论性骚扰的法律界定

一、性骚扰的界定性骚扰（Sexual

Harassment）是一个外来名词，是女权运动的产物，是女权主义法学家与不尊重女性尊严的社会陋习和歧视女性的传统观念斗争的成果。性骚扰概念之所以首先在美国提出，主要驱动力来自于上世纪60年代始的女权主义运动和随之诞生的女权主义法学；也来自于法律不得不应对美国日渐突出的性骚扰问题。由于性骚扰的社会性及反常理性，要予以其确切的定义存在相当的难度，这也就导致了学界对于这一概念界定上的多样性。(一)国外对性骚扰的界定

美国女权主义法学家凯瑟琳.麦金农是提出这一概念的第一人，1976年她提出的性骚扰的定义是：“出于权力关系下强加的讨厌的性要求，其中包括语言的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工丢失工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。”在这里强调的是一种权力不平等下的一种行为；1980年美国均等就业机会委员会EEOC给性骚扰的定义为：“不受欢迎的亲近、性要求，以及其它基于性的言语或身体的侵扰行为，而屈从或拒绝会直接或间接地影响到受害人的就业，不合理地干涉到受害人的工作或导致胁迫、敌意或攻击性的工作环境。”这是目前国际上应用最广和较有权威性的一个定义；在法国是这样给性骚扰下的定义：“一种侮辱性、侵犯人身尊严和权利的不道德行为，大体可以分为两类：一类是语言纠缠，调戏侮辱；一类是动手动脚。受害者主要为女性，她们常常由于工作关系而遭到老板或同事的侮辱。”；2003年5月10日，欧盟委员会对76/270/CEE指令进行了修改。修改案对性骚扰的定义为：“施以对方非自愿的身体上或语言上的有性含义的进攻性行为，造成损害对方尊严，名誉，给对方心理造成恐慌，敌意，耻辱的后果。”；各级各类国际组织都很关注性骚扰的问题，联合国同样也很关注性骚扰问题，为了保障妇女权利，联合国通过了有关保护妇女权利的18项公约和5项宣言，1993年联合国《消除对妇女暴力宣言》第2条第2款指出：“性骚扰是在工作场所发生的对妇女的一种歧视形式。；联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第19号一般建议将性骚扰定义为：“一种不受欢迎的与性相关的行为，例如身体接触和接近、以性为借口的评论、以文字或者行为表现出来的与色情和性相关的要求。”国际劳工组织专家委员会采纳的性骚扰定义更为宽泛。这个定义把与性有关的评论、玩笑、暗示等以及对人衣着打扮、体形、年龄和家庭状况的不适当的品评等、与性相关联的淫荡的表情或者姿势；无必要的身体接触，例如触摸、爱抚、拧捏或者伤害等均纳入性骚扰范围[1]。（二）我国学者对性骚扰的界定尽管上世纪90年代初性骚扰就是一个使用频率很高的词汇，但直到1999年我国才首次将性骚扰收入新版《辞海》。《辞海》给性骚扰下的定义是：性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语，指在存在不平等权利关系背景条件下，社会地位较高者利用权利向社会地位较低者强行提出性的要求，从而使后者感到不安的行为；对中国性骚扰关注研究较早的中国社会科学研究院社会学所副研究员唐灿1995年在文章《性骚扰在中国的存在》中认为所谓性骚扰就是：“一种基于性别的歧视,是一种不受欢迎的行为或带有性成分的言行。这类言行以侵犯人格尊严为目的,会伴随产生对人格尊严损害的后果,会影响人的工作环境,或使之发生实质性的改变,使工作环境变得胁迫,敌意,羞辱性或令人难以忍受。”