【浅论计算机软件著作权的侵权认定规则10000字（论文）】

PAGEIV浅析计算机软件著作权的侵权认定规则摘要：计算机软件作为受著作权法保护的客体，因其背后所联系的巨大经济价值，往往会遭到不法分子的抄袭。法官在司法实践中适用“实质性相似+接触”规则来认定侵权事实。然而，由于立法的缺失，想要准确运用该项规则并非易事，不同的法官有着不同的裁量标准，可能会造成标准的不一。因此，分析“实质性相似”与“接触”两个条件的深层含义，借鉴国外优秀的侵权认定方法，来完善目前的规则制度并对猖獗的计算机侵权行为问题提出尝试性的建议。希望给予被控侵权者公正且严厉的打击，维护计算机软件创作者的知识产权，营造健康的创新环境。关键词：计算机软件；著作权侵权；实质性相似+接触目次TOC\o"1-3"\h\u12665摘要： Ⅰ11251Abstract: II19547目次 Ⅲ237581引言 2130242计算机软件著作权侵权的典型案例 3176902.1.纤资公司诉千美公司案 343642.2太美公司诉麦瑞公司、沈锦晓案 396003计算机软件著作权侵权认定的理论分析 4160583.1美国计算机软件著作权侵权认定标准 4289253.1.1SSO标准 469913.1.2AFC标准 5266823.2我国“实质性相似+接触”规则的适用 5123573.2.1“实质性相似”的认定 5216203.2.2“接触”的认定 663714“实质性相似+接触”规则在司法适用中存在的问题 617414.1思想与表达划分不明 6247954.2实质性相似认定标准不明 799824.3诉讼中举证责任分配失衡 7226895解决计算机软件著作权侵权认定问题的建议 8298895.1对源代码进行层次划分 855635.2合理确定实质性相似认定标准 8310865.3利用推定进行事实认定 9180145.4以“排除合理解释”为补充 9214095.5利用陷阱取证 9631500结语 10参考文献1引言计算机软件是进行投资和贸易的重要资本和财富,它既能够增加企业或者是个人的无形资产,也能够用于对企业的增资、融资和抵押、科技入股等。同样，它可以被用来作为其他方面的税收和减免的重要基础,因此其在国际上具有很高的商业和经济价值。然而,随着我国资本市场的进一步扩张,现代信息技术正在以空前未有的速度继续向前和迅猛发展,计算机软件著作权侵权事件问题一再出现,不仅严重地对权利者的人身和其他财产权益造成了严重损害,还严重破坏了社会主义科技创新的良好环境与有序的社会主义市场竞争秩序。作为《著作权法》明确保护的对象之一，计算机软件是功能性的表达形式，即以有限的表达形式体现的具有操作性的功能。软件的价值在于功能的执行，只要被搭载到计算机上，就可以对机器发出指令，执行特点的目标[[]张今.著作权法（第二版）[M].北京：北京大学出版社,2018,8:32.]。《计算机软件保护条例》规定了软件著作权的具体保护方法。计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件是功能性的表达形式，即以有限的表达形式体现的具有操作性的功能。软件的价值在于功能的执行，只要被搭载到计算机上，就可以对机器发出指令，执行特定的目标。计算机软件的侵权，通常表现于对计算机程序的抄袭。本文会通过两个典型案例介绍司法实践中计算机软件侵权认定的规则，[]张今.著作权法（第二版）[M].北京：北京大学出版社,2018,8:32.本文会对美国的计算机软件侵权认定标准即SSO标准与AFC标准分别进行阐述，提取出其中值得我国借鉴的制度，对司法实践中的侵权认定标准提出尝试性建议，希望能够以此不断完善侵权认定规则，为司法工作人员解决纠纷提供更切合实际的方法。同时，也为计算机软件著作权人保护其知识产权指明方向，迎接新时代新技术带来的全新的考验。2计算机软件著作权侵权的典型案例2.1.纤资公司诉千美公司案广州纤姿美容仪器有限公司（以下简称纤姿公司）认为上海千美健康管理咨询有限公司（以下简称千美公司）侵害其计算机软件著作权而向广州知识产权法院提起侵权诉讼。在原审法院作出构成侵权的民事判决后，纤姿公司不服判决提起上诉。