《诉讼角度下的合同管理及法律风险专题讲座》

诉讼角度下的合同管理及法律风险专题讲座

2024/5/3

12024/5/32超过半数的民事诉讼案件是合同诉讼

企业经营过程中的诉讼纠纷根本是合同纠纷2024/5/33合同是法院裁判合同诉讼纠纷的主要依据

案例：

广告合同中约定了无条件解除合同的权利，如果提前解除合同，赠送的广告也不得收取任何费用。

2024/5/34令人困惑的合同管理

１、各部门的联动

２、商业条款与法律条款

３、工作重心不等于合同条款本身2024/5/35一.合同订立管理二.合同的内容三.合同的履行管理四.合同的履行纠纷目录2024/5/36一.合同订立管理二.合同的内容三.合同的履行管理四.合同的履行纠纷2024/5/37一、合同订立管理〔一〕保证合同的有效性

重大合同签订前的尽职调查2024/5/38〔二〕主体资格审查1.对方企业性质及其工商登记情况

案例：防水玻璃案2.信用审查资信、履约能力〔例如对于工程抵押、付款进度等情况应当注意〕2024/5/39〔二〕主体资格审查3.撤消与注销的区别

4.审查专业资质证书

最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中因平安生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

案例：门窗安装工程施工单位雇员受重伤索赔60万

2024/5/310〔二〕主体资格审查5.当事人的名称、住址

案例：承租人违约，解除合同通知无法送达

6.经办人或者委托代理人的身份审查

案例：工程经理的认定2024/5/311〔三〕合同洽谈

合同洽淡过程中，合同经办人不得擅自给予合同相对方任何许诺、不得有任何欺诈行为，不得提供虚假信息等，洽谈过程中，应注意保守商业秘密。

案例：口头合同

2024/5/312〔四〕合同的起草

1.争取合同的起草权

问题：直接使用对方的合同文本

2.合同起草的方法——行为顺序风险控制法

3.使用合同文本2024/5/313〔五〕关于合同的订立形式

合同法第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

书面形式包括：合同书、信件、数据电文〔包括电报、电传、、电子邮件〕

2024/5/314〔五〕关于合同的订立形式

1、应当采用书面形式、不宜采用口头形式

2、不宜形式订立合同〔件易伪造，作证据的证明力较差〕

案例：往来确定了交易内容

3、复印件的证明力：合同复印件不能单独作为认定案件事实的依据，其本身证明能力较弱，需要其他证据来佐证。

2024/5/315〔六〕合同签署

1、签订合同的管理权限

★公司盖章，但法定代表人没有签字，合同是否生效？

★公司没盖章，但法定代表人已经签字，合同是否生效？

★公司没盖章，法定代表人没有签署，但有公司经办人签字，合同是否生效？

2024/5/316〔六〕合同签署

2、逐字仔细核对合同内容〔或自行打印合同〕

案例：合同条款签署时被修改

2024/5/317〔六〕合同签署

3、最好由对方先盖章，我方后盖章

4、合同装订后加盖骑缝章

5、合同有附件的，应在合同最后一页注明，并且附件也要双方盖章确认。

案例：重视工程管理规章制度的盖章确认

附件问题：a.施工合同的附件作为供货合同的附件

b.附件内容与主文约定不一致

c.仅有附件，未说明其目的。

2024/5/318一.合同订立管理二.合同的内容三.合同的履行管理四.合同的履行纠纷2024/5/319〔一〕定金和订金、预付款的区别和选择

1、定金的担保性质

应注意合同约定与收款收据保持一致

案例：《认购书》与收款收据不一致

2024/5/320〔一〕定金和订金、预付款的区别和选择

2、定金的数额

不能超过合同标的额的百分之二十

3、适用：在己方能够保证履行合同时，可选择定金；否那么，不宜约定定金。

案例：某公司电梯采购合同解约

2024/5/321〔二〕签订合同时应注意的几个主要条款

1、标的物的描述应当具体明确，并应当明确配件

案例：某公司与三菱电梯纠纷案，主要争议是三菱电梯内是否应当备有监控系统。

三菱电梯投标材料功能介绍时有“值班监视通讯，客户乘电梯出故障或与紧急情况可以与物业呼叫功能”的说明。

问题：当“总价包死”时，标的物的约定是否全面？

2024/5/322〔二〕签订合同时应注意的几个主要条款

2、价款

案例：某公司案件中采购建筑模网，合同中仅表述了建筑模网的单价，但建筑模网是以成墙体的面积为准，还是以供方供货面积为准，易发生矛盾。

2024/5/323〔二〕签订合同时应注意的几个主要条款

3、交付

注：施工合同中的技术文件，应采取与进度款同步交付方式

问题：工期约定为“按现场甲方要求”