；张绍明律师给性骚扰下如下定义：“性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。”；李奇遇则认为：“所谓性骚扰是指行为人以性欲的满足或放纵为目的，违背他人性意志选择的自由，而采取的对他人性利益的非实质性挑衅、干扰或对进一步采取实质性侵害的暗示，而使他人对自身性利益的保护产生精神上的不利后果的行为。”[2]；2002年台湾“两性工作平等法施行细则”中，将母法中第12条的性骚扰定义为：“以轻佻、兴奋或满足与性有关之不受欢迎且令人感觉不舒服、不自在或有被侵犯之言语、肢体或视觉之明示或暗示行为之态度”；根据香港前立法局《性别歧视条例》的规定，“性骚扰”的定义为：“一方向另一方作出不受欢迎、与性有关的言语或举动，包括不情愿的身体接触、性贿赂、提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件；不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。性骚扰亦指带有性别歧视的偏见和言论。”香港《公务员性骚扰投诉指引》对性骚扰的定义是：如对一名女性提出不受欢迎的性需要或获取性方面好处的要求，或对女性做出其不受欢迎的，涉及“性”的行径，并预期对方会感到冒犯、侮辱或惊吓，就是对女性做出性骚扰。（三）笔者的观点对于性骚扰的界定，学界尚未有统一定论。笔者则认为在性骚扰概念都未得到准确界定之时，就给性骚扰性质做出界定有些欠妥。从国内外学者对性骚扰的概念的定义的界定可以得出统一的观点，也就是说，性骚扰是违背当事人的意愿，采用一切与性有关的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性权利，并给他人造成损害的行为。其行为方式包括口头性骚扰、行为性骚扰和环境性骚扰。从心理学的角度来说，性骚扰行为应以双方都感受到性为前提，也就是说，骚扰者在语言或行为做出前有性的感知，有对性的预备心理，也知道自己的行为，而被骚扰者，她在接收到骚扰者施加的这个刺激后，要识别到这个刺激是性的刺激。如在公交车上，某男对某女故意实施性骚扰行为，而某女并未察觉或她对某男的行为并未产生反感，那么该男的行为也就不属于性骚扰了。[3]因此说在界定一个行为或语言为性骚扰时，就必须考虑到实施者和受害者双方的心理状态。性骚扰表现形式一般认为有口头、行动、人为设立环境三种方式。即：用下流语言挑逗女性，向其讲述个人的性经历或色情文艺内容；或故意触摸碰撞异性身体敏感部位；或给人布置那种让人有性感受的环境。随着社会的进步，科技的发展，性骚扰的方式越来越具有混淆性，这就要求法律应该特别注意区分混在性文化中的性骚扰行为，而不是仅仅看性骚扰的实施者是否以身体去接触受动者、是否以性语言挑逗受动者，特别要分清某些看似是正常的新兴产业的手段是否同样给受动者带来不安的性感受，比如用手机发短信，给人带来不舒服的性方面的感受；又比如在网络上散发具有挑逗性的图片；那种见楼就上、见门就塞的性商品广告；那种张贴在大街上的性保健品或成人用品广告，以带有浓重色情意味的店招和广告是不是对市民的性骚扰？笔者认为，性骚扰行为是介于道德和法律之间的行为。也就是说，在道德领域，性骚扰是不道德的，但因道德不具有强制性，约束力，所以单纯从道德谴责的角度去应对性骚扰的话，显然对受害者是不公平的。而从法律的角度来看待性骚扰，那么行为人就要受到法律的追究，受到相应的法律制裁，这样就会出现很多“行责不一致”的现象，也会使行为人受到不必要的罚责，再加之我国对性骚扰行为尚未立法，故在实践生活中，性骚扰行为是介于道德和法律之间的行为。