试析我国刑法中的“毒品再犯”

摘要“毒品再犯”是我国刑法对毒品犯罪从重处罚的条款，其在抗制毒品犯罪中起到了不可低估的打击与惩戒作用，但其规定存在过于单一、主体不明确、量刑不合理等不足。因此，有必要完善我国刑法关于“毒品再犯”的规定体系。本论文研究的主要内容包括未成年人不构成“毒品再犯”，“毒品再犯”和“累犯”适用竞合时应适用这两者之一进行定罪量刑等，同时提出具体的完善建议，以期加强对“毒品再犯”的震慑作用。关键词：毒品再犯累犯适用立法完善ABSTRACT"Drugrecidivism"isaprovisionofheavierpunishmentfordrug-relatedcrimesinChinesecriminallaw.Itplaysanimportantroleinstrikingandpunishingdrug-relatedcrimes,butitsprovisionsaretoosingle,thesubjectisnotclear,andthemeasurementofpenaltyisunreasonable.Therefore,itisnecessarytoimprovethesystemof"drugrecidivism"inChinesecriminallaw.Themaincontentsofthispaperincludethatminorsdonotconstitute"drugrecidivism","drugrecidivism"and"recidivism"shouldbeappliedtooneofthethemwhentheyareappliedinthesametime.Atthesametime,proposingspecificsuggestionsinordertostrengthenthedeterrenteffectof"drugrecidivism"..Keywords:DrugrecidivismRecidivismApplyLegislativeperfection目录TOC\o"2-2"\h\z\t"标题1,1,标题3,1,参考文献,1"一、引言 1二、“毒品再犯”的理论基础 1（一）“毒品再犯”的含义 1（二）“毒品再犯”的成立条件 1三、我国刑法“毒品再犯”的法律适用问题 3（一）未成年人“毒品再犯”的适用 3（二）“毒品再犯”与“累犯”的关系辨析 5四、完善我国刑法“毒品再犯”规定的立法设想 7（一）明确“毒品再犯”的成立条件 7（二）合理、细化规定具体的量刑情节 9五、总结 10参考文献 10致谢 12试析我国刑法中的“毒品再犯”一、引言就近几年的司法统计数据来看，毒品犯罪在刑事犯罪中所占的比重大，且多为引发诸如抢劫罪、盗窃罪、交通肇事罪等其他犯罪的诱端。其社会危害性不容小觑，那么“毒品再犯”问题所引发的危害后果就更不言而喻了。“毒品再犯”所具有的易发性、犯罪成本低、高度的依附性、社会危害性大等特点使其成为全球大多数国家都关注的刑事犯罪。但明显我国刑法关于“毒品再犯”的规定存在实务操作矛盾，特别是其在未成年人是否构成“毒品再犯”及其与“累犯”的适用问题等方面存在比较大的争议。因此，研究我国刑法关于“毒品再犯”的规定就显得尤为重要。本文拟讨论“毒品再犯”的理论基础、法律适用问题及立法设想，重点分析未成年人不构成“毒品再犯”、“毒品再犯”与“累犯”的关系辨析，以期加强“毒品再犯”的震慑作用，为完善我国刑法关于“毒品再犯”规定的立法体系筑建基础，为司法实务办案提供经验借鉴，为进一步构建社会主义法治社会助力。