法律思维训练

法律思维训练——主讲人：潘昀法律论证的基础知识一、如何理解法律规范（语义学）规范：规范语句的意义如：规范语句（1）“人民之身体自由应予保障”表达的意义为A“国家应当保障人民的身体自由”这里A是一个规范规范A也可以用规范语句（1*）“禁止侵害人民之身体自由”规范语句（1）与（1*）表达了同样的意义，因此，表达了同一个规范A。一个规范可以用多个规范语句来表达，亦即，多个规范语句可能表达的是一个相同的规范。二、规范的应然逻辑凡是规范语句中含有“应该”、“禁止（不得）”、“允许”等应然助词的，皆称为“应然语句”，每一个规范语句都可以转化为应然语句。

拓展性思考：自由与权利的关系请将规范语句“任何人皆享有迁徙的自由”转换成为应然语句。三、规则与原则1、何谓原则？德国法哲学家Alexy将原则界定为一种规范，这种规范要求某事物在法律上与事实上的可能范围之内以尽可能高的程度被实现，因此原则被认为是“最佳化命令。”从斜体字能产生何种疑问？原则是可以选择与衡量的，力图实现帕累托最优规则是不可选择的，是非此即彼的零和。因此，当个案中两个规范发生冲突时，规则冲突与原则冲突解决的方式迥然不同。A规则冲突：个案中规则N1与规则N2相冲突e.gN1铃响前禁止离开教室N2火警时应该离开教室个案a：铃响前发生火灾规则N1与规则N2同时适用于个案a，则产生两个相冲突的规范：

“禁止离开教室”与“应该离开教室”请为a个案中的规则冲突提供解决方案。方案1：N2成为N1的例外N2嵌入N1成为其例外情形，形成规则N“铃响前禁止离开教室（N1），发生火警时除外。（N2）”——规则-例外结构如果无法用规则例外结构解决，则选择方案2方案2:N1无效或者N2无效一般用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”“上位法优于下位法”等来决定哪一个规则无效进一步深入思考：N1铃响前禁止离开教室N2火警时应该离开教室N3地震时应该离开教室N4洪灾时应该离开教室……Nn教室有人精神病发作，伤人时应该

离开教室从中，我们能发现什么？以规则-例外结构来解决N1与Nn的冲突“铃响前禁止离开教室（N1），发生火警时、地震时、洪灾时……除外（N2……Nn）”——规则-例外结构继续探究我们又会发现什么？结合北京流浪猫案件对《侵权责任法》第78条、79条进行分析CASE1顾客劫犯银行

劫

杀

诉1.争议的焦点银行是否应当向原告支付损害赔偿金？2.两种分析思路事后分析着眼过去关注个案的解决实现个案正义事前分析着眼未来衡量对未来的影响创制新的规则静态分析法动态分析法（1）ExPost（事后分析）本案中须考量三个问题：a银行是否存在不当行为？

b银行是否因顾客的死亡而获利？c银行是否更有能力承担损失？

结论：银行应当向顾客支付损害赔偿金（2）ExAnte（事前分析）着重考虑如果顾客胜诉可能会产生的后果：a个案正义得以实现

b银行产生将钱交给劫犯的动因c未来的劫犯产生劫持人质的动因

b&c可能会导致困境：越来越多的人将会被劫持与政府在劫机事件中面临的困境相似结论：银行不需向顾客支付损害赔偿金（3）两种分析方法的取舍：事前分析经济学家立法者事后分析个案当事人事后分析法官律师事前分析法官律师“在这类特殊的案件中，判决的结果可能显得无情、不公正，但是，如果不如此判决，就等于鼓励更多犯罪的人采用类似暴力手段，在将来也就无法保护更多的顾客，这种后果是我们无法承担的”伊利诺伊州最高法院在BoybdV.RacineCurrencyExch案中指出：事前分析法简单流程思考谁将胜诉各方获知裁决后将会采取何种行为评价这些行为所产生后果利益衡量事后分析法简单流程案件事