行政程序立法的构想及反思

第第页行政程序立法的构想及反思【内容提要】本文通过分析我国理论界有关行政程序研究的状况，从比较法学的视角提出了研究行政程序的方法论，进而对我国行政程序立法的现状进行简要的归纳总结，分析了制定单独的《行政程序法》的必要性，接下来，参照目前的《行政程序法》“试拟框架”，从七个方面探讨了我国行政程序立法的架构问题。最后强调指出：宪法是行政机关必须遵循的众多程序原则的渊源，关于行政程序法的研究，必须首先研究其宪政基础；行政程序立法的过程，应该是全民参与的过程，起码应该是全学界、全实务界参与的过程。

【关键词】行政程序立法/行政程序价值/模式化研究/比较法/民主参与/形式合理性

【正文】

一、引言

世界各国行政法共通的一个重要特点，就是没有一部统一、完整的法典，其规范散见于各种各样的单行法律、法规、规章乃至千姿百态的行政决定、命令中。这是因为，行政法所规范的对象种类繁多，层次各异，变化多端，决定了行政法规范数量庞杂，层次多样，并处于随着形势的发展而不断立、改、废的变动过程之中。然而，第二次世界大战以后，随着两大法系相互融合，程序法的理念被注入传统行政法学体系之中，程序正义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的共同目标价值，而行政程序的相对整齐划一性及稳定性，使得制定行政程序法典成为可能。于是，出现了以1946年美国《联邦行政程序法》(APA)为代表的行政程序法典化的世界潮流。

伴随着依法治国的进程，中国理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体而轻程序”的传统积弊的危害性，越来越多的人开始关注程序的价值，并试图以自己的努力来改变这种倾向。近20年来，人们在致力于各方面的程序研究和体系架构的过程中，各界已经基本上达成了一种共识——程序建设在现代法治国家具有极其重要的价值。这种共识反映在行政法学领域，制定行政程序法典，建立健全中国行政程序法体系，便自然成为诸多仁人志士所追求的共同目标。可以说，这是中国行政法治的必然归宿，是中国走向法治国家的希望所在。

中国行政法学界对于行政程序的研究，不仅有诸多教材进行高屋建瓴的概述，而且有专门的论文、论著的介绍、比较、汇总、剖析，可谓成果颇丰，令人欣喜。更为可喜的是，20世纪90年代以后，中国的行政程序立法呈现出系统化的倾向。全国人大常委会法工委委托专家来起草行政程序法典，这对于中国的法治建设和社会发展将具有极其重要的意义。但是，当我们踏着行政程序法典化这一世界性浪潮，试图架构我国行政程序法典时，便会不无遗憾地发现，我们在理论研究和立法实践方面的努力，都远远不能适应制定行政程序法典的现实需要。

2002年6月，中德行政程序立法研讨会在北京举行，意大利Pavia大学法拉利(ErminioFerrari)教授就意大利的行政程序法作了介绍。意大利行政程序法之适用范围的广泛性、主体的多样性以及对其他相关问题的充分考量，促发了我对目前我国行政程序立法的诸多思考。我们在谈到借鉴外国经验的时候，往往局限于参照外国的法典条文，这是远远不够的。在目前这诸多研究中似乎较多地集中于各国的模式归纳、原则介绍和具体法律条文的比较，而较少有关其立法背景的探讨。尤其是关于各国行政程序法立法状况，寥寥数语，可谓简洁，有关罗列却难以使人窥见其立法过程。而从立法政策学的角度来看，有关立法背景的探讨和剖析恰恰是最为重要的。既然在我们之前已经有诸多国家进行了行政程序立法的探索，既然行政程序立法已经成为我们建设法治国家的一个具体目标，既然有关部门已经将行政程序法典的起草工作委托给学界，那么，就有必要对有关问题进行全方位的、系统而深入的研究。本文将参照目前的《行政程序法》“试拟框架”，阐述笔者的立法构思，并对以往有关行政程序方面的研究乃至立法过程中的有关问题展开必要的反思，以期引起学界同仁对这一问题的关注，提出更为高明的见解和主张，推进我国行政程序法学研究，并服务于我国行政程序立法的实践。

