第八周证据一

民事诉讼法

二OO九年秋季学期1第八周证据（一）：民事诉讼证据概述引言：司法证明方式和证据规则的历史沿革（何家弘）一、民事诉讼证据的概念二、民事诉讼证据的属性（构成要件）三、证明力与证据制度的演变四、证据能力与证据排除规则五、民事诉讼证据在学理上的分类问题及参考资料本周作业2一、民事诉讼证据的概念

（一）什么是证据（二）证据材料与证据（三）日本民事诉讼法学定义证据的不同角度（四）证据的双重性质首页3（一）什么是证据一般而言，证据就是人们在从未知达到已到的认识过程中用来推认未知事项的既知材料，而证明则指从未知出发而达到的已知状态，常常也包括从未知达到已知的过程本身。——王亚新《对抗与判定》第163页证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

——江伟《证据法学》，法律出版社1999年，第206页首页返回上一页4（二）证据材料与证据证据材料：民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。证据：能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据（即定案依据）首页返回上一页5（三）日本民事诉讼法学定义证据的不同角度证据方法：侧重于证据作为物质存在的形式或外观这个方面，指的是证据审查直接针对的人或物等客观对象。就其存在形式而言，证据方法可分为人证方面的证据和物证方面的证据两大类，作为日本民事诉讼法明文规定的证据五个种类，前者包括证人、当事人本人以及鉴定人，而后者则主要是书证和需要检验的物品（包括需要勘验的场所等在内）。[外观如何]证据资料：是指通过证据方法表现出来或为人所了解知悉的内容，如证人和当事人本人的证言、鉴定意见、书证据记载表示的信息内容、对物品或场所进行检验或勘验的结果，等等。[内容如何]证据原因：着重从作为证明对象的要证事实是否得到证明的效果来把握证据，指的是关于要证事实的判断用以作为自身根据或基础的证据资料。[能力如何]首页返回上一页6（四）证据的双重性质客观性、中立性：在实体上发现案件真实[德国]对抗性、党派性：在程序上作为攻击防御方法[美国]折衷：处于二者之间[日本]以证人为例予以说明首页返回上一页7二、民事诉讼证据的属性（构成要件）（一）客观性（二）关联性（三）合法性首页8（一）客观性客观性是指民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。这一特征是证据的最基本的特征，是证据的生命力所在。首页返回上一页9（二）关联性关联性，又称相关性，是指证据必须与待证的案件事实存在一定的联系。判断有无关联性的标准应当是：由于证据的存在，使得待证事实的真实或虚假变得更为清晰，从而有助于证明待证事实的真伪。《美国联邦证据规则》第401条将“相关证据”定义为：“具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”证据与待证事实的联系紧密程度不同，证明力就不同。关联性越密切，证明力就越强；反之关联性越弱，证明力就越小。首页返回上一页10（三）合法性合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。包括三方面内容：（1）收集证据的合法性。（2）证据形式的合法性。（3）证据材料转化为诉讼证据的合法性。首页返回上一页11三、证明力与证据制度的演变

（一）证明力的概念（二）法定证据制度（三）自由心证证据制度（四）我国的证明力规则首页12（一）证明力的概念证据的证明力，是指证据对待证事实的说服力和可信度，又称为证据价值或证明价值。也称证据证明案件事实的能力。依据证据的证明力由法律统一作出规定，还是委诸法官内心的判断，在诉讼理论上可以把证据制度分为法定证据制度和自由心证证据制度。首页返回上一页13（二）法定证据制度

法定证据制度源于古日尔曼法，盛行于中世纪的德意志、意大利。这一证据制度的特点是法律预先对证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律的约束。首页返回上一页14（三）自由心证证据制度进入19世纪后，大陆法系国家中自由心证证据制度逐渐取代了法定证据制度。自由心证证据制度的基本特征是：对证据的取舍与运用及证明力的大小，法律不预先作出规定，而是让法官凭借“良心”和“理性”自主作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。我国的现代自由心证证据制度首页返回上一页15我国的现代自由心证证据制度

《证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条确立了“法官依法独立审查判断证据原则”，实际上就是“现代自由心证原则”。强调审判人员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定（即法律精神），法官应依据法官职业道德（即良知）和逻辑推理及日常生活经验（即理性）对证据进行独立（自由）地判断，并公开判断的理由和结果。首页返回上一页16（四）我国的证明力规则《证据规定》77条[最佳证据规则]。“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依据下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”《证据规定》69条[补强证据规则]“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”首页返回上一页17四、证据能力与证据排除规则（一）证据能力的概念（二）英美国家的证据排除规则（三）大陆法国家的证据排除规则首页18（一）证据能力的概念

证据能力，是指证据能够被法官采信，作为认定待证事实依据所应具备的条件。又称为证据资格，证据的可采纳性、适格性、允许性[admissibility]。首页返回上一页19

