劳动案例-企业和员工都须慎重对待竞业禁止-

企业和员工都须慎重对待竞业禁止□案例女白领违反竞业禁止义务输官司杨女士从原单位离职后，未遵照其与原单位签订的竞业限制协议，在同行业具有竞争业务的其他单位找到一份相同的工作。原单位以违反竞业禁止义务为由将杨女士告上法庭。日前，北京市第一中级人民法院作出终审判决，杨女士败诉，被判返还补偿费5000元，支付违约金21334.25元，法院同时判决杨女士应持续履行其与原单位之间签订的《竞业限制协议》。杨女士原为北京某信息技术公司员工，任职期间从事电信运营商市场的售前支持工作，担任高级产品经理。2000年11月13日，该信息技术公司与杨女士签订《竞业限制协议》，约定杨女士在离开该公司后一年内，不得组建、参加组建、参股或受雇于从事电信运营业务支撑系统及增值业务应用系统生产或经营的企业及与其密切关联的企业。《协议》中规定，杨女士在离职后应按时向信息技术公司提交实际、有效的从业证实；信息技术公司每年需向杨女士支付离职前一年实际获得工资总额二分之一的补偿费。《协议》还规定，如果杨女士在竞业限制期限内违反竞业限制义务条款，除应返还信息技术公司已支付的补偿款外，还应向信息技术公司支付违约金。法院查明，杨女士于2004年8月5日从该信息技术公司离职，并到另外一家科技发展公司任职。这家科技发展公司与某信息技术公司均是中国电信等电信运营商指定的计算机信息系统集成商和服务提供商，属于同行业有竞争关系的单位。法院认为，杨女士离职后在竞业限制义务期内到某科技发展公司工作，其先后工作的两家公司属有竞争关系的单位，因此杨女士的行为违反了《竞业限制协议》的约定，属于违约行为。据此,法院作出上述判决。(北京市第一中级人民法院郭京霞)如何认定竞业禁止和商业秘密保护□北京优仕联律师事务所马东晓竞业禁止，主要是基于劳作者对用人单位的忠诚义务而产生的。由于竞业禁止协议实际是限制劳作者离职后自由择业甚至劳作的权利，所以，各国立法均将竞业禁止限制在合理范围内，使之不侵害到公民的宪法权利。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有有用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。目前，对商业秘密的保护可以分为基于合同法的保护和基于侵权法的保护两种方式。其中前者是指商业秘密持有人与相对人签订保守商业秘密的合同，并依据违约之诉寻求救济的方式。依据我国劳作法的规定，用人单位是可以据此申请劳作合同仲裁的。而后者是指商业秘密所有人直接以侵犯商业秘密为由，提起侵权之诉。因为竞业禁止协议中可以约定雇员在任职期间以及离职后一段时间内保守雇主的商业秘密，施行中，用人单位往往将竞业禁止协议与保密协议合在一起，或者在竞业禁止协议中约定保密条款。综上所述，竞业禁止是限制从事某种业务、行为和营业；商业秘密保护是限制对商业秘密的泄漏和使用。虽然两者常常结合在一起，但前者是通过对劳作者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势；后者是通过对知识产权采用保密措施来保护用人单位的财产权利。两者的性质并不同。在劳作关系中，劳作者取得工资而支付的对价———劳作，应当包涵一般知识、经验和技能以及商业秘密三个部分。通常，“一般知识〞是指一个劳作者在就业前所获得的必需的生产和生活常识；“经验和技能〞是指劳作者从事本行业所应当掌握的本行业共有的一般技术、积存的非诀窍类的一般经验；而“商业秘密〞则是用人单位采用了保密措施的、能带来庞大经济效益的特别信息。我国的现状是人才流动不够，劳作报酬不高，竞争不规范，用工保护及社会保证制度建设不完善。因此，笔者认为竞业禁止应当慎用，应当将含有保密内容的竞业禁止约定限定在除“一般知识〞、“经验和技能〞之外的合理范围内，使得用人单位真正能够将确实属于自己的“商业秘密〞予以保护。另外，在立法尚不完善的状况下，司法施行应当充分合计竞业禁止所限制的时间、地域和范围，以及受竞业禁止限制的劳作者的补偿给付等问题，以做到保护劳作者的生存和择业权利与保护企业商业秘密财产权利的兼顾。

□律师建议

作为员工首先应当遵守对用人单位的忠诚义务，无论是在职期间还是离职之后都不应当作出有损于原单位的事情。尤其是负有特别使命或者属于特定人员的员工，以及离职后与原单位有竞争关系的员工，更应以诚信、善良的态度慎重从事。

另一方面，用人单位也应充分尊重劳作者所享有的劳作权利和义务，在与劳作者约定竞业禁止协议时，充分合计竞业禁止的时间、地域和范围等问题，避免违反国家法律和公共政策，避免侵害劳作者的生存条件和择业自由。企业如果与员工约定竞业禁止协议，应给予员工竞业禁止补偿金，以免在产生诉讼时，竞业禁止协议被法院认定为无效。

竞业禁止与商业秘密保护有什么联系

□北京市高级人民法院陈特

一般认为，竞业禁止是禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务。

竞业禁止有多种分类方法。依据其产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止即义务人基于法律的直接规定而产生竞业禁止的义务。法定竞业禁止主要对董事和经理的竞业禁止行为进行规范，因为这些主体都是公司的高层领导者，法律对其竞业行为直接作出了禁止规定，其必需依法遵守。

