诈勒索罪与诈骗罪的被害人处分财产时的心理不同，也即要考虑行为人所告知的内容对包括被害人在内的一般社会公众的意志自由的强制程度。参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。在敲诈勒索罪中，行为人告知被害人若其不交付财物，可能危及其本人或者与其有密切联系的第三人，不考虑告知内容的真实性，总之会使得被害人精神意志方面受到强制，被害人完全或者主要是基于恐惧心理交付财物。而如果行为人告知的内容不足以使被害人陷入意志自由受到强制的紧急状态，被害人仍有自由处分财产的余地，当其被欺骗而产生认识错误交付财物，虽然也违背了其真实意愿，但其自由意志没有受到限制，则符合诈骗罪的构成要件。参见李会彬：《敲诈勒索罪司法认定疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2017参见李世阳：《网络索财案件的刑法分析》，载《中国法律评论》2020年第1期，第134-143页。参见李会彬：《敲诈勒索罪司法认定疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2017版，第169页。综上，如果网络敲诈勒索犯罪的行为人只是实施了一种性质的行为，则应基于行为的性质判断所成立的罪名。而如果行为人采用的索财手段既有欺骗性又有胁迫性，则要通过被害人处分财产时的心理确定罪名：被害人没有陷入认识错误，仅是基于恐惧心理处分财产的，成立敲诈勒索罪；被害人没有产生恐惧心理，只是被欺骗产生了认识错误进而处分了财产，成立诈骗罪；如果被害人既心生恐惧，又产生认识错误，并且基于这两种心理处分财产的，说明行为同时侵犯了被害人的财产权利和自由意志，这种情况属于一行为同时触犯敲诈勒索罪和诈骗罪，应当认定想象竞合。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1019页。参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1019页。所以本文认为，上述案例中行为人的行为具有胁迫和欺诈两种性质，符合两罪的构成要件，被害人基于被胁迫与被欺骗的双重心理处分财产，该犯罪行为既损害了被害人的财产权利，也侵犯了其意思决定自由，认定为敲诈勒索罪一罪并不妥当，应当认定构成两罪的想象竞合。第四节胁迫型网络套路贷的认定一、行为人主观故意的认定在司法实践中，部分司法机关将套路贷中的“套路”与行为人具有非法占有目的之间的关联度无限扩大，认为只要存在“套路”，就认定主观上具有非法占有目的，但这样认定是不合理的。参见凌萍萍，阮楚杰：《“套路贷”案件中“非法占有目的”的识别》，载《金陵科技学院学报(社会科学版)》2020年第4期，第54-59页。套路贷行为人是以牟取被害人财物为目的，实施了一系列“套路”行为，如果没有这一主观目的支配行为的实施，那么无论其在客观采取了何种“套路”、以何种方式索财，都不能认为其成立侵犯财产类犯罪。参见南俏俏：《“套路贷”诈骗犯罪常见问题初探》，载《中国检察官》2019年第8期，第68-73页。非法占有目的虽然作为一种主观超过要素，指的是行为人将被害人的财物据为己有进行支配，并且利用、处分被害人的财物，但无论是排除占有还是利用，都无法脱离主观层面。参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期，第71-83页。参见凌萍萍，阮楚杰：《“套路贷”案件中“非法占有目的”的识别》，载《金陵科技学院学报(社会科学版)》2020年第4期，第54-59页。参见南俏俏：《“套路贷”诈骗犯罪常见问题初探》，载《中国检察官》2019年第8期，第68-73页。参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期，第71-83页。表面上看，网络套路贷行为人与被害人之间有口头或者书面（纸质版或电子版）的借款合同，披着民间借贷的外衣，行为人存在一定的利益诉求参见陈斌：《“网络套路贷”案件定性评析——以温岭“4.26特大网络套路贷”案为视角》，载《中国检察官》2019年第16期，第17-20页。，那么是否可以排除行为人主观方面