（二）英美国家的证据排除规则1、证据不具有相关性（1）排斥他人行为原则。不应该因为他人之事遭受损失。（2）相似事实。一个人在其他场合或当前场合的类似行为是没有关联的证据。（3）品格证据。当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般无关联。2、证据排除规则（theexclusionaryrules）（1）传闻证据规则（hearsayevidencerule）（2）意见证据规则（opinionevidencerule）（3）非法证据排除规则（illegallyobtainedevidencerule）（4）禁反言（estoppel）。指禁止当事人反驳自己既定的立场，哪怕该立场与事实真相不符。①因行为不得反言（estoppelbyconduct）②因契据不得反言（estoppelbydeed）③因记录不得反言（estoppelbyrecord）（5）公共政策（publicpolicy）。高度关联性的证据可能由于该证据的提交或公开将损害公共安全或其他公共利益而被排除，包括公共特权及司法程序。前者指一项证据的提交会有损于公共利益，当事人有权拒绝提交，法官也有权拒绝接受。后者指为维护法官包括陪审员的威严，不得迫使法官和陪审员提供有关诉讼过程中在他们面前发生的情况或陪审团在陪审室内讨论的情况。3、证明力微弱排除4、法官自由裁量的排除（thediscretiontoexclude）首页返回上一页20（三）大陆法国家的证据排除规则大陆法国家证据排除规则主要指非法证据排除规则：排除以违法方式、手段取得的证据。我国《证据规定》68条确定的非法证据判断标准：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获取的证据，不能作为认定案件事实的依据。”首页返回上一页21五、民事诉讼证据在学理上的分类（一）本证与反证（二）直接证据与间接证据（三）原始证据与派生证据首页22（一）本证与反证按照证据与证明责任的关系，可以把证据分为本证和反证。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。区分的标准区分的意义相关司考题首页返回上一页23区分的标准区分本证与反证的标准是举证人与证明责任的关系，它与举证人在诉讼中处于原告还是被告的诉讼地位无关。原告和被告在诉讼中都可能提出本证。本证与反证是针对同一事实而言。当事人在民事诉讼中提供的证据，在其证明功能上，不是属于本证就是属于反证。本证和反证的对立是当事人诉讼地位对立的表现，正是因为诉讼中当事人处在相互对立的诉讼地位，他们各自提供的证据也处在对立的地位。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此，在负证明责任一方当事人提出本证，并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时，对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出，但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证，一般无调查的必要。首页返回上一页24区分的意义（1）两种证据在证明标准上存在重大区别。本证是负有证明责任的一方当事人提出的，一般必须达到使法官确信该事实很可能存在的程度。反证则不同，只要动摇了法官对待证事实的确信，使待证事实陷于真伪不明的状态，即可达到目的。（2）明确调查证据的顺序。在本证与反证都已提出的情况下，法官应先调查本证，如果本证的证明力很弱，明显达不到证明标准，就没有必要再对反证进行调查。（3）法院在对系争事实进行判断时，可以衡量本证与反证的证明力度。若本证的证明力明显大于反证的证明力，法官就可以作出本证事实存在的判断；若反证的证明力明显大于本证的证明力，法官就可以作出本证事实不存在的判断；若本证与反证的证明力相当时，法官无法作出所证明的事实存在或不存在的结论时，就可以依照证明责任规则判决本证方承担不利的诉讼后果。首页返回上一页25本证与反证相关司考题2007年司法考试题81．原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的"借据"；被告则主张"借款已经清偿"，并向法院出示了原告交给他的"收据"。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？a．"借据"是本证，"收据"是反证b．"借据"是本证，"收据"也是本证c．"借据"是直接证据，"收据"是间接证据d．“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据答案1首页返回上一页26（二）直接证据与间接证据

我国的定义：是否能够单独证明案件主要事实为划分标准，能够单独证明案件主要事实的为直接证据，反之为间接证据。德国的定义：以主要事实为标的（直接证据），还是以间接事实为标的（间接证据）。（尧厄尼希书259、260页）直接证据的证明具有直观性，比如根据借条就可以证明借款的事实，法官对此不需要借助于推理、推论、经验法则等进行逻辑思维运作，即可获得对案件事实的确信或判定。而间接证据的运用则需要借助于逻辑推理的功能。运用直接证据所进行的证明称为直接证明，运用间接证据所进行的证明称为间接证明。直接证据的证明力一般大于间接证据。相关司考题首页返回上一页27直接证据与间接证据相关司考题2006年司考题：民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据：A．无法与原件、原物核对的复印件、复制品B．无正当理由未出庭作证的证人证言C．证明夫妻感情破裂的证据D．与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言答案2首页返回上一页28（三）原始证据与派生证据原始证据是指直接来源于待证事实的证据。传来证据是指经过复制、传抄、转述等中间环节而形成的证据。原始证据的证明力一般大于传来证据。首页返回上一页29答案1BD首页返回上一页30答案2C第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。首页返回上一页31问题及参考资料

1、了解证据制度的历史演变。何家弘：司法证明方式和证据规则的历史沿革，2、理解证据的概