略论近年略论近年来中国司法改革的方向之变的应用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering略论近年来中国司法改革的方向之变吕明【摘要】上世纪90年代中期，在经历了“司法腐败”与“司法独立”的关系争论后，随着司法机关“独立”倾向的增强，中国开始了以“司法能动”为潜在目标的司法改革，这样一种改革在一段时间内获得了宏观层面的支持。最近几年，中国司法改革开始由“司法能动”转向“司法克制”，最高人民法院齐玉苓案“批复”的废止突出显示了这种变化。这种变化不是一种倒退，而应被看作为一个理论深化、实践丰富的过程。在2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》[1]中，曾经引起中国学者热议的齐玉苓案“批复”[2]被废止了，长期以来，由于该批复的存在，齐玉苓案被誉为“中国法治建设的一个里程碑”“因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索”。[3]无疑，在相当一部分法学研究者特别是宪法学者眼中，该批复的废止，可以被看作中国宪法司法化进程的一大挫折。然而，笔者认为，齐玉苓案“批复”被废止的意义远非于此，从大的背景看，齐玉苓案“批复”的废止可能标志着自上个世纪90年代开始的以“司法能动”为潜在目标的司法改革方向已发生根本转变，而在未来一个时间段内，“司法克制”(或曰“司法保守”)或将成为中国司法改革的基本背景和方向。一、何谓是“司法能动”?按照克里斯托弗·沃尔夫的梳理，司法能动的定义主要有两种，第一种司法能动“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开”，其基本内涵为“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。”[4]另一种司法能动则“更广为人们所接受”，[5]它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”。[6]同时“能动主义者并不那么顺从其他政治决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑”。[7]本文所谓的“司法能动”主要是第二种定义项下的“司法能动”，即这种“司法能动”并不直接与违宪审查相关，它主要是指司法机关相对于立法或行政机关的能动，具体则包含两方面内涵：(1)司法机关具有较强的“独立”倾向，并因此认为自身具有超越于一般权力之上(立法权和行政权)的公平和正义的输出能力。(2)奉行一种积极参与社会的司法观，力图通过广泛的司法参与推动国家在政治、经济、社会层面的广泛进步，而在这样一个过程中，“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍。”[8]如果上述司法能动的定义能够得到认同的话，那么我们必须承认，单从内容而言，无论齐玉苓案“批复”是否构成一种实质意义上的“违宪审查”或“宪法司法化”，[9]其至少符合“司法能动”内涵的第二个方面，即，这种直接基于宪法的司法批复实际包含了对普通立法之不满，以及“减少程序的障碍”，积极对公民“受教育权”进行保护之意味。然而，我们又很难据此认为这就是“司法能动”，因为不满足于立法，忽略程序，乃至司法机关积极参与社会，追求所谓“实质正义”，恰恰是长期以来中国司法所具有的一个“传统”。正如有学者所概括的那样，“由于法律工具论和传统法律文化的过分影响，我国历来提倡法律机构的活动直接地为社会的中心任务服务”，[10]司法机关的“活动标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的‘民心’”。[11]而另有学者则更为直接的指出，中国传统的司法对权利构造的理解“不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素”。[12]这样，抛却所谓“宪法司法”的直接意义，齐玉苓案的都有“转方向”的可能。[23]而就“司法能动”改革的实际过程而言，笔者认为，至少有两个原因保证了“司法能动”改革在一个时间段内可以在宏观层面获得支持。1.立法“不足”、立法“过时”促使“司法能动”。考察改革开放以来中国法治发展历程，就会发现，在这三十年中，中国的法治发展一直面对着“立法不足”的局面，这种局面一直到现在才有所改善。