二、“毒品再犯”的理论基础（一）“毒品再犯”的含义《中华人民共和国刑法》（本文以下简称为《刑法》）第356条对“毒品再犯”做出了明确规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”依据该规定，“毒品再犯”是指行为人在实施该五类毒品犯罪并被判处刑罚之后，又实施毒品犯罪的再犯行为。（二）“毒品再犯”的成立条件从“毒品再犯”的含义来看，必须同时满足罪名条件、刑罚条件、主体条件、主观条件、时间条件这五大成立条件才能构成“毒品再犯”。具体如下：1、罪名条件罪名条件是指“毒品再犯”的前罪触犯的必须是“走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”这五种毒品犯罪之一，后罪触犯的是刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪，即包括所有的毒品犯罪。若前罪触犯的毒品犯罪是此五种毒品犯罪之外的便不能构成“毒品再犯”，即并非犯毒品罪后再犯毒品罪都可以成为“毒品再犯”。同时不要求前与后罪所触犯的必须是同一罪名，只要前罪属于上述五种毒品犯罪，后罪为毒品犯罪即可。2、刑罚条件刑罚条件是指在触犯上述前罪的基础上，必须存在法院对该前罪的实质判处，简单来说就是以“前罪被判处过刑罚”作为主要的衡量标准。[[]张洪成,李蔚.毒品再犯问题再审视[J].四川警察学院学报,2017,(1):26-34.[]张洪成,李蔚.毒品再犯问题再审视[J].四川警察学院学报,2017,(1):26-34.3、主体条件主体条件是指行为人须是具有完全刑事责任能力的自然人，其中单位也可以作为“毒品再犯”的主体。就此结合《刑法》第17条的规定来看，未成年人触犯贩卖毒品罪是需要负刑事责任的，因此未成年人有构成“毒品再犯”的可能，是被包含在“毒品再犯”的主体范围之内的，那么未成年人构成“毒品再犯”的也要从重处罚。4、主观条件 主观条件强调犯罪分子在前罪与后罪的主观方面都表现为故意，若有其一为过失则不可。犯罪分子的实施行为及犯罪目的需明知自己的行为对象是毒品，不具体要求明知该行为对象是何种类毒品。在实务中，对于推定“明知”应当慎重使用，应当结合案件的犯罪事实、证据材料的指向进行总体的把握，并结合相关情况进行具体分析。5、时间条件关于时间条件，只要后罪是发生在法院对于前罪做出生效判决之后即可，无论刑罚是否执行完毕、执行状态如何、后罪是在前罪完结的多久后发生的，都在所不问。即“毒品再犯”中的前、后罪之间没有具体的时间间隔要求，前罪的判决生效即可。三、我国刑法“毒品再犯”的法律适用问题由于我国的“毒品再犯”规定中存在模糊区域，导致未成年人是否构成“毒品再犯”、“毒品再犯”与“累犯”的适用竞合问题在学界一直存在着争议，在实务中也存在定性矛盾，在此有必要厘清这两个问题，具体分析如下：（一）未成年人“毒品再犯”的适用1、未成年人“毒品再犯”的主体资格争议《刑法》第356条没有明文指出未成年人是否构成“毒品再犯”，这种没有具体界定、处于模糊边缘的规定，导致这个问题在学界一直存在着争议。不管是哪方观点，都能自圆其说且有理论依据做支撑，均有各自的合理之处。只有结合其内部的法理联系以及刑法的具体架构等方面进行深度阐析，权衡其中的合理性和公平性，才能得出一个真正合适的结论。主张未成年人构成“毒品再犯”的学者认为不能因为《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）增设了犯罪时不满十八周岁的人不成立“累犯”的规定，而就此类推将未成年人也从“毒品再犯”的主体中剔除。