浅谈怎样办理无照经营案件2

浅谈怎样办理无照经营案件一、《无照经营查处取缔办法》的立法背景和立法目的《无照经营查处取缔办法》是2002年12月18日国务院第67次常务会会议通过，2003年3月1日起施行。国务院制定、发布的规定在法律的层面上属于行政法规，主要有三种形式：（1）、条例，是用于某一方面的行政工作比较全面系统的规定。（2）、规定，用于对某一方面的行政工作部分的规定。（3）、办法，用于对某一行政工作作比较具体的规定。《无照经营查处取缔办法》就是对无照经营行为的查处和取缔两方面工作作出的具体规定。《无照经营查处取缔办法》出台以前，我国有许多部法律、法规对无照经营行为进行了规定，比如：《公司法》及《公司登记管理条例》、《合伙企业法》及《合伙企业登记管理条例》、《个人独资企业法》及《个人独资企业登记管理条例》，以及《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《施行细则》。这些法律法规都对“未经核准登记擅自从事经营活动”作出应给予行政处罚的规定。但是当时的无照经营查处工作存在三方面问题：（一）、没有统一的法律法规。对无照经营行为的规定都是散见于以上的法律法规之中，没有一部统一的法律法规;(二)、对涉及前置许可的无照经营行为没有作出明确的规定。随着《行政许可法》的颁布实施，对于以前规范市场主体经营行为的法律法规应当作出适当的调整。而现行的法律体系中，除《城乡个体工商户管理暂行条例》第三款对个体工商户涉及前置许可的经营项目有相应的规定外，公司和各类企业涉及前置许可的违法违章行为都没有相应的处罚规定。（三）、没有行政强制措施。在《无照经营查处取缔办法》颁布实施以前，涉及无照经营查处的法律法规虽然很多，但没有一部法律法规赋予了查处无照经营行为的强制措施。在此背景下，《无照经营查处取缔办法》出台了，《无照经营查处取缔办法》对无照经营行为的认定明确、具体，增加了行政强制措施，弥补上述三方面的不足。二、无照经营的表现形式无照经营主要有无证无照、直接无照、有证无照、照已失效和无证有照五种形式。《无照经营查处取缔办法》第四条：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（无证无照）(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（直接无照）(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（有证无照）(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（照已失效）(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。（无证有照）三、无照经营查处的职责分工无照经营查处涉及的部门很多，除我们工商部门外，还有公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门.《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定：无证无照和无证有照的行为由公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。上述部门可以依据《治安管理条例》、《药品管理法》、《建筑法》、《危险化学品安全管理条例》等法律法规进行查处。对他们部门的法律、法规没有涉及到的，他们可以依据《无照经营查处取缔办法》进行查处。因为《无照经营查处取缔办法》第十七条：许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为（第一项是无证无照，第五项是无证有照），应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。根据上述规定，2009年，省政府办公厅出台了106号文件《安徽省人民政府办公厅关于进一步完善查处取缔无证无照经营行为工作机制的通知》，在这份文件中对查处取缔无照经营进行了明确分工，分工的原则是“谁发证、谁监管，谁许可、谁负责”，根据这一原则，我们在查处无照经营中，对涉及前置许可的无照经营行为，在日常监管中发现后，只要在5个工作日内抄告给相关部门即可。106号文件规定了工商部门查处无照经营的四大职责：1、负责查处取缔无须取得许可证或者其他批准文件，或已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（直接无照和有证无照）2、负责查处取缔已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（照已过期）3、协助相关职能部门查处取缔行政许可证或其他批准文件被依法吊销、撤销或有效期届满后未按规定重新办理，需吊销或者变更营业执照的无证无照经营行为；（对证已过期的无照经营行为我们可以协助相关部门进行查处）4、负责监督管理流通领域的食品经营活动，查处取缔相关无证无照经营行为。