二、我国理论界有关行政程序法研究的状况

(一)关于国外行政程序立法背景的研究

有人认为，1889年西班牙议会制定的《行政程序法》开现代行政程序立法之先河，为现代世界各国竞相仿效而成为典范。[1]也有人认为，世界上最早制定行政程序法的“桂冠”应当归属于善于哲学思维的德国人，将行政程序立法史前溯至1883年。[2]虽然在行政程序立法史的研究方面存在一定的不一致性，但是，人们对世界性行政程序法典化的背景分析，则基本上不存在争议。一般认为，对行政程序的普遍立法起始于20世纪中叶，造就这一事实与结果的直接动因，还应归结于国家行政权力的扩张、“法治国”原则的贯彻以及“程序理性”(ProceduralRationality)观念的深化等诸因素的交融。[3]美国规制机构的出现正是国家行政权力扩张的结果，是现代国家行政权能发展的必然要求，也是对美国宪法确立的分权原则的一种挑战。正是由于20世纪30年代规制机构的决策程序引起了人们的普遍关注，使人们认识到对这些机构的运作程序加以规范的必要性，才促成了1946年《联邦行政程序法》的颁布实施。(注：参见华琳于2001年5月18日刊发于“行政法论坛”网站上的帖子“AdministrativeProcedureAct(行政程序法)”。)可见，美国之所以将行政程序法等同于行政法，是因为存在这样一个前提，即行政机关在实体方面已经拥有了准立法权、准司法权和传统意义上的行政权这样的充足权力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序两个方面入手。

(二)关于各国行政程序立法模式的研究

基于各种不同的标准，人们可以对各国行政程序立法进行模式化研究。关于立法的形式，人们可以列举诸如单一行政程序法典模式与复合行政程序法典模式，单纯程序模式与实体、程序合一模式，共同行政程序法模式与类别行政程序法模式，准用他法模式与自成体系模式等。(注：参见：吕尚敏.行政程序法典的结构选择——对十个国家和地区行政程序法典的比较分析[J].社会科学，1999，(8).该文还将效率模式与公正模式同结构选择的其他模式并列考察，容易引起人们对行政程序立法形式和立法目标的混同。)关于行政程序法目标模式，人们可以罗列诸如维护模式与保护模式，民主模式与保护模式，效率模式与公正模式(或维护模式)等。[3]然而，目前我国行政法学界有关行政程序立法的各种目标模式的研究中，存在着简单罗列、想当然地比较、只重表象而不顾实质等缺陷。论者的标准不一，观点各异，往往“将目标、宗旨、目的、价值取向、制定思想、功能、作用等混同使用”，“研究方法不科学”，有关“分析和介绍不符合世界各国行政程序法的实际情况”，“归类显得牵强附会”，[3](P43-45)极其欠缺学术规范性。

实际上，正如论者所言，综观世界上已制定的行政程序法典，其内容多寡不一，体例繁简不一，制定目的有异，其历史背景、民族精神、社会现实、政治和司法制度构造以及占统治地位的意识形态等各不相同，因而呈现出极其复杂化和多样性。从比较法(comparativelaw)的视角看，只有在对各国与该制度相关的各种要素进行全面、系统、深入研究的基础上进行模式化研究，才是有价值的。换言之，在对相关要素毫不知情的情况下，是不宜简单地进行所谓模式化研究的。尤其是仅仅着眼于各国的法典条文进行所谓模式化研究，极容易形成错误的结论。诸如“保权模式”、“权利模式”、“维护模式”、“保护模式”等归纳总结，不仅令读者难以捉摸其中的分界线，而且论者自身也往往含混不清。这种研究成果若运用于立法实践，将不利于有关立法的实效性和科学性。