2024/5/324〔二〕签订合同时应注意的几个主要条款

4、合同的解除

应当对合同在某种情况下可以解除合同作出约定。尤其是咨询类、设计类的合同，对工作质量标准很难具体规定的，要注意设定开发商提前解约权。

案例：《营销筹划合同》、《设计合同》的解除

25〔三〕合同名称与合同内容的关系

对于合同的性质，通常来说是根据合同的名称和合同的内容来确定的，并非仅根据合同名称确定。

问题:意向书是否对双方有拘束力?2024/5/326一.合同订立管理二.合同的内容三.合同的履行管理四.合同的履行纠纷2024/5/327〔一〕没有证据就没有事实

什么是法律事实？

案例：供热管质量纠纷

28〔二〕资料、档案管理---人无远虑，必有近忧

1、明确资料管理责任主体

案例1：开发商延期交房，在具备交屋条件后，以特快专递的方式向业主邮寄了交屋通知，但却公司即遗失了邮寄凭证回执。

2024/5/3292、文件档案资料的范围

包括但不限于：

〔1〕合同、附件、图纸、技术资料及补充协议

〔2〕合同履行中对原协议进行的变更

〔3〕履行合同的证据〔场地移交日期、开工日期、竣工日期、供货时间、付款时间、提交设计成果的时间等〕——“合同履行清单”

〔4〕签到簿、会议纪要〔签到簿、会议记录与会议纪要的效力不同〕

〔5〕双方往来函件〔电子文档的保管〕

〔6〕对方的单方要求、通知或声明等

〔7〕催告和异议〔二〕资料、档案管理---人无远虑，必有近忧2024/5/330

3、双方往来函件

〔1〕重视异议通知

〔2〕重视反驳函件以及其及时性

〔3〕函件的送达方式

a.直接送达

b.

c.特快专递建议采用EMS特快专递

d.电子邮件如何确认收到存在法律障碍

〔二〕资料、档案管理---人无远虑，必有近忧2024/5/331〔三〕材料及货物收发管理

1、收货时，收货单的签字应慎重，对数量、质量的表述应特别注意。而且签收前要对货物进行审验，不能未经审验即签收。

案例：金石滩某别墅小区采购路灯，路灯到货后在验货单上签字，后发现在路灯安装时路灯样式与供货清单的约定不符。2024/5/332〔三〕材料及货物收发管理

2、送货时，对方签收人应有授权确认。

案例：某合同对方已收货但未付款，被诉后不成认收货单上签字人员是其人员。

2024/5/333〔四〕付款管理1、支票要填写收款单位，并要求领取人提供授权委托书或追认。

案例：

某买卖纠纷案中，供方认为某张支票的领取人当时已离职，供方并未收到该支票。法院认定因签收支票人已不是供方职员，且支票未存入供方帐户，不认定已支付。

2024/5/334〔四〕付款管理

2、如客户要求将款项付至第三方开立的帐户，应由客户事先出具其盖章确实认书。

3、扣款时应取得对方确实认书

案例：工程结算纠纷，建设单位要求扣除水电费、罚款等费用。

4、双方存在多个合同的付款处理

2024/5/335〔五〕完善工程、预算、财务、销售部门联系制度

案例：一房两卖案。

销售部通知解除合同，又卖给另一个人，但财务部不知，收了第一位业主的房款，导致一房两卖。根据最高人民法院规定，需双倍赔偿房款。2024/5/336一.合同订立管理二.合同的内容三.合同的履行管理四.合同的履行纠纷2024/5/337〔一〕应对措施