无论是“宜粗不宜细”的立法理念，还是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针，无不体现了改革决策者面对立法不足的尴尬及仓促上阵的心态。[24]另一方面，即使能够做到“有法可依”，剧烈变动的现实也常常使已有的法律迅速变得“过时”，在这样的情况下，要求司法机关“有法必依”似乎就成了一种奢望，而违背立法的司法反而具有了某种合理性——在宪法领域，就有所谓“良性违宪”说或“违宪改革合理”说。这样，在建设社会主义法治国家的方针不变的前提下，没有立法的司法，或绕过立法的“司法能动”就成为一种重要选择，毕竟，通过司法获得的判决并不直接违背法治要求。2.市场经济下的行政权力的收缩，要求“司法能动”。考察美国的宪政史，可以发现这样一个规律，即行政权力和司法权力往往互为进退。行政权力扩张的背后往往是司法权力的收缩，譬如，1929年的经济危机，直接导致了“罗斯福新政”，而“罗斯福新政”就其实际效果而言是使“美国联邦最高法院完成了从‘司法能动’到‘司法克制’的巨大转变”，“最高法院不仅认可了新政立法，而且从原则上阐明，最高法院今后将会尊重立法机构对社会经济的规制。”[25]而另一方面，司法权力的扩张又常常伴随着行政权力的收缩，“司法能动”往往以“行政克制”为前提。中国的司法改革同样符合这样一个规律。众所周知，中国改革开放的三十年即所谓由计划向市场转变三十年，而计划向市场转变的一个直接要求，就是行政权力从市场中的收缩或退出，按照哈贝马斯的界说，市场经济是靠公共性原则为支撑的，而“真正抵制公共性原则的，是国家行政结构”。[26]所以，惟有“商品交换和社会劳动基本上从政府指令下解放了出来”，[27]市场的积极功效才可能得到发挥;而另一方面，市场的自治性和自由性以及市场参与者的权利却需要得到法律的尊重和保护，“市场经济就是法治经济”这一口号虽略显武断，但却简明而有力地表达了市场经济对法治保障的呼唤。无疑，在这样一个呼唤下，作为法治象征的法院和司法权力的出场显得必不可少，司法也由此获得了相对于行政的“能动”。这样，我们最终发现，正是因为立法权和行政权在中国改革阶段的特殊境遇，使“司法能动”改革在一个相当长的时间段内成为可能。而就“司法能动”改革阶段成果而言，当下学者实际上已经做出了较为中肯评价，即，中国的司法改革在过去的日子里实现了所谓“司法功能”的扩大，即一方面表现为“司法机关在中国纠纷解决系统中的地位与功能有所提高”;一方面表现为“司法机关的延伸功能”的增强。[28]四、然而，中国的“司法能动”改革毕竟是脆弱的，政治体制结构决定了中国司法机关不可能真正“独立”，一旦现实条件发生了变化，脱离了宏观层面支持的“司法能动”改革必将发生转向。就当下来看，这种情况已经发生——除了本文开头所言的齐玉苓案“批复”的废止外，还有一系列信号同样显示着这种转向的发生，譬如，在和谐社会的大背景下，司法越来越多地仅仅被看作是众多社会规范中的一种，“在与其他社会规范的关系上，法律不可能始终保持强势，它必须有适当的克制、妥协与容忍，否则就不可能有社会架构的和谐共存”。[29]而新近颁布的《人民法院第三个五年改革纲要》更是以前所未有的篇幅，突出强调“司法体制和工作机制改革的各项措施要以宪法和法律为依据，自觉接受人大监督，维护人民法院的宪法地位和司法权威，凡与现行法律相冲突的，应在修改相关法律法规后实施，确保人民法院各项改革措施完全符合宪法精神和法律的规定”，要“始终坚持依法推进改革”。笔者认为至少有如下四个原因决定了中国司法改革方向从“司法能动”转向“司法克制”。1、政治体制结构决定了“司法能动”改革的有限性。中国司法改革的基本前提是保证既有政治体制框架的完整性，一方面，“我国司法制度与资本主义司法制度”一个根本区别在于“司法机关在党的领导下，能够坚持正确的政治方向，忠实执行国家法律，实现党和人民意志”。[30]另一方面，“我国的法院或检察院行使权力不是遵循司法独立，而是独立行使审判权和检察权”，[31]“我国的法院只是独立行使审判权，不是法院独立，也不是司法独立”，[32]这就决定了中国的“司法能动”绝不是一个向美国式的三权分立为基础“司法能动”无限靠拢的过程，而这一点必须为中国司法改革的推进者严格遵循——考察1999至2009年最高人民连续颁布的三个《人民法院五年改革纲要》[33]我们清晰的看到，在这三个《纲要》中，“党的领导”和“人民代表大会制度的政体”[34]都被作为基本原则获得了连续的强调，这就在基本层面上决定了中国“司法能动”式的改革到底可以走多远。