原审的焦点之一就是被诉侵权软件与案涉软件是否构成实质性近似。根据《计算机软件保护条例》，计算机软件著作权侵权判定的一般原则是将被诉侵权软件源代码与享有著作权的软件源代码进行比对。本案中千美公司、纤姿公司均未申请源代码比对，原审法院经庭审运行，被诉侵权软件的运行界面、目标文件及注册表信息除一些细节改动及删除案涉KC检测仪软件标识外，大部分与案涉KC检测仪软件相同或近似，且相同及近似比例极高，甚至，被诉侵权软件还保留了KC公司的标识和痕迹，抄袭的迹象明显。根据民事诉讼高度盖然性的证据认定标准，原审法院认为，即便不进行源代码比对，也可以认定被诉侵权软件与案涉KC检测仪软件构成实质性相似。对于纤姿公司的上诉，法院认为纤姿公司关于其系通过合法途径获取被诉侵权产品的抗辩主张不能成立。在不能提供合理解释的情况下，认定侵权行为的存在。本案实质性相似认定的对象是软件的运行界面及目标文件等，尽管没有进行源代码的对比，但从整体的角度可以认定构成实质性相似。其中所依据的原则可以在计算机软件保护条例中找到法律依据。计算机软件保护条例第二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。其中，“软件复制品”是根据“实质性相似+接触”规则做出的认定，“不能证明其出版、制作有合法授权的”，或者“不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的”指的是被控侵权者不能提供“合理解释”。2.2太美公司诉麦瑞公司、沈锦晓案嘉兴太美医疗科技有限公司（以下简称太美公司）认为嘉兴麦瑞医疗科技有限公司（以下简称麦瑞公司）、沈锦晓、屠飞、陈寅衍侵害计其算机软件著作权而向法院提起侵权诉讼。本案的争议焦点之一是被诉软件是否与太美公司主张著作权的软件构成实质性相似。本案中，被控EDC1.7软件与太美公司主张著作权ECollect_4_0软件比对，超过一半的文件代码行相同率大于或等于30%，还存在结构相同或相似的代码行，还存在表现出同源性的特异点此外两软件还出现相同的没有运行功能的编辑折叠语句被重复使用等情况。在被告未对源代码相同之处作出合理解释的前提下，法院认定，两款软件构成实质性相似。因太美公司未提供eCollectV3.0软件源代码，主张eCollectV3.0软件源代码与ECollect3.0.6软件源代码基本一致，在太美公司未举证证明EDC1.7软件与ECollect3.0.6软件构成相同或实质性相似的情况下，法院认为，现有证据尚不足以证明EDC1.7软件与eCollectV3.0软件构成相同或实质性相似。本案实质性相似的标准以30%为界限，法院认为代码相同率大于或等于30%认定为实质性相似。同时，以“谁主张谁举证”的原则分配举证责任，若原告不能提供被诉侵权软件的源代码以证明其与权利软件的源代码相同，原告主张的被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似的事实将不被认可。被告有权对相似部分做出合理解释来进行反驳，若无法解释，则承担相应的侵权责任。3计算机软件著作权侵权认定的理论分析3.1美国计算机软件著作权侵权认定标准3.1.1SSO标准SSO标准是指计算机软件的结构(Structure)、顺序(Sequence)和组织(Organization)。程序结构是程序每个组件的结构和数据结构。过程的顺序是执行过程的每个部分时的优先级，并且构成过程的“流程”。程序的组织是程序中每个结构和顺序之间的宏观安排。SSO标准是在美国惠兰公司诉贾斯洛牙科公司一案中正式确立的。原告对一项以EDL语言编写的用于IBM-SeriesI计算机的牙科实验室管理程序Dentalab享有著作权。被告曾在原告的指导下参与了Dentalab程序的开发工作。后来被告自己又用BASIC语言编制了一个名为Dentcome的程序，该程序在功能上与Dentalab类似。尽管Dentcome与Dentalab之间并无完全相似之处，但法院裁定成立侵权是因为两个程序结构、顺序、组织相同。联邦第三巡回法庭的上诉判决认为，“实际工作的目的和功能是工作的意识形态概念。实现目的或功能并非绝对必要的一切只是意识形态概念的一种表达。”