行政复议体制机制创新路径分析

第第页行政复议体制机制创新路径分析《行政复议法实施条例》则将行政复议的主要功能定位于“解决争议”，目的是化解社会矛盾，建设法治政府，构建和谐社会。尽管建设法治政府也包含有监督行政机关的意味，但其重心已显露无疑地放在了解决行政争议、实施权利救济上。法律上的功能定位，决定着制度设计的基本走向，左右着法律的规范重点，影响着法律实施资源的社会分配。现行法律在主要功能上的摇摆不定，以及相互之间的不一致，反映了立法过程中的利益博弈，同时，也进一步加剧了制度认识上的差异，从而造成了法律实施上的不统一，并延缓了行政复议制度的发展进程。

行政复议的主要功能到底应该如何定位，是以监督为主还是以救济为主，抑或是两者并重，我们的看法是，既不是两者并重，也不是以监督为主，而应该是化解行政争议，提供救济优先，兼顾监督和纠错。首先，行政复议的生命力在于行政争议。行政复议的存在是以行政争议的大量存在为前提的，没有行政争议，也就没有行政复议。行政复议就是为化解社会矛盾、解决行政争议而设置的一项法律制度。当前，我国每年的上访案件达上千万件，其中，有相当一部分行政争议就是通过行政复议化解的。据不完全统计，全国31个省市区中，绝大多数省市区的行政复议案件受理量已超过甚至数倍于行政诉讼的一审受理量。2012年，广东省受理行政复议案件12000件，山东省达到10000件，江苏达到了7000件，像黑龙江这样的边远省份也达到了3000多件。就这一点而言，说行政复议是化解行政争议的主渠道也不为过。由此可见，处理行政争议、提供法律救济是行政复议第一位的任务，其作用远远超过行政监督。

其次，当事人的关注重点在于救济。当事人到行政复议机关申请行政复议，其出发点和落脚点都在于寻求法律上的救济，以维护自己的合法权益。至于行政机关的违法行政行为是否得到纠正，特别是以后其他行政机关是否会再犯类似的错误并不是他关注的重点。如果他的利益诉求没有达到，他可能会继续上告，但如果他的诉求达到了，绝大多数情况下他不会为行政机关的违法行为没有纠正而选择继续对簿公堂。这也从一个侧面反映了行政复议的主要功能所在。

再次，行政复议的启动权在申请人手中，申请人不申请行政复议，行政复议监督机制就无法启动。因此，现行行政复议制度的监督职能，是一种被动的监督，是附着于救济功能的一种附属功能。行政复议机关必须首先满足申请人的权利救济需求才能结案，否则，当事人就会不依不饶。至于监督，往往都是满足了当事人的权利救济需求以后的事情，或者直接就是围绕着满足当事人的救济需求而进行的。这也充分说明了行政复议的主要功能是救济，监督只能是兼顾。最后，救济优先也符合国际上的通行做法。二战以后，欧洲的德国废除了诉愿机制，代之以名为异议审查的行政复议制度，新制度的功能主要是对公民给予法律保护和减轻法院的负担。1962年，日本制定了行政不服审查法，把为国民提供“简易、迅速的救济”作为主要的立法目的。此后，韩国和我国的台湾地区走的也都是提升行政复议救济功能的路子。现在看来，凡是行政复议制度实施效果比较好的，都是强调它的救济功能，这是与行政复议作为行政争议解决机制的制度本质分不开的。由此可见，解决行政争议、提供权利救济是行政复议第一位的功能，其他只能兼顾。这一原则应当在行政复议法修改中予以坚持，以消除现行法律制度上的不统一。

关于行政复议的范围

行政复议的范围是指申请人对哪些行政行为不服可以通过行政复议渠道寻求救济。对这个问题的认识差异主要来自《行政复议法》与《行政诉讼法》规定的受理范围的不同，使两个本可能相互衔接的法律制度卯不对榫，影响了行政复议的救济和监督功能的发挥。现行《行政诉讼法》和《行政复议法》将行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为，进而依据这种划分对行政复议和行政诉讼的范围进行了规定。但恰恰是这种划分引起了混乱，从而导致法律实施过程中的不统一。