而从另一方面来看，当年齐玉苓案“批复”的出台被学者赋予巨大意义，而当下齐玉苓案“批复”的废止却并未引起多少争论，这本身就显示了中国司法改革的参与者和鼓吹者已充分意识到，在中国现行的政治体制架构下倒向美国式的“司法能动”是一种不切实际的选择。2、立法的日趋完备使“司法能动”动力不足。如上所述，长期以来的“立法不足”和“立法过时”现象是“司法能动”改革的一个基本前提。然而2000年以后随着“社会主义法律体系”的完善，以及“社会主义市场经济体系”的初步建立，中国各级立法机构所创设的法律、法规已经使“立法不足”和“立法过时”的情况得到有效的改观，在这样情况下，中国的司法改革必然要向强调立法权威的大陆法系的法律传统回归。此外，由于“法院的民主正当性低于民选的政治部门”，[35]而民主在今天已经“博得了世界性话语霸权，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”，[36]因此，在呼唤“民主法制”的时代背景下，立法机关的强势地位必将获得凸显，而强调“司法能动”则显得有些不合时宜。3、司法腐败没有得到很好控制，使人们对“司法”及“司法能动”信心不足。一段时期以来，“司法腐败”没有获得有效治理，这构成了中国“司法能动”改革转方向的另一个重要原因。如上所言，虽然在司法改革的前期，通过“司法腐败”和“司法独立”的关系争论，“司法腐败”普遍归因于“司法不独立”，然而近十年，司法“独立”性的增强却并没有如期换来“司法腐败”的有效治理。相反，“司法腐败呈现出规模增大、层级变高的现象”，主要表现为“法院的‘集体性腐败’”及“高级人民法院院长及省级人民检察院检察长因腐败被查处”。[37]这些情况无疑极大地损害了司法的公正性，使人们对“司法”及“司法能动”改革都会产生怀疑，而关于这一点，人大对法院工作报告的审议投票率无疑是一个很好的例证——近年来，全国人大对最高人民法院的工作报告审议投票通过率一直在75%左右，基本没超过80%，甚至还出现了某些中基层法院的工作报告未通过审议的情况。[38]4、金融危机与“司法能动”改革的转向。2008年全球金融危机爆发，这场危机就其影响深度而言不亚于1929年的经济危机，从广度而言，则是一场世界范围的危机。一般而言，经济危机爆发后，经济会出现一个较长时间的衰退，而在这样一个持久的经济衰退过程中，人们会对自发调节的“市场神话”产生怀疑，1929年的经济爆发后如此，2008年的全球金融危机也不例外——在08年金融危机爆发不久，就有国外学者明确指出，金融危机的爆发使盛行了30年的保守主义走向衰落。[39]正是出于对市场的怀疑，同时也是为了早日将经济从衰退中拯救出来，所以在经济危机阶段，各国政府往往会出台各种政策和法律干预市场，而在这种干预的过程中，立法权与行政权将得到扩张。中国也不例外，就中国而言，金融危机的爆发，使政府将“保增长、保民生、保稳定”看作重中之重的任务，围绕“三保”，政府开始进行积极的经济干预，大量法律、法规、政策、规章因此先后出台，而司法机关则被要求“应该有所作为”，但这种作为并不是“司法能动”式的“作为”，而是要和立法机关、行政机关积极配合，“为大局服务，为人民司法”;“执法不能追求简单公正”而是要“为经济平稳较快发展提供有力的司法保障”。[40]这样，在金融危机的大背景下，建构在“司法独立”之上的“司法能动”似乎变成了一个渐行渐远的话题，和法律、政策保持高度一致的“司法克制”则成了必然选择。五、通过本文以上论述中，我们实际看到了一条三十年中国司法发展道路，这条道路以“砸烂公检法”的“无法无天”时代结束为开端，以“司法恢复”为序幕，以“转变司法职能”为契机，以“司法能动”的司法改革为先导，以正视中国政治体制架构，重新调整司法改革方向为当下主要任务。其间经历的不是倒退，而是一个理论不断深化，实践不断丰富的过程。对于这样一个过程，笔者认为，有两点经验必须得到说明：第一个经验，什么是中国司法改革必须坚持的。勿庸质疑，“司法能动”与“司法克制”差别巨大，而且就未来司法改革发展方向来看，仍会出现反复，然而无论如何反复，笔者认为“法治”与“遏止司法腐败”应该是中国司法改革必须坚持的具体目标。就法治而言，虽然有多种不同的理解，这种理解甚至直接导致人们会对“司法能动”和“司法克