公安边防执法主体资格

-PAGE1-公安边防执法主体资格编写人：肖锋讲授对象：大专班学员编写时间：2008年1月5日内容：执法主体资格问题，一直是影响和制约边防部门职能发挥和办案质量的“瓶颈”问题。文章根据法治原理和立法实践，运用执法主体资格理论逐一分析了公安边防各业务部门执法主体资格现状，提出边防部门必须抓住机遇，有所作为，赢得信任，推动立法进程，才能从根本上解决执法主体资格问题，在构建沿边沿海地区和海上社会稳定和谐中发挥更大的作用。一、