(三)关于行政程序价值的研究

在有关行政程序价值的研究中，呈现出过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的研究，从而对有关防治措施没有予以足够重视的倾向。一方面，对于行政执法乃至对行政行为的复议和司法审查要不要强调程序价值的问题，理论界已不再存在歧义，实践中亦形成了对行政行为是否违反法定程序进行司法审查的法律机制。另一方面，当程序价值与实体价值发生冲突的时候，不仅立法上和司法上欠缺必要的取舍标准和对应制度，而且理论界也欠缺关于程序公正与实体公正之关系的全面、深入、系统的研究。至于行政程序和正当行政程序的差异性问题，迄今为止尚没有进入人们的研究视野。换言之，尽管人们在论及程序价值时，所涉及的内容皆是公正程序所内在的价值，而许多人却一味主张此乃程序价值。似乎只有这样才能体现对行政程序的重视。

有学者认为，随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，行政法的重心逐渐转移到了行政程序法上。[4]基于对“重实体而轻程序”的传统积弊的反思，这样的主张是有一定道理的，并且，对行政程序法的重视，的确也是近年来各国行政法制建设和行政法学研究中的一个共同趋势。但是，反思“重实体而轻程序”的传统积弊，进而主张“程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为公正”的观点，(注：参见：陈光中.应当坚持实体与程序并重[N].人民法院报，2000-06-19.作者关于应当坚持实体法与程序法并重的观点，把客观真实与法律真实辩证地结合起来的观点，是值得肯定并予以重视的。尤其在行政程序立法的过程中，不是基于单纯的程序理念，而是认真研究和分析行政过程自身的规律，寻求将客观真实和法律真实辩证地结合起来的切合点，具有极其重要的意义。)是不可取的。对于这个问题，理想的答案当然是程序、实体二者皆能并重，但遗憾的是，这种主张在很多时候只是一种美好的理想，实践往往迫使人们必须做出明确的选择。正是基于对传统积弊的反思和对现实的无奈，人们提出诸如程序优于实体的各种主张，陷入了一种走极端的思维定式。因此，我们必须强调的是，为了切实有效地解决这个问题，不应该纠缠于实体和程序孰轻孰重这一永无结果的争论中，而应该转换观念，换个视角看问题。由于过分拘泥于实体和程序的单一选择式的取舍关系，人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值，以突出程序价值的重要性，从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序(dueprocessoflaw)，忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义的行政程序。基于这种考虑，我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概念区分开来。只有正当行政程序，才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。

研究行政程序，有必要运用辩证法的两点论予以考察，既要对正当行政程序进行分析，又要对一般行政程序进行探究；既要对一般行政程序的正面效应进行考察，又要对其负面效应予以剖析。从服务于目前行政程序立法需要的角度考虑，鉴于既有研究成果的不足和缺憾，我们研究的重点应该置于对目前中国行政管理实践中行政权力运作状况的实证分析。

众所周知，我国现行宪法第2条第3款确认了公民参与国家决策的神圣权利。行政过程的公正化、合理化及民主化的法理，正是我国宪法理念的具体反映。公民能动地、积极地参与行政过程的原理，意味着通过公民对行政的直接参与，在行政程序阶段将行政自身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，从长远来看，也是提高行政效率的最有效的途径。只有确立正当行政程序，才能够最大限度地反映行政程序法的价值取向，实现宪法所确认的神圣权利。反过来说，只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程序，才能称其为正当行政程序。遵循正当行政程序，才能将程序价值和实体价值辨正地结合起来，真正实现社会主义。

三、关于我国行政程序立法的构想

(一)我国行政程序立法的现状——制定单独的《行政程序法》的必要性分析

改革开放以来，中国的法制建设取得了长足的发展，行政程序立法亦经历了一个由不系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的过程。众所周知，在这方面，1989年颁布的《行政诉讼法》具有里程碑的意义，它在确立“民可以告官”原则的同时，将“违反法定程序的”情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。然而，在当时我国的有关立法中，除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定外，几乎找不到什么“法定程序”。面对这种状况，学界和实务界开始了对“法定程序”的探讨和研究。在当时的情况下，我国的确非常需要有一部《行政程序法》，以便为行政管理部门指明其应该履行的法定程序，为司法部门明确其作出撤销或部分撤销判决的依据，亦为学界研究有关问题提供制度上的参考。然而，大家公认的一个事实——各方面的条件尚不成熟，阻却了《行政程序法》的制定。