实践中，这两部法律对什么是抽象行政行为、什么是具体行政行为并未做出界定，只是对具体行政行为做出了列举式规定。但从两法的列举来看，并不完全一致。例如，《行政复议法》中列举的行政机关违法集资、征收财物、摊派费用等行为，未履行保护受教育权职责等行为，对自然资源确权等行为以及对变更或废止农业承包合同等行为，在行政诉讼法中都没有明确列举。这就使得人们对具体行政行为的内涵和外延有了不同的认识。特别是有些专属行政行为如自然资源确权等只能复议，不能诉讼，又进一步模糊了人们对具体行政行为的认识，使得实践中对行政诉讼和行政复议的立案标准的把握出入较大，一些边际比较模糊的具体行政行为往往因不予受理而得不到及时的处理。另外，从具体行政行为中分离出来的内部行政行为不能诉讼也不能复议，导致当事人的这部分合法权益保护的缺失。比如，《行政复议法》中规定的不服行政机关作出的“行政处分或者其他人事处理决定”不能申请复议，这个“其他的人事处理决定”的范围有多大，如何来把握?比如涉及批准退休这样的人事处理决定，对当事人的权益影响很大，又是具体行政行为，可不可以申请行政复议?《行政诉讼法》中也有类似的情况。这些都影响了对当事人权利的救济和对该类行政行为的监督。同时，关于抽象行政行为，两法的规定也有出入。《行政诉讼法》中明确规定申请人对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为”提起行政诉讼，人民法院不予受理。

《行政复议法》则规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的“国务院部门规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡镇人民政府的规定”不合法，则可在对具体行政行为申请行政复议时，一并向行政复议机关提出对该规定的审查。这就形成了对抽象行政行为的有条件的审查。申请人对这部分行政复议审查不服的，将不能得到人民法院的诉讼支持，这又形成了权利救济上的不足。由此，我们认为，必须对行政复议法规定的行政复议范围进行调整。

一是取消所谓具体行政行为的限制，将行政行为普遍地纳入行政复议的范围。凡是行政机关针对具体公民、法人或其他组织做出的行政行为，当事人认为侵犯其合法权益的，都可以申请行政复议。然后在这一大的原则下，采用排除法，将不适宜于行政复议的行政行为剔除，如国防、外交等国家行为。按照依法行政的要求，内部行政行为的作出也要依法而为，因此，还可以取消内部行政行为的划分，对内部行政行为不服的，也可以申请行政复议。确实不宜进行复议的，以排除法剔除。同时，行政机关以会议纪要等内部形式针对某个具体公民、法人或其他组织做出的行政行为，也应纳入行政复议的范围。

二是放弃抽象行政行为不能完全复议的思路，规定行政机关制定具有普遍约束力的行政命令的行为，当事人认为违法并影响自身合法权益的，都可以申请行政复议，而且不必以具体行政行为为前提条件。当前，我国现行法律法规中虽有一些备案审查的规定，对所谓的抽象行政行为可以进行监督，但其作用并不明显。原因之一就在于这种审查没有具体的利害关系人，审查纠正的动力不大。如果有明确具体的利害关系人，这种审查就会由于利害关系人坚持不懈要求权利救济而产生积极的法律后果。因此，除个别特殊情况(如涉及国防、外交等国家行为的抽象行政行为)外，现行《行政复议法》所涉及的抽象行政行为均应纳入行政复议的范围。三是《行政复议法》修正后，应及时修正《行政诉讼法》。《行政诉讼法》的诉讼范围应与《行政复议法》完全一致。所不同者，只是在审查的程度上有所区别。行政复议可以进行合法性审查，也可以进行合理性审查，法院的行政诉讼应仅限于对行政行为的合法性审查上。这样，人民群众合法权利的全面实现就不会因法律规定的限制而申诉无门，行政执法机关也会因行政复议和行政诉讼的双重审查而谨慎施为，从而使宪法法律所赋予的公民权利得到有效落实。

关于行政复议组织模式

《行政复议法》规定，“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”由此确立了行政复议的组织模式，即行政机关是行政复议机关，行政机关负责法制工作的机构是行政复议机构，具体负责办理行政复议事项。《行政复议法》实施以后，各地各部门按照《行政复议法》的要求，完善组织机构，受理行政复议案件，开展行政复议工作，行政复议的发展进入了一个新的时期。但是，受机构编制等条件的限制，这种发展仅在国务院和省级政府层面上得到了有效的实现。而在行政争议大量出现的市、县层面上却进展缓慢。