法律没有同步规定未成年人也不构成“毒品再犯”是由于“累犯”与“毒品再犯”所规定的法律范畴不同，所属领域也不同，不能等价而论，因此未成年人仍构成“毒品再犯”。而主张未成年人不构成“毒品再犯”的学者认为，我国刑事领域一直以来都是将未成年人划为特殊主体，在刑罚上给予其比一般主体更宽容、更侧重教育的保护性举措。那么“毒品再犯”的处理也应该遵循这个原则，发挥未成年人群体所独具的可教育性、可重塑性等特点，统一认定为未成年人不构成“毒品再犯”，进而避免在定性上将未成年人一般化。并且无需对不构成“毒品再犯”的未成年人进行年龄阶段的划分，只要是未成年人一律不构成“毒品再犯”。2、未成年人不构成“毒品再犯”的分析笔者赞同未成年人不构成“毒品再犯”的观点，具体分析如下：第一，从“毒品再犯”的危害性来看，危害性是衡量“毒品再犯”的主要特征之一。就成年人的犯罪动机、犯罪目的和犯罪的主观恶性来看，成年人“毒品再犯”的危害性较大，成年人会再犯大多是因为他们是以此犯罪的犯罪所得作为自己的生存之本，其犯罪的目的性及利益性凸显，容易造成严重的不良后果，因此成年人的危害性较未成年人的危害性更大。如果就此将成年人的危害性推断为未成年人也具有同等的危害性，这种推断方式过于片面，因为未成年人的认知程度有限、思想不成熟，本身与成年人就存在较大差距，应该分开评价，不能就此将成年人“毒品再犯”的危害性直接与未成年人认知中的“危害性”划上等于号。若认为未成年人也具有同样的认知危害性，这种同等化的强加方式将未成年人这个特殊的主体纳入“毒品再犯”的主体范畴之内，用同一种方法处理两类不同性质的主体，必定会与刑法所倡导的公平正义相违背。第二，从未成年人犯罪处罚的五大原则来看，其中的从宽处理的原则和教育、感化和挽救的原则[[]严成钢.我国未成年人刑事责任的基本原则研究[D].重庆:西南政法大学,2008.]所导向的是对于未成年人犯罪要从轻从宽处罚。况且“毒品再犯”的犯罪恶性程度不高，还没有达到可以将未成年人也进行从重处罚的高度。所以还是要同其他犯罪一样遵循对未成年人从轻从宽处罚的原则，应以教育为主，最大限度给予未成年人重新“出发”的机会。从未成年人所处的“未成年”这个特殊的阶段来看，正值未成年人接受九年义务教育的关键时间，若被从重处罚，其被关押的期限会随着变长，接受过长时间的刑罚处罚会出现教育脱节的问题，不利于其更好地接受教育，而未成年人越缺乏教育走上不法道路的可能性就会越大。因此，如果认为未成年人构成“毒品再犯[]严成钢.我国未成年人刑事责任的基本原则研究[D].重庆:西南政法大学,2008.第三，从主观方面来看，未成年人实施毒品犯罪并非均为故意。在未成年人的毒品犯罪中，大多是因为他人的教唆、诱导而实施犯罪，[[]胡明阳.未成年人毒品犯罪刑罚问题研究[D].云南:云南大学,2018:6.]其自身对于“毒品”可能还没有具体概念，再加上心理的承受能力和认知能力的有限，可能还会导致他们不将“他人教唆、引诱”等情节作为案件事实进行陈述。进而出现其主观方面表现为故意的假象，导致在司法中片面的以主观方面为故意对其犯罪性质进行定性。而“毒品再犯”的主观条件强调犯罪分子在前罪与后罪的主观方面都表现为故意，若再一律认为未成年人构成“毒品再犯”，可能会导致这种片面定性被再次认定，造成双重错误。因此，主张未成年人不构成“毒品再犯[]胡明阳.未成年人毒品犯罪刑罚问题研究[D].云南:云南大学,2018:6.第四，从刑法体系来看，刑法总则部分具有原理性、原则性、普适性、基础性等特点，对分则的适用起指导性作用，是分则规定的理论依据。而《刑法》总则中第17条的“未成年人适用从轻处罚规定”与位于分则中第356条的“‘毒品再犯’的从重处罚规定”相矛盾，明显第356条的法律地位不同于规定在总则中第17条的基础性规定。