20世纪90年代以后，我国行政程序立法呈现出系统化的倾向。我国虽然没有着手《行政程序法》的制定，但是，在立法方式上采取了各个击破的策略，为建立我国行政程序法体系进行了不懈的努力。首先有1992年的《税收征管法》，确立了税收征管领域的程序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善。1996年的《行政处罚法》堪称我国行政程序立法史上的又一座里程碑。该法为行政处罚设定了程序机制，给我国行政部门带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式的变革。1999年的《行政复议法》，不仅使行政复议程序机制更加完善，而且为行政管理程序的完善提出了更高的要求，诸如复议申请的移送机制等方面的规定，充分体现了服务行政的理念，大大推进了我国行政管理方式变革的进程。同年颁布的《价格法》，为政府的定价行为以及价格监督检查等规定了较为完善的程序机制，尤其是该法关于价格听证的程序设置，在实践中已经产生了广泛的影响。此后，2000年的《立法法》以及2001年的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，为行政立法程序机制的确立提供了较为全面和充分的法律依据。目前正处在制定过程中的《行政许可法》、《行政强制法》以及将要制定的《行政收费法》等，都将在有关领域的程序建设方面作出比较全面、系统而科学的规定。

经过上述努力，目前我国的行政程序法律体系已经基本形成。虽然有关程序机制并不能完全覆盖行政法调整的所有范围，但是，行政程序的基本原理或者原则已经在立法上、行政实践中乃至司法审查中得以确立。在这种情况下，关于制定单独的《行政程序法》的必要性问题，却产生了两种迥然不同的观点。一种观点认为，行政程序法的工作，是积累经验的一个过程。我们不仅在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的基础，而且在立法实践方面也取得了如上所述的巨大成就，因而我们已经有条件来借鉴外国经验，起草、制定我们自己的程序法典了。另一种观点则认为，要搞行政程序法，需要首先论证其是否必要，有必要从理论上论证我们是否在进行资源浪费?例如，我们已经制定了《行政处罚法》等有关领域的单行法律，且正在制定《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律，而目前“试拟框架”中又有相关规定，那么，它们之间是什么关系?此外，目前有关部门正在进行证据规则的制定工作，在“试拟框架”中对证据作出规定，亦存在如何处理二者关系的问题。对这些问题重新规定一遍是否有意义?这都是需要进一步论证的。简而言之，制定单独的《行政程序法》不宜操之过急。还有一种观点认为，从法律的供应和需求来看，行政许可法、行政检查法等单行法是非常需要的，而全面覆盖的行政程序法则是可有可无的；从整个法律的“生态环境”来说，目前是否已经具备了相关条件亦是值得考虑的，尤其是在基层政府基本不会考虑程序问题，它们的首要目标是实体问题的解决。在这种现状下，要从总体上、整体上来进行程序法建构，可能导致人们无所适从，甚至造成大量人为的违法现象发生。该观点主张首先制定仅适用于中央和省级政府的行政程序法。