首先，是人员编制总体不足。市级政府负责法制工作的机构虽然都有设立，但人员编制与其承担的任务相比，远不适应。许多地方虽然设立了行政复议科(处)，但除省会城市以外，大多数地方的行政复议科(处)只有2－3人，根本不适应审理行政复议案件的需要，无法全面承担行政复议工作。而县级法制机构受机构改革人数的限制，大多数被压缩在政府办公室内，人员甚至凑不齐《行政复议法》规定的法定人数。相当长一段时间内，县级政府的行政复议工作基本处于停滞状态。

其次，是行政复议资源分散不均衡。由于《行政复议法》对案件的受理采取了双轨选择制办法，申请人对行政机关的具体行政行为不服的，既可以到该机关的上级主管部门申请复议，也可以到同级人民政府申请复议。这种规定虽然保障了申请人的选择自由权，但也在一定程度上分散了行政复议资源，使本来就比较紧张的复议人员更加紧张。再加上人民群众对官官相护的顾虑，一般不愿到行政机关的上级主管部门申请复议，而多数选择到政府来，也加剧了行政复议工作的不平衡性。

近年来，部分地方政府在行政复议的实践中，根据本地的实际情况，逐步探索建立了行政复议委员会这一组织形式，收到了较好的效果。行政复议委员会是由政府行政首长或分管领导担任主任，政府各部门有关领导和各领域专家作为常任或非常任成员，专职受理审查行政复议案件的实体组织。委员会下设办公室，与政府法制工作机构合署办公。在工作模式上实行“五统一”即“统一受理、统一审理、统一决定、统一执行、统一应诉”。这种模式对传统的行政复议组织机构有较大的突破，具有较强的改革意义和创新意味。目前，经国务院批准，已有8个省市区开展了试点工作，31个省市区中有相当一部分在进行尝试。

从目前的实践来看，行政复议委员会大致有以下特点和优势:一是集中了行政复议权力。行政复议委员会成立后，将原来分散在政府和部门的行政复议权力集中在政府行使，政府所属各部门不再行使行政复议权，依法应由部门管辖的行政复议案件移送至同级政府审理。这就将《行政复议法》确立的双重管辖实际上改为单层管辖，同一层级中的多个复议机构改为一个复议机构，从而实现了复议权力上的集中。二是整合了行政复议资源。行政复议权力集中以后，原来分散在各政府部门的人员编制由于职能拿走后出现了真空，为人员编制的同级调整提供了空间。有的地方如山东等地就提出了“编随职能走”的措施，从而从根本上解决了行政复议机关编制不足、案件压力过大的实际困难。三是理顺了与行政复议机关的关系。行政复议委员会采取复合型组织机构，即行政复议委员会由议决机构与工作机构两部分构成。工作机构由一定数量的专门办案人员组成，主要负责查清案件事实争议，厘清案件争议焦点，提出案件初步裁决意见。议决机构由行政复议委员会的委员组成，委员包括行政机关内部具有法制专长的人员和外部专家，主要负责审议和决定案件的裁决意见。一般情况下，行政复议机关首长对复议委员会的议决意见没有异议，该意见即为行政复议机关的意见。行政首长认为不妥的，要经过一定的程序方可改变。这样就使得行政复议机构与行政复议机关的关系更加顺畅。四是提高了行政复议的公信力。行政复议案件议决时，外部专家的数量占绝对多数，这些人身处行政机关之外，与行政机关没有直接的隶属关系，法律以外的因素考虑较少，审议案件时会更加客观公正，同时，由于他们大多是案情相关领域的资深专家，有着丰富的专业知识和实践经验，对案件的性质判断和事实认定更加准确，从而也赢得了当事人的信任，案件的公正性也得到保障。鉴于行政复议委员会这一组织模式在理论上确有其合理性和先进性，在实践中又有其可操作性，修法时应当予以充分考虑。

关于行政复议的审理程序

现行法律规定的行政复议审理程序主要有三种:一是书面审理程序，二是听证程序，三是调解程序。书面审理程序，是《行政复议法》确定的基本审理程序。听证程序，只有在申请人提出要求或行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，才可以启动。调解程序，是一种特别程序，是《行政复议法》中没有规定而产生于《行政复议法实施条例》中的一种程序，只适用于两种情况:一是申请人对行政机关依法实施自由裁量权不服申请行政复议的，二是当事人之间的行政赔偿或行政补偿纠纷。