在这种不对等的矛盾中，遵循总则的指导性作用将未成年人从“毒品再犯”的主体直接排除显然是更加合理的，从根本上消除前后适用的矛盾，更有利于肯定总则规定的基础性作用，保证刑法立法体系构建的完善，保持前后规定的一致性。综上，未成年人不应构成“毒品再犯”，这是基于立法的原则、刑法体系的构建和实务的操作合理性相结合的结果，同时，这也是对未成年人犯罪轻缓化刑事政策的贯彻，也符合国际上秉持的处理未成年人犯罪方针。[[]吴瑜.未成年人毒品再犯问题研究[D].武汉:武汉大学,2017:6.[]吴瑜.未成年人毒品再犯问题研究[D].武汉:武汉大学,2017:6.（二）“毒品再犯”与“累犯”的关系辨析关于“毒品再犯”与“累犯”的关系辨析主要围绕两者的区别及其关系竞合两个方面进行展开。具体分析如下：1、“毒品再犯”与“累犯”的区别此处“累犯”分为“一般累犯”和“特殊累犯”进行讨论。“毒品再犯”与“一般累犯”相比主要的区别在于：其一，适用范围不同。“毒品再犯”是针对打击毒品犯罪的特别规定，而“一般累犯”通用于《刑法》分则规定的各类犯罪，适用范围更广；其二，时间条件不同。“一般累犯”的前、后罪之间有5年的时间间隔限制，而“毒品再犯”没有具体的时间间隔要求。其三，刑种要求不同。“毒品再犯”没有具体的刑种要求，而“一般累犯”要求前、后罪均被判处有期徒刑以上刑罚。而“毒品再犯”与“特殊累犯”的区别主要体现在：其一，打击对象不同。“毒品再犯”打击的是毒品类犯罪，而“特殊累犯”打击的是危害国家安全的犯罪；其二，后罪的起算点不同。“毒品再犯”后罪的起算点在法院对于前罪做出生效判决后，而“特殊累犯”是在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后。2、“毒品再犯”与“累犯”的关系竞合就上述可以看出“毒品再犯”与“累犯”规定存在很多区别，但同时在实务适用中两者也存在重合的地方，即出现适用两者的规定对同一个行为进行评价均可的情况，导致两者的关系竞合问题一直有不同的做法和主张。关于这个争议我国最高法曾于2000年、2008年、2015年举行了三次座谈会进行研讨，并做出了相应的解释。其中2000年的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于同时构成毒品再犯与累犯的，只适用毒品再犯条款从重处罚，而不援引累犯的条款。其次是2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为同时构成累犯和毒品再犯的，应当同时引用累犯和毒品再犯的条款从重处罚。以及2015年的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。[[]成紫阳.毒品再犯问题研究[D].河北:河北大学,2019:11-12.]对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。[[[]成紫阳.毒品再犯问题研究[D].河北:河北大学,2019:11-12.[]廖然琴.一般累犯与毒品再犯竞合的法律适用[J].广播电视大学学报:哲学社会科学版,2017,(4):3-7.从上述三个纪要中明显可以看出，2000年的《座谈会纪要》规定直接将“累犯”排除的做法是欠缺关于合理性的考虑的，“累犯”是包含在再犯之内的，若直接将“累犯”从中排除，那么相当于“毒品再犯”缺少了其中的某一部分，这样可能会出现立法的漏洞，导致量刑的不公。