但是一旦这种性骚扰以实际行动表现出来，给对方造成心理、身体上不安的感受，这时，法律应该出来，维护受害人的利益了。笔者认为，中国对性骚扰法律范畴性骚扰的保护存在很多不足：1.没有明确规定性骚扰的相关法律在造成性骚扰在中国普遍存在而又不保护不足的诸多原因中,最重要的是缺乏相关法律的明确规定,转型中的中国,特别急需将法律做适当的修改,确立对性骚扰的明确保护。现有反性骚扰的相关法律条款不具有可操作性。目前反性骚扰的法律条款大多都是原则性的规定,在很多方面相当模糊和不明确，难以在司法实践中操作。大多地区也将性骚扰视为道德问题，认为性骚扰并未侵犯受害者的人格权，而仅仅是道德沦丧。2.性骚扰案举证困难我国民事诉讼法规定了“谁主张谁举证”的一般原则,也就是说，一般的诉讼,由原告承担举证责任。由于性骚扰行为本身就具有秘密性的特点,很难留下物证或其他直接证据,使得受害人很难取得直接的证据,来证明自己受侵害的事实,西安的童女士案例中，虽然受害人童女士向法庭提供了比较直接的证人证言——受害人的同事在办公室门外听到受害人拒绝骚扰的言语，并且看到受害人流泪走出办公室。但法院认为证据不够直接，证人只是听到了被害人的声音，并没有亲眼看到办公室里发生的事实，因此对该证据不予采纳，导致了受害人的败诉，造成了性骚扰案例举证困难的现象。[8]3.对受害者的赔偿不充分性骚扰给受害者带来的负面影响，多数情况下未在受害人身上留下印记，给受害者造成的伤害主要是精神上的痛苦，有耻辱感、恐惧感、自我封闭等，严重的可能导致抑郁症、精神分裂等，给被骚扰者的生活、工作、身心健康及家庭稳定都产生了不良影响。但侵犯名誉权往往根据受害者遭受损失的大小确定赔偿金额，有人会因遭受性骚扰而终生痛苦，这种痛苦和伤害是几张病历、几张收费单无法能证明了的，但这种痛苦和伤害有可能因为拿不出病历和药费单而不被法院认可。（二）对性骚扰保护的完善目前我国并无明确的规制“性骚扰行为”字样出现的法律法规，学界对性骚扰在法律范畴内属于刑事违法行为、行政违法行为还是民事违法行为也是众说纷纭，不过主流还是认定其为民事违法行为。笔者认为性骚扰的本质侵犯的是他人的人格尊严权。从这一理论高度看待性骚扰，法律保护的不仅仅是女性而是全体公民，对哪些性骚扰，哪怕是轻微的性骚扰也不再是一个道德问题而是一个法律问题，法律关注性骚扰，会促使社会形成一种尊重女性、尊重他人格权的良好氛围，有利于社会的文明进步，以人格尊严权为基石，构筑有中国特色的反性骚扰法律体系。性骚扰是一个严重的社会问题，要从根本上解决这一问题有赖于多方面的努力，如立法的完善、司法的独立与公正、民众维权意识的提高、健康的性观念的形成等。1.不断完善立法是解决性骚扰问题的主要途径⑴在民法中增加贞操权的有关规定。所谓贞操是指男女性纯洁的良好品行。贞操权是指公民保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权。它是一种以性为特定内容的独立的人格权，以人的贞操为客体，以人的性所体现的利益为具体内容，是权利人享有适当自由的人格权，其主体是所有公民（自然人）。性骚扰行为是一种侵犯贞操权的行为，对于侵权者来说只要构成侵权就应该承担相应的民事责任。如赔偿精神损失、物质损失、赔礼道歉等。这样的规定可以解决实践中轻微的性骚扰行为没有法律责任的问题，有利于保护自然人的合法权益。同时还能够激发受性骚扰侵害的人（尤其是女性）用法律维护自己的权利，与不法行为作斗争的热情。此外，这一规定为受强奸等性骚扰犯罪侵犯的被害人提起民事诉讼要求精神损害赔偿提供了直接的法律依据。可以说在民法中确立贞操权制度是一个一举多得的好方法。希望在不久将来颁布的民法典中这一问题能得到圆满的解决。