。因此，软件著作权的保护范围从字符代码扩展到了软件的结构、顺序和组织。换句话说，保护软件的结构、顺序与组织不是作为软件工作的思想，而是作为软件工作思想的表达。这应该完美符合大型公司得到强大软件保护的目标。然而，由于计算机程序的每一个子程序乃至子子程序都可能既是思想同时也是思想的表达，程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序，将SSO划分到“表达”的范围是武断的做法，将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想，不仅逾越了著作权法的界限，而且大型软件公司的垄断地位得到了加强。因此，软件产品创新受到阻碍并且这个社会变得难以创造正常的竞争环境。正因现实的需要，目前已逐步淘汰了SSO标准。3.1.2AFC标准AFC标准是一种非常适应软件特点的一项认定是否构成实质性相似的方法，其运用在复杂的侵权案件中较为常见。美国联邦第二巡回法庭在裁判国际电脑公司诉阿尔泰公司案的判决中指出，程序的“思想”并非程序所要实现的目的或者功能，程序的SSO并不能成为程序中的表达，于是AFC标准进入了人们的视野。AFC标准，即“三步法”标准，对软件的侵权行为的判断涉及抽象、过滤、比较三个步骤。该意味着否认SSO是计算机程序的一种表达形式，并认为在程序的每个结构和级别上都有着思想和思想的表达形式。因此，有必要对程序的各个层次进行抽象，对其他不涉及侵权的因素进行“过滤”，然后对剩余的“表达”分别在各个层次上比较，以确定它们是否重复。“三步法”标准严格地区分了表达形式和技术概念，并认为著作权法只能保护软件的表达形式，不能扩展到技术思想。当我们使用“三步法”标准来判别软件是否侵权时，基于软件的层次结构和功能，本质上需要将原告的权利软件降级为更高级别的功能设计，结构，，组件和子组件，然后是较小的模块和子模块。直到分解出最详细的程序代码。随着抽象层次的不断提高，每个层次上的“思想”越来越多，“表达”越来越少。排除了所有部分中不受保护的“思想”，仅保留下“表达”。其中，不仅包括软件开发中的思想，还包括进入公共领域的表达形式以及由于条件有限而存在的一些有限表达，即所谓的“功能有限的表达”。最后，将剩余的表达形式与涉嫌侵权的软件的相应部分进行比较，要特别注意较低级别层次的相似性，接着进行全面评估，以确定其是否“实质性相似”。3.2我国“实质性相似+接触”规则的适用“实质性相似+接触”是知识产权领域侵权行为认定的重要规则。自美国判例创设这一规则以来，对其的争议与质疑就没有停止过，但其在侵权行为认定中的核心地位却没有改变,在我国审理侵权案件过程中也得到了普遍适用。[[]阳贤文.美国司法中实质性相似之判断与启示[J][]阳贤文.美国司法中实质性相似之判断与启示[J],《中国版权》2012,5.[]孙启瑞.计算机软件著作权侵权的法律问题研究[J].经济研究导刊,2021,5:147-149.3.2.1“实质性相似”的认定“实质性相似”的证明与认定处于重要的地位，“实质性相似”的法律本质是保护作品或技术基于创造性的经济价值，即独创性的思想表达或首创性的思想内容。[[]何怀文.著作权侵权的判定规则研究[M].知识产权出版社.2012:81.]判断两项计算机程序是否构成“实质性相似”，一般从三个方面进行考虑。首先，确定代码是否相似，即程序的源代码和目标代码是否相似；然后，判断深度逻辑设计是否相似，即程序的结构、顺序和组织是否相似；接着，判断程序的“外观与感受”是否相似，即程序运行的方式与结果是否相似。这三个方面的判断可以独立进行，也可以相互关联以做出完整的决策。其中，有两种“相似性”情况，一种是“文字性相似”，另一种是[]何怀文.著作权侵权的判定规则研究[M].知识产权出版社.2012:81.3.2.2“接触”的认定作品“实质相似性+接触”规则中的“接触”，其出发点同样位于社会公众获取作品信息的一种基本权利，其背后蕴含着保护公众“表达自由”的宪法原则。[[]吴汉东.知识产权领域的表达自由:保护与规制[J].现代法学,2016,38(03):3-15]“接触”的认定与“实质性相似”的认定相比要简单一些。