我认为，上述三种观点都有其一定的道理，尤其是第三种观点值得理论界予以高度的重视。不过，我比较赞成第二种观点。这是因为，该观点并不是主观地否定单独制定《行政程序法》的必要性，恰恰相反，该观点主张展开进一步的探讨，在探讨、论证的基础上得出有关取舍的结论。这种探讨，从立法政策学的角度看，是极其重要的一步工作，或者说是实际展开立法工作所必备的前期准备工作，也可以说是立法工作的一个重要组成部分。既然我们已经采取了各个击破的立法方略，并且在诸多领域已经有了比较全面而系统的程序规定，那么，现今要制定适用于各个领域的单独的《行政程序法》，就不能不特别注意该法与各个领域的既有法律规范的关系问题，至少应该对各个领域的现有法律规范展开全面而深入的考察，尤其要结合各个领域的行政管理实践展开实证研究，并参照第三种观点所主张的立法生态方面的提示，明确哪些规范是合理的，因而应该予以确认；哪些规范存在问题，因而应该予以修改；哪些规范已经非常充分，没有必要重新确认；等等。此外，关于第一种观点认为我们在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的基础这一论据，基于前面的考察，我认为亦是值得商榷的。问题的关键在于，目前我国有关行政程序的研究中极其欠缺实证性研究，纯粹学理上的研究与实际立法工作毕竟不是一回事，并且，起草者的立场和立法者的立场毕竟不能简单地划等号。

尽管存在上述各种不同的观点，但是，从结论来讲，我认为，制定单独的《行政程序法》是必要的。其理由是：目前虽然在主要行政管理领域已有或将有单行法律规范，但是，其毕竟未能覆盖所有行政领域，例如，行政计划、行政指导、行政合同等领域尚没有必要的程序规范。并且，除了人们予以类型化的行政领域外，现代行政管理内容的复杂多样化，决定了行政管理形式、方法和手段的多样化，对于尚未被类型化的领域来说，各个击破的立法策略一般难以照应。从全面实现法治行政目标的角度考虑，制定单独的《行政程序法》，对需要普遍遵行的原则、程序加以明确，的确是必要的，而且也是可行的。关键在于如何架构我国的《行政程序法》。

(二)我国行政程序立法的架构问题

1.有关行政主体的规定

首先，“试拟框架”将行政主体作为一个重要内容来架构，这里存在一个立法技术上的难题。众所周知，行政主体的有关规定，宜由行政组织法来承担。在行政程序法中对其作出规定，或者是轻描淡写，缺乏可操作性；或者详细规定，则往往易造成与具体组织规范的不一致甚至相互冲突。这个问题当然有待于进一步深入的探讨与论证。其次，有关主体的规定，可能很难充分关照后面各个领域的主体，因为各个领域的主体具有多样化的特点。

据此，建议修改目前的架构，将有关主体的规定分散到后述各个领域的程序部分。

2.关于“行政程序的一般规定”问题

“试拟框架”第三章在“行政程序的一般规定”中罗列了9个方面的内容，其中的标准呈现出非一致性，且不符合行政权运作的逻辑规律。尤其是将非正式听证、正式听证和简易程序予以并列规定，是值得商榷的。根据行政程序理论，所谓非正式听证应该包括在简易程序之中；简易程序应该和正式程序(或普通程序、一般程序)相对应。建议将第三章“行政程序的一般规定”拆分为：简易程序、正式程序、信息公开、公文简化和自动化四章分别予以规定。

3.关于行政行为的效力问题

行政行为的效力涉及各个行政领域，应该是“一般规定”的主要内容。“试拟框架”仅在第五章中规定了“行政决定的效力”，而没有列出其他行政行为的效力，这是值得商榷的。这样安排毕竟与其体系架构的逻辑关系具有难以调和的矛盾。我认为，这里应该予以适当的调整。关于各种行政行为的效力问题，既可以由实体法分别作出规定，亦可以在程序法典中予以原则性的规定。鉴于我国目前行政组织法尚不够健全这一现实，从行政程序法典的整体性和实效性的角度考虑，宜于单独设一章规定各种程序规范的效力，包括行政行为的成立要件、生效要件、合法要件，以及行政行为的变更、中止和消灭等。尤其是应该对具有程序瑕疵的行政行为的补正、治愈乃至因程序方面的重大违法而无效的行政行为的转换问题作出明确的原则规定，并对有关要件和限制作出明确的规定。鉴于行政行为效力问题的重要性和普遍性，其应该适用于本法所规定的每一个领域，因此建议将这部分内容移至“行政程序的一般规定”部分。