从近年来的实践中看，作为基本程序的书面审理程序逐步为听证程序所取代，调解程序则因其最能实现行政复议“案结事了，定纷止争”的立法目的而备受青睬，适用范围逐步扩大。书面审理程序适用量大幅度减少，是因为近年来大量出现的征地补偿、工伤、自然资源确权、劳教、信息公开、不作为等新型的复议案件涉及的事实往往比较重大、复杂，单凭书面审理难以查清，对一些证据的认定也必须按程序质证才符合公正原则。特别是一些案件既涉及法律上的因素，又涉及行政上的因素，既要维护行政效率，又要保障权利实现，简单地依据书面证据难以做出符合实际的判决。因此，听证程序逐步走上主角地位，《行政复议法》规定的“原则上采用书面审理的办法”反而退居其次。从近几年的实践来看，采用听证程序审查的案件占到案件总数的一半以上。这两种程序的此消彼长实际上反映了当前行政争议案件复杂化、群体化和尖锐化的趋势。《行政复议法实施条例》公布以后，行政复议机关打破了“不得以调解、和解方式结案”的禁忌，开始在双方自愿、合法的基础上对一些法定案件进行调解，收到了很好的效果。一些地方进而扩大了适用调解的范围，对自由裁量权和行政赔偿或补偿以外的行政复议案件也进行调解，效果也出奇地好。据统计，黑龙江省2012年受理的案件中，有1290件是通过调解从根本上解决了行政争议，占案件总数的43．4%。哈尔滨市2012年集中受理的1343件行政复议案件，有899件通过调解解决，调解率达到66．9%。

实践中，调解一般采用三级调解制度。案件承办人、内设机构负责人和分管领导根据调解的实际情况分别组织调解，并把调解贯穿于行政复议案件审查处理的全过程。在任何一个环节，只要双方当事人表达出愿意和解的意愿，行政复议机关就可以组织调解。当然，对于调解难度大或调解不成的，要及时依法裁决。调解程序之所以受欢迎，是因为这种程序是建立在双方当事人平等自愿的基础上。特别是在行政机关做出的行政行为有瑕疵的情况下，撤销它不利于行政管理的整体需要，维持它又有悖于法律规定，不利于保护当事人的合法权益，在这种情况下，调解是最佳选择。对于行政机关而言，行政行为被撤销，当然是其难以接受的，但行为上的瑕疵又是明摆着的，能以调解的方式实现其管理意图，当然是其乐于接受的事情。而对于申请人来说，通过调解最终实现了其法律诉求，这也是其乐见其成的。更难能可贵的是，通过调解处理的案件，没有反复，一了百了，实现了“案结事了，定纷止争”的立法目的，达到了构建和谐社会的要求，行政复议机关也特别认可。可以说，调解是一个多方皆可接受的好办法。调解既然是一种高度有效地化解社会矛盾的法律程序，修法时就应当充分考虑这一程序的社会需要。建议将其上升为法律规定，给予其适当的法律地位，并使之进一步细化，扩展至所有可以通过调解解决的争议之中。同时，鉴于听证程序与简易程序主次易位，建议在修法时加大听证程序的适用范围，完善相应的规范程序，并对行政复议“原则上采用书面审理”的规定予以调整。

关于行政复议人员

行政复议人员是指审查处理行政复议案件的工作人员。《行政复议法实施条例》规定，各级行政复议机关应当“依照有关规定配备、充实、调剂专职行政复议人员，保证行政复议机构的办案能力与工作任务相适应”。在这里，法律对行政复议人员的要求只有两条:一是专职，二是能力。但是，从实践中看，仅有这两条要求还远远不够。还应当在职业化方面做出新的规定。所谓“职业化”，就是从业人员的专业化，行业化，是对从事某一职业的条件、资格、待遇、福利、晋升、身份保障、工作保障等事项予以法定化的管理模式。实施行政复议人员职业化，有利于解决当前我国行政复议人员数量不足、质量不高、队伍不稳、专业化不强的问题。

首先，职业化有利于吸引人才，稳定队伍。当前，从事行政复议工作的基层法制机构，地位和作用总体上来看还处于不稳定状态，责、权、利不固定，在某些领导眼中还是一个“说起