虽然，接触最终可以多种事由行使，但正如学者所言：在著作权语境下“接触”均体现了作品著作权人与社会公众合使用作品利益冲突的调和。[[]彭学龙.论著作权语境下的获取权[J].法商研究,2010,27(04):116-124]“接触”就是指被告有机会看到、了解到或者感受到享有著作权的作品。确定被告是否“接触[]吴汉东.知识产权领域的表达自由:保护与规制[J].现代法学,2016,38(03):3-15[]彭学龙.论著作权语境下的获取权[J].法商研究,2010,27(04):116-1244“实质性相似+接触”规则在司法适用中存在的问题4.1思想与表达划分不明思想表达二分法是著作权法的一个基本信念，其精神内涵是著作权只保护对于思想观念的独创性表达而不保护思想观念本身。公民的思想自由是受宪法保护的，所以，对于思想自由的侵犯是对思想的禁锢甚至是对人权的侵犯。并且，思想犹如空气，对于思想很难据为己有，如果对思想加以保护，则会禁锢了后人创作的空间，且基于其无形性及广泛性，也难以用法律对其加以保护。[[]刘雅荣.多维度认定作品实质性相似[J].法制博览,2017,15.][]刘雅荣.多维度认定作品实质性相似[J].法制博览,2017,15.[]Nicholsv.UniversalPicturesCo.45F.2d119,121(2dCir.1930).4.2实质性相似认定标准不明在“太美公司诉麦瑞公司、沈锦晓”一案中，法院以源代码相似度达到30%作为衡量的标准，但其实此举并没有明确的法律法规支持，其中包含法院的自由裁量权。事实上，不论是刑事还是民事上的认定是否构成实质性相似的问题，因出于专业知识储备的不足，法院和法官也很少直接去审查这种问题。此项重任就交给了专业的鉴定机构，但是，鉴定机构出具的鉴定意见其实并非准确，其中也存在着重重问题。由于没有统一的法律法规，没有统一的技术标准和规范，加之有知识产权鉴定资质的机构水平不一，是否构成实质性相似的这一结果掺入了更多主观上的因素。在“东菱震动试验仪器公司诉试验仪器总厂”一案[]中，最大的争议点是引用目标程序所占的百分比的量该是多少。对此，出现了三种不同的意见：其一，认为计算机软件的源代码相同率达到百分之百时方可认定两程序构成实质性相似；其二，认为计算机软件在编译过程中完全有可能有完全相同的代码，尚且不可直接认定实质性相似；其三，认为两项软件的源代码相同比例达到了百分之六十七，且二者的子程序之间的相似比例接近与百分之八十，因此可以认定二者构成实质性相似。由此可见，对于文字成分相似比例达到何种程度并没有明确的量化规定。事实上，在司法实践中，大量引用他人作品或引用该作品的精髓部分，都会构成“实质性使用”。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作排挤原作，则构成不合理的“实质性使用”。[[]SeePierreN.Leval,TowardaFairUseStandard,HarvardLawReview,Vol.103,1990.[]SeePierreN.Leval,TowardaFairUseStandard,HarvardLawReview,Vol.103,1990.4.3诉讼中举证责任分配失衡计算机软件著作权侵权行为属于一般侵权行为，应适用过错责任原则。因并非所有的相似均构成实质性以及侵权，为了证明著作权权侵权，原告需要证明接触存在或存在的可能性以及作品的实质性相似。[[]阳贤文.美国司法中实质性相似之判断与启示[J].中国版权,2012(05):46-49.]其中，原告所需主张的最主要的证据就是关于侵权行权行为的证据，即要有证据能证明原告软件被被告软件是相同的或构成实质性相似，并且被告接触了或有可能接触了原告的软件，就可以初步认定侵权行为的存在。在权利人有初步证据证明被诉侵权软件可能涉嫌侵权的情况下，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果等相同或实质性近似等，因为权利软件与被诉侵权软件“相同或实质性近似”属于侵权构成要件，根据“谁主张，谁举证”[]阳贤文.美国司法中实质性相似之判断与启示[J].