而2008年《座谈会纪要》要求同时引用“累犯”和“毒品再犯”的条款从重处罚，这种情况下可能会出现重复评价现象，对行为人的一次行为做两次评价，不仅有失公允，还会破坏法律的严谨性，违反了罪责刑相适应原则[[]高铭暄,马克昌.刑法学(第九版)[M].北京：北京大学出版社,2019:26-29.[]高铭暄,马克昌.刑法学(第九版)[M].北京：北京大学出版社,2019:26-29.但在笔者看来，2015年的《座谈会纪要》这种“避免重复评价”并没有真正的避免，只是形式上似乎规避了，但其实质上并没有解决重复评价的问题。具体原因如下：第一，量刑标准未明确统一。2015年的《座谈会纪要》规定在裁判文书中应当同时引用刑法关于“累犯”和“毒品再犯”的条款实际上就是对于一个行为的两次评价、两次定罪，而且“一次从重”也没有具体明确以哪个作为量刑标准。一方面“累犯”比“毒品再犯”的刑罚强度更大，此处的“以何为重”在实务中若依法官的自由裁量权进行自由裁量，会出现类似案例判决标准不统一、不公平的情况，甚至可能出现权力滥用、腐败的情况。另一方面，《刑法修正案（八）》规定“累犯”不得适用缓刑和假释，但“毒品再犯”却没有做出同步规定，同样也是会导致量刑矛盾，难以服众。第二，违背罪责刑相适应的量刑原则。虽说是“一次从重”，但是用双重定罪认定同一个行为，显然已经是进行了两次评价，对于行为人来说这是显失公平的，甚至是对他们权利的一种剥夺，与罪责刑相适应的量刑原则的宗旨是相背离的。对同一个犯罪行为进行一次评价、一次确定的刑罚是更合理和公平的做法，也能更好地贯彻罪责刑相适应的量刑原则，保障行为人的基本权利。综上所述，笔者认为在“毒品再犯”与“累犯”竞合的情况下，针对一个犯罪行为单独引用“毒品再犯”或“累犯”的规定进行具体评价更具合理性。介于“累犯”的规定严于“毒品再犯”，且“累犯”包含于“再犯”之内的属性。可以做出如下规定：如果一个犯罪行为同时都符合“累犯”和“毒品再犯”的构成要件的，用“累犯”的相关规定进行定性和量刑；如果一个犯罪行为不构成“累犯”但构成“毒品再犯”的，则利用“毒品再犯”的从重处罚进行认定和量刑。[[]陈可可.毒品再犯研究[J].湖北经济学院学报:人文社会科学版,2016(12):94-96.[]陈可可.毒品再犯研究[J].湖北经济学院学报:人文社会科学版,2016(12):94-96.四、完善我国刑法“毒品再犯”规定的立法设想（一）明确“毒品再犯”的成立条件目前，我国刑法中的“毒品再犯”规定存在主体范围不明确、前罪范围过窄、前、后罪时间间隔期限不合理等问题，不能满足当下打击毒品犯罪的需要，因此有必要对“毒品再犯”的成立条件进行完善，具体从以三个方面展开：1、明确“毒品再犯”的主体范围应出台相关规定将未成年人直接从“毒品再犯”的主体范围内排除，明确未成年人不构成“毒品再犯”。“毒品再犯”理应顺应宽容对待、重教育轻处罚的理念，将未成年人直接从“毒品再犯”的主体范围内排除。因为未成年人的心智和思想都还没有健全，社会经验少，对事物的认知程度低，作为特殊群体应该特殊处理。只有从立法层面做出统一规定，站在未成年人的角度出发，划清这个模糊区域的实际范围，才能避免在实务认定中出现的种种冲突，实现法律规定前后规定的一致。并且《刑法修正案（八）》也明确指出未成年人不构成“累犯”，而“累犯”又是比“毒品再犯”更加严厉的刑罚制度。既然未成年人都不构成“累犯”，那么规定未成年人构成“毒品再犯”不是更无任何依据吗？按照举重以明轻的说法，应当跟“累犯”同步规定未成年人不构成“毒品再犯”。因此，将未成年人从“毒品再犯”的主体中剔除是势在必行的。