合理使用催告函、异议函2024/5/338〔二〕时效

1.诉讼时效

2.解除合同期限及异议期限2024/5/339〔三〕合同违约责任

误区一：不约定本公司应承担的违约责任，是对公司利益的保护。

《合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2024/5/340〔三〕合同违约责任

误区二：对方违约金比例越高越好

《合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

2024/5/341〔三〕合同违约责任

提示：

对于咨询类、效劳类合同，如效劳方违约，损失的具体数额通常难以衡量和证明，因此建议在合同中明确违约金和赔偿额的计算方法，否那么贵司很难追究违约方的赔偿责任。

2024/5/342〔四〕争议解决方式

〔1〕争议解决的两种方式：诉讼仲裁

〔2〕多分合同文件争议管辖条约的一致性

〔3〕管辖法院

a.协议管辖

b.专属管辖

个人简历2024/5/343陈茹馨合伙人，律师号码:+8641182181111

邮箱:ruxin.chen@dentons RuxinChenPartner,AttorneyatLawTel:+8641182181111

Email:ruxin.chen@dentonsMemberoftheRealEstateandConstructionProjectLawCommitteeofDalianLawyerAssociation•Expertinrealestateconstruction,civilandcommercialdispute,controllingfinicalrisks•Highlyexperiencedinprovidingservicesforsmallandmedium-sizedbusinesses,largeenterprises

andlistedcompanies•Highly

experiencedinprovidingservicesforforeign-fundedenterprisesandmultinationalcorporations

•Highly

experiencedinprovidingservices

forvarious

governmentagenciesBio大连律师协会房地产与建设工程法律专业委员会委员•擅长房地产与建设工程、民商事争议解决、金融风险控制等业务•有丰富的为中小企业、大型企业集团、上市公司效劳的经验•有丰富的为外资企业、跨国公司效劳的经验•有丰富的为各种政府机构效劳的经验个人简历2024/5/344冯娜律师号码:+8641182181111

邮箱NaFengAttorneyatLawnMemberoftheConstructionofRealEstateandLitigationDepartmentofDentonsDalianOffice•Expertinrealestateconstruction,civilandcommercialdispute•Highlyexperiencedineverylinkofrealestate,fromlandacquisition,investmentandtransferring/purchasingofprojects,toengineeringconstruction,realestaterentalandpropertyservices.•Employedasaperenniallegaladviser

forvarietyofwell-knownenterpriseslikeDalianWanke,HaichangGroup,JinlianRealEstateGroup,BandaoGroup,XinxingGroup,TielongReatEstateGroup,JinxiuRealEstateGroup,XinghaoCapital,ZhaoshangRealEstateGroup.Bio本所建筑房地产部、诉讼部成员。•专业领域：建筑及房地产法律效劳、国内民商事诉讼争议解决•从土地征用、工程投资、工程转让、收购，到工程建设、房产租售、物业效劳等各个环节均具有丰富经验。•先后担任大连万科、海昌集团、锦联地产集团、半岛集团、新星集团、铁龙房地产、锦绣房地产、星浩资本、招商地产等知名企业的常年法律参谋。Thankyou谢谢2024/5/345中国大连市沙河口区体坛路22号诺德大厦29层：116000大成是世界上第一家全球多中心的律师事务所，坚持超越自我，以客户需求为中心，始终如一地提供专业、全面、及时、高效的效劳，荣膺“Acritas

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©2015年大成。大成是一家全球性律师事务所，通过其成员律所及关联机构效劳全球客户。本文件并非意在提供法律或其他意见，阁下不得基于本文件内容采取或不采取任何行动。我们基于阁下愿意保守保密协议而发送此文件给您，如果您给我们发送机密文件但未做申明，我们有可能会作为他用。法律声明请浏览dentons.©2015Dentons.Dentonsisagloballegalpracticeprovidingclientservicesworldwidethroughitsmemberfirmsandaffiliates.Thisdocumentisnotdesignedtoprovidelegalorotheradviceandyoushouldnottake,orrefrainfromtaking,actionbasedonitscontent.Weareprovidinginformationtoyouonthebasisyouagreetokeepitconfidential.Ifyougiveusconfidentialinformationbutdonotinstructorretainus,wemayactforanotherclientonanymattertowhichthatconfidentialinformationmayberelevant.

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