四、取缔无照经营的法律原则《无照经营查处取缔办法》第八条规定：工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一条明确规定了无照经营查处的实施原则：教育在先、查处在后，疏导为主、查处为辅。根据这一精神，和查处无照经营的职能分工，工商部门主要是对涉及食品安全的无照经营行为进行查处，其他的一般性无照经营行为还是以督促、引导为主。五、无照经营查处取缔办法的法律转致问题《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。该条第二款就是无照经营查处的法律转致问题，对“无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。这里要注意，对无照经营行为的处罚，只有法律、法规有规定的，从其规定，这里并不包括规章。也就是说即使规章对无照经营行为的处罚有明确规定，按照法律适用原则，也要依据《无照经营查处取缔办法》处罚。处无照经营案件时，常常以经营场所的经营人员作为无照经营的当事人，但实际上经营场所的经营人员有可能是当事人招用的雇员或者是家庭成员。要确定谁是无照经营的当事人，可以从以下两方面着手：一是该经营场所是谁具有使用权，让无照经营者提供房屋的所有权或者是租赁合同，证明该人是该店的占有者或临时占用者；二是所经营货物归谁所有，让无照经营者提供商品的发票和进货凭证，证明该人是商品的主宰者。经营地址在那里？通过现场检查笔录，相片，房屋租赁合同和当事人的陈述来确定当事人的经营地址。违法经营的时间。就是当事人从什么时候起开始无照经营的，主要通过调取当事人首次进货发票，销货发票或者凭证，账目记载和当事人陈述等方式确定。无照情况。主要通过现场检查笔录、询问当事人和查找注册登记信息等方式来取得。5、无照经营的形式。调查它属于《无照经营查处取缔办法》第四条规定的五种形式（无证无照；直接无照；有证无照；照已失效；无证有照）中的那一形式，主要通过现场检查、询问当事人和查阅相关法律法规来确定。经营情况。主要通过销货凭证、账目记载、消费者的购货凭证、消费者的证明和当事人陈述来佐证。八、查处和取缔无照经营行为时的查封和扣押问题《无照经营查处取缔办法》第九条规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：

（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；

（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；

（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。实施对无照经营行为的强制措施时要注意两个问题，一是对无照经营行为实施查封、扣押的批准人是局长，而不是分管领导；二是期限为15天，最长不能超过30天，逾期视为自动解除查封、扣押。

第十条工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。而不是28号令第三十五第二款所规定的：采取查封、扣押等行政强制措施，或者解除行政强制措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。

（什么叫主要负责人：指的是一个单位或组织主持本单位全面工作具有最高决策权并对本单位承担主要责任的的单位主要领导。通过对这句话的理解，无照经营实施查封、扣押的批准人是单位一把手，就是局长）

第十一条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。

第十二条工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押。

九、无照经营案件所需材料案件来源登记表。无照经营案件来源主要有四种：一是检查发现，二是投诉举报，三是其他机关移交，四是上级机关交办责令整改通知书。责令整改是无照经营案查处的一个重要环节，依据无照经营查处的“查处与引导相结合、处罚与教育相结合”的原则，以及该办法第八条中规定的：对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。的法律精神，工商部门查处无照经营案前，一般应先行责令整改。立案报告。在发现案源后七个工作日内立案，特殊情况，可延长至十五个工作日内决定是否立案。现场检查笔录。无照经营案的现场检查笔录可这样记载：首先告知情况：我们是芜湖县工商局执法人员，已出示执法证件，并告知当事人有申请回避的权利和如实回答询问、提供证据、不得阻碍的义务。检查情况可记录：××××年××月××日，芜湖县工商局××所执法人员，对位于××镇××街道××门牌号经营的××店，进行检查时未发现营业执照，具体情况待调查。该店门头有店招为“×××××”，店内货架摆放××××，有一名年轻女性正在向一中年男性顾客出售×××，据该女性说：她是×××××××。现场笔录要做到客观有效，为现场的真实记录。大家在办案过程中一定要做好现场检查笔录，因为现场检查笔录的证据效力优于其他书证、视听资料和证人证言。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（国家行政机关公文处理办法第九条规定公文的种类主要有以下13种：1、命令，2、决定，3、公告，4、通告，5、通知，6、通报，7、议案，8、报告，9、请示，10、批复，11、意见，12、函，13、会议纪要）鉴定结论、现场笔录、堪验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；（传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。即经过复制、复印、传抄、转述等中间环节形成的证据，是从原始证据派生出来的证据，故又称为非第一来源的证据或派生证据。）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。注意：在行政处罚中，允许依据孤证定案。这主要是考虑到行政执法效率的要求以及行政处罚的非最终性（当事人可以通过行政复议和行政诉讼寻求法律救济）。但是，为避免因使用孤