2、扩大“毒品再犯”的前罪范围从第356条中我们可以看出“毒品再犯”的前罪规定范围小于后罪规定的范围，出现了前后不协调、不一致的情况，这种“不协调性”会导致我们对于“毒品再犯”的评价不够全面，犯罪分子可能还会利用这个“不协调性”来钻立法的漏洞。与时俱进扩大“毒品再犯”的前罪范围至与后罪的范围一致，是为了对抗犯罪分子随着社会经济、科技的发展而犯罪手段日益高超的迫切之举，更是响应了刑事政策所倡导的从严打击毒品犯罪的号召。因此，应适当将前罪范围扩大至与后罪范围一致。这样既能给实务办案带来一定的便利性，又能实现规定上的统一，更加体现法律的严谨性。3、明确“毒品再犯”的时间条件“一般累犯”的前后罪之间有5年的期限限制，而“毒品再犯”和“特别累犯”均无时间限制，“毒品再犯”适用类似于“特别累犯”的时间条件在笔者看来这样是不对等的。“特别累犯”所惩治的是危害国家社会安全的犯罪分子，而“毒品再犯”所惩治的犯罪分子的危害性较前者来说还是较小的，后者还没有达到前者的那种严重性，不可同前者适用同等维度的规定。况且根据我国刑法追诉时效的规定，超过追诉时效的，就不再追究其刑事责任，已经被追究的，也应该撤销案件，其中最恶劣的犯罪行为，追诉时效也不超过二十年，但是却对一些情节相对较轻的毒品犯罪的不利评价无限期持续存在，这是显失公平的，违背了罪刑相适应原则。[[]谢宇程.论毒品再犯制度之立法完善[D].湖南:湘潭大学,2017:21.]这种对于时间条件不加限制的做法明显与我国的其他规定相矛盾，不能真正实现我国刑法追诉时效最初规定的立法目的。况且“毒品再犯”这种无限制的考察期还会成为激化犯罪分子“破罐子破摔”危险想法的催化剂，促使他们直接放弃教育改造的机会，以身试法。在这种情况下“毒品再犯”的问题只会不断被激化，甚至出现恶性循环的现象，与“毒品再犯[]谢宇程.论毒品再犯制度之立法完善[D].湖南:湘潭大学,2017:21.因此，笔者建议对“毒品再犯”的前、后罪之间多加一个时间期间的限制，既是给予“毒品再犯”和“特别累犯”一个确定的区分点，更是适应我国诉讼时效制度的发展情况，收紧“毒品再犯”规定的边界，控制其在合理的范围内适用。根据“毒品再犯”的成立条件及所具特点，可以将10年作为前、后罪的时间条件。[[]荣慈竹.毒品再犯问题研究[D].华东政法大学,2016:17-18.]10年这个时间范围相对来说更具有实务操作的合理性，以及能够在最大限度内发挥“毒品再犯[]荣慈竹.毒品再犯问题研究[D].华东政法大学,2016:17-18.（二）合理、细化规定具体的量刑情节合理、细化规定具体的量刑情节主要是针对“毒品再犯”和“累犯”的关系竞合问题展开。一方面，就目前我国最高法出台的有关于该问题的处理方法的三个会议纪要来看，我国法制建设在日益进步和完善，但这三个会议纪要没有完全解决这个竞合难题，“重复评价”的根源还在，没有被彻底铲除。导致实务中在处理这个问题时出现罪刑认定模糊、量刑标准不统一等情况。另一方面，“毒品再犯”没有与“累犯”同步规定不得适用缓刑和假释，会导致现实中量刑的不公平、不合理，亟待统一。因此笔者认为，应该合理、细化规定具体的量刑情节，具体建议如下：首先，竞合时视情况择一适用，避免“重复评价”。在“毒品再犯”与“累犯”竞合的情况下，针对一个犯罪行为单独引用“毒品再犯”或“累犯”的规定进行具体评价——如果一个犯罪行为同时都符合“累犯”和“毒品再犯”的构成要件的，用“累犯”的相关规定进行定性和量刑；如果一个犯罪行为不构成“累犯”但构成“毒品再犯”的，则利用“毒品再犯”的从重处罚进行量刑。因为“毒品再犯”与“累犯”在规定上是有重合的部分的，因此该建议在兼顾两者的同时，在其中找到一个平衡点，从源头上解决两者竞合的问题。避免利用两种不同的制度对同一行为进行两次定性的重复评价情况的出现，有