[9]⑵在《劳动法》中增加禁止性骚扰的规定。有关调查显示，相对封闭的工作场所高居性骚扰的十大危险场合之首。工作中受到性骚扰的实例相当多，而且危害相当大。各个国家对工作中的性骚扰都相当重视，一些国家的劳动法中有明确禁止性骚扰的规定。欧盟2002年4月17日通过一项针对发生在工作场所的性骚扰的新法律，对“性骚扰”给出了具体定义和惩罚方法，并规定雇主有责任对公司内受到性骚扰的雇员进行经济赔偿。这是欧盟首次将公司内发生的性骚扰在法律上认定为违法。新法律要求公司老板采取所有可能的措施防止性骚扰的发生，并时常向全体员工通报相关情况。这项新法律于2005年付诸实施。14许多跨国性的大公司，在公司的管理守则中，几乎全部都有关于禁止性骚扰的规定，而且非常详细。与其他国家相比，我国的劳动法中没有关于性骚扰的禁止性规定不能不说是一大缺憾。为了加强人权保护、顺应国际潮流我国的劳动法应尽快修改，把保障劳动者免受性骚扰规定为企业的一项基本义务，在劳动合同中增加反性骚扰条款，并责成用人单位根据当地的地方性法规和政府规章制定性骚扰防治措施，并规定一定的赔偿方法，从制度上更好的保障劳动者的劳动权及人格权，改变工作场所是性骚扰的重灾区的现状。⑶在《妇女权益保障法》中增设禁止性骚扰的条款。新中国成立后，我国一直非常重视对妇女权益的保护。而《妇女权益保障法》则把《宪法》的原则性规定加以了具体化，应该说《妇女权益保障法》对于全方位的保障妇女的权益做出了较大的贡献。但是不可否认的是该法有一些不足，其规定多是宣言式的，原则性的，缺少权利的救济方式的具体规定，缺乏可操作性。女性实行骚扰的主要受害者，因此对于性骚扰问题，作为保障妇女权益的法律理应有所规定，这样才能充分发挥其应有的作用，达到应有的立法效果。2.司法中应该设立有利于受害者的程序和证据制度性骚扰案件中取证难是一个突出的问题。这主要是因为性骚扰大多发生在比较隐蔽的场所，多数只有两个人在场。因此除非性骚扰发生在大庭广众之下，受害人很难举出更多的证据。而且性骚扰造成的更多的是精神损害，这种举证无法通过传统的取证方式进行证明。因此是否可以考虑在民事案件中适当降低此类案件的证明标准，即只要受害方所举的证据被认定为优势证据即可胜诉，精神损害赔偿方面只要证明性骚扰行为存在就应给与一定的精神损害赔偿。若致使受害人精神失常、神志不清等严重后果的则需要另外举证。另外２００２年４月１日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》改变了过去私自录音不能作为证据使用的局面，为性骚扰受害者的举证提供了比较有利的条件。这一规定的价值是值得充分肯定的。在此基础上，对于举证我们还可以做更多的尝试，以便更好的保护性骚扰受害者的权益。3.改变传统观念，加大防治性骚扰的法律宣传力度女性在历史上长期受到父权和夫权的束缚，对于性而言，女子更多的处于从属地位。新中国成立以后，我国的妇女地位不断提高，国家通过《宪法》等一系列的法律文件确立了男女平等的原则，应该说这是具有划时代意义的创举。但是，我们还是在实践中看到女性受到歧视和不平等待遇是比较普遍的，尤其在性方面。许多人还是受到性骚扰而不敢言。试想在这样的观念的束缚下，女性何以有勇气，无所顾忌的与性骚扰者进行斗争呢？在这种环境下，随着立法的不断完善，必须通过多方面的宣传和教育，使人们形成正确的性观念。社会媒体应该负起责任，加大的对防治性骚扰的有关法规的宣传力度，促进人们健康性观念的养成。一旦崇尚性权的观念确立必将对防治性骚扰产生深远的影响。到那时，解决性骚扰问题的各方面的条件都会更加完备，对性骚扰羞于启齿的情况将会大幅度减少，对人权的保障才