4.关于“行政决定”的用语问题

这里存在很多问题。值得注意的是，行政决定这个概念是很不确定的。例如，宪法第89条规定，国务院制定行政法规，规定行政措施，发布决定、命令。而“试拟框架”中的“行政决定”显然与宪法上的“决定”不是同一概念。并且，使用“行政决定”这一术语，还必须解决与实定法上通常使用的“决定、命令、指示”之间的关系问题。实际上，行政决定是行政行为过程中的一种形态，大致可以分为两种类型：其一是具有普遍拘束力的，其二是不具有普遍拘束力的。前者与第四章“行政规范”具有密不可分的关系，后者属于具体行政行为的一种类型，应该置于行政行为所应遵循的一般规定中。换言之，在这里单列“行政决定”一章，在与“行政规范”及“一般规定”的关系上，将面临难以处理的困难。对相关问题需要进一步深入的研究。

5.关于“行政规划和计划”的用语问题

在《行政程序法》中将行政规划和行政计划予以并列规定，不仅在立法技术上存在诸多困难，不利于该章有关规定的设定，而且亦不利于与世界接轨。从德国、日本、我国台湾地区的立法实践和理论研究来看，统一使用“计划”(planning)的概念是比较合适的。

6.关于行政指导和行政合同的规定及其他问题

我认为，在《行政程序法》中分别设专章对行政指导和行政合同作出规定，其意义是非常重大的。记得在制定《合同法》之前，行政法学界曾试图将行政合同的内容置于该法之中，但是，由于主客观方面的因素，使得当时的努力没有结出果实。这是非常令人遗憾的，《合同法》也因此而存在严重的体系上的残缺。鉴于这种教训，我非常赞成在本法中对相关领域的问题予以全面规定。

也正是基于这样的考虑，应该在《行政程序法》中对行政征收、行政处罚、行政强制、行政许可乃至行政收费等已经有了或将要有单行法的领域同样予以适当的关注。问题的关键在于要吸纳前述有关观点的主张，对相关领域的规范展开深入的探讨，对相关领域的行政需要进行必要的实证研究。

7.关于其他规定的问题

鉴于前述对“试拟框架”中有关术语的质疑，应该在《行政程序法》中设定有关概念的规定。从“试拟框架”的说明中可以看出，起草者试图在总则中规定有关概念定义。这种做法是可取的，且国外也有这样的例子。不过，从前面的分析可以看出，有关概念的定义往往具有较大的争议性，有必要将实证研究和理论剖析紧密结合起来，亦要求充分考虑与相关领域既有规范的照应问题。

此外，关于授权和委托的问题，一直是学术界争议的一个焦点问题。随着我国法治行政的推进，行政管理实践中出现诸多授权和委托难以区分的现象。特别是在与民法、诉讼法及其他法律规范的关系上，授权和委托这对术语的用法往往存在诸多差异性。[5]鉴于这种情况，我认为应该在《行政程序法》中设专章对授权和委托的程序作出明确的规定。

同样，从法制统一的角度考虑，鉴于现代国家中行政主体从事大量私经济行为这样一种现实，在《行政程序法》中亦应该对直接援用或者修正援用其他法律规范的问题作出相应的规定。当然，这方面的程序规定亦可以不采取援用的方式，而是直接将其他法律规范的有关规定融于行政程序法自身的体系之中。无论采取哪种方式，都应该在该法中对相关问题作出规定。若对这方面的问题不予规定，将是《行政程序法》的一个缺憾。

四、结语

诚然，“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。”[7]换言之，制定行政程序法典，用以规范行政权的行使，这是非常重要的课题。但对于正处于转型时期的我国来说，强调行政程序重要性的同时，不能不对行政程序负面效应予以必要而充分的关注。一方面要尽量使得行政权的行使趋于规范化，另一方面又要实现促进政府程序简化、降低政府执法成本的目的。如何解决这个矛盾，是目前摆在我们面前的重大课题。行