例如，我国《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。关于一般劳作者是否承当法定竞业禁止义务，立法没有作出明确的规定。约定竞业禁止是指公司与其本公司的特定从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行约定，法律并不进行强行规范。

约定竞业禁止的理论基础是契约自由原则，但不得背离社会公共利益。《劳作法》第22条规定，劳作合同当事人可以在劳作合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。理论上一般认为该条文的内容可以推导出竞业禁止的含义。此外，有关规章对约定竞业禁止作了规定。这些规定与《公司法》的不同在于一般劳作者并不必定受到竞业禁止规定的限制，一般劳作者与用人单位关于竞业禁止的问题双方可以采纳协商的办法确定。依据竞业禁止义务存在的时间，可将竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。

我国立法规定的法定竞业禁止均为在职竞业禁止，关于公司高级管理人员离职后是否承当竞业禁止义务，法律没有规定。关于一般劳作者，基于默示的忠实义务，在职期间当然承当竞业禁止义务，离职以后是否承当竞业禁止义务，从现行规章看，是由当事人之间进行约定。

关于商业秘密，依据我国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有有用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，作为商业秘密必需具备三个构成要件：秘密性、有用性和保密性。在施行中，公司往往通过采用各种手段来保护自己的商业秘密。具体说来，竞业禁止与保密义务存在如下区别：1.保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露和使用行为，而竞业禁止所限制的是从事某种专业、业务、经营某种产品或服务的行为。

2.保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或同意他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竞争企业或到竞争企业工作。如果相对人有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承当保密义务。而竞业禁止则是全面禁止劳作者利用其在职期间获得的一切信息和技能的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法。

3.保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳作合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳作者在职期间和离职以后均承当保守用人单位商业秘密的义务；而劳作者的离职竞业禁止义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。

4.保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业禁止义务的存在是有期限的，在职竞业禁止的期限是劳作合同的存续期间，离职竞业禁止的期限由当事人约定。

□法官建议

为了有效保护企业的利益，企业与员工签订竞业禁止合同应遵循3条原则：其一，竞业禁止只能是限制员工的择业权，而不能是剥夺其就业权；其二，企业在限制员工的择业权时应给予劳作者合理的补偿；其三，竞业禁止时间不宜过长，避免影响员工依法享有的就业择业权利。

劳作者应该如何承当竞业禁止义务

□北京丰联立成律师事务所苏文蔚

劳作者承当的竞业禁止义务和保守商业秘密义务，都是基于劳作关系而产生的，两者之间有联系，也有区别。联系表现在，竞业禁止作为企业保护自己商业秘密的一种手段和方式，越来越被广大的企业和劳作者所接受和认同。而且很多竞业禁止案件也都涉及商业秘密保护的问题。但两者也有本质的区别，熟悉到这一点，关于企业正确使用竞业禁止的法律手段保护自己的合法权益有着重要的意义。

1．两者法律依据不同。企业对自己的商业秘密拥有的权利是法律规定的，即使劳作关系双方没有在劳作合同中或在其他专门协议中约定保守商业秘密的条款，劳作者同样应当依法保护企业的商业秘密，否则要依法承当法律责任，从这个角度来讲，保护商业秘密是劳作者的法定义务。而竞业禁止则不同。竞业禁止有法定和约定之分。法定竞业禁止只适用于公司董事、经理、合伙企业的合伙人；而大量的劳作者承当竞业禁止义务则是通过合同、协议来确定的合同义务关系，没有合同约定，劳作者不承当竞业禁止义务，从这个角度讲，竞业禁止是劳作者的合同约定义务，是必需明示的合同义务。

2．两者的保护对象和范围不同。商业秘密保护的是企业在经营过程中形成的自己独有的知识产权、经营信息、客户资源等商业秘密。竞业禁止保护的是企业在经营过程中形成的在一个行业领域内的竞争力、竞争优势，这种竞争优势包涵商业秘密在内。所以说，商业秘密的保护范围小于竞业禁止的保护范围。

3．两者的义务主体范围不同。作为企业的员工，任何一个劳作者都有保护企业商业秘密的义务。但承当竞业禁止义务的只是与企业签订竞业禁止条款或合同的劳作者以及承当法定竞业禁止义务的董事、经理、合伙人等高级管理人员。4．劳作者的义务内容不同。对保护商业秘密而言，劳作者应当承当的义务是非经授权、许可不得泄露、使用企业的商业秘密，与劳作者的就业权利无关。对竞业禁止而言，劳作者应当承当的义务是对从事的职业、经营的产品或业务的禁止和限制，也就是关于劳作者就业权利、择业范围的限制。

5．劳作者承当义务的期限不同。劳作者承当保护商业秘密的期限应当包括劳作合同有效期间及终止或解除劳作合同以后商业秘密进入公知领域之前的所有时间阶段。也就是说，只要企业商业秘密尚未进入公知领域，劳作者对企业就负有保密的义务，违反该义务将承当法律责任。劳作者承当竞业禁止义务的期限应当在终止或解除劳作合同以后3年之内，也就是说即使这时劳作者掌握的商业秘密还没有进入公知领域，也不能以此为由限制劳作者在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的单位就业、任职，当然这种就业并不影响劳作者对企业持续承当保密义务。

6．劳作者是否得到补偿不同。除非双方当事人另有约定，劳作者对企业承当保护商业秘密的义务，企业不用向劳作者支付任何补偿费用，因为保护企业商业秘密是劳作合同的附随义务，不管劳作合同是否规定，劳作者都必需无条件承当该义务。但是，关于与企业签订竞业禁止条款或合同的劳作者，企业必需支付一定数额的补偿费用。也