中国版权,2012(05):46-49.5解决计算机软件著作权侵权认定问题的建议5.1对源代码进行层次划分对于什么是思想，什么是表达的这一问题，我们可以这样以实事来理解：“对所有的作品，‘思想’与‘表达’都是代表着人类特定创作活动的两端。也就是说，所谓‘思想’就是存在于创造过程起点的东西，是创作活动发生的依据；而‘表达’则是创造活动的产物，它在创作过程的终点存在着。”[[]张柳坚.从结构化程序设计方法看计算机软件的版权保护范围[J].《著作权》，1996,4:25.]人类进行的智慧创作过程，就是连接“思想[]张柳坚.从结构化程序设计方法看计算机软件的版权保护范围[J].《著作权》，1996,4:25.计算机软件程序中的作用、功能以及用途属于编程人员的“思想”，不属于著作权法所保护的范围之内，故可将其划为第一层次。程序的源代码是用特定编程语言编写的人类可读文本，其中的文字成分必定属于著作权法保护的范围，5.2合理确定实质性相似认定标准如果难以对源程序进行比对而需要通过鉴定确定两者一致性，则通常应当由负有举证责任的权利人提出申请，并承担相应的法律后果。因判断是否构成侵权，通常需要比对两软件源程序的表达是否相同或实质性近似。实践中并没有明确的量化标准，故继急需出台相应的法律法规，明确文字部分构成实质性相似的比例。5.3利用推定进行事实认定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”该项规定的推定，实际上是一种事实上的推定，一方当事人持有证据，但无正当理由拒不提供，依据经验法则判断，肯定是该证据不利于持有者，一旦提供就会产生不利的结果，以此推定对方当事人主张成立，显然符合事实推定这一理论。故在司法实践中，如果被诉侵权人无正当理由拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。但是，如果被诉侵权人提供了源程序或者通过其他途径能够取得，则仍然应当在比对源程序的基础上才能得出权利软件与被诉侵权软件是否相同或实质性近似，而不能仅根据运行界面、运行结果等可视化内容进行推定。但是，著作权法并不禁止一定程度的合理借鉴，故即使被诉侵权软件中或使用被诉侵权软件的网站网页等处具有权利人的某些标识，也不宜据此将证明源程序是否具有一致性的责任转移至被诉侵权人，更不宜直接据此推定被诉侵权软件构成侵权，但在判断“接触”要件时，可以对此加以考虑。5.4以“排除合理解释”为补充事实上，基于对司法之一般正义与个别正义的双向需要，以及理性和经验作为人类认识的两大来源，无论是规范调整还是利益衡量，缺一都必然陷入偏颇而导致法制发展的畸形。[[]程春华.举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围[J].现代法学，2008,2:104.]在实践中，由于举证责任[]程春华.举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围[J].现代法学，2008,2:104.[]孙硕.计算机软件著作权侵权的认定[D].南京师范大学,2017.5.5利用陷阱取证随着科技的迅猛发展，对于计算机软件的侵权行为的隐蔽性大大提高，取证难度也在逐步加强。权利人面临着难以取证以及取证后难以保存的困境。“陷阱取证”顾名思义，指不暴露真实身份，借助某种方式取得相关侵权证据，以证明侵权行为发生的过程。在知识产权诉讼中，为证明该过程的真实、合法、有效，往往让公证员参与见证过程。“北大方正公司诉高术公司”一案中，北大方正公司的员工以普通消费者的身份，在公证人员的现场公证下，购买了高术公司装有被侵权软件的计算机，以此起诉高术公司侵犯著作权。法院认为，经公证证明的事实并不会因反证而无效，因此需要确认其可信度。原告获取的证据不仅包括被告在现场安装盗版软件的证据，而且还包括其卖给其他客户侵权软件的类似罪行的证据，可见其目的并无恶意。另外，软件侵权极具隐蔽性且取证难，陷阱取证方法既解决了取证难问题，也对侵权者起到了威慑作用，符合坚持依法加强知识产权保护的法律精神，实现了权利的合法化。“陷阱取证”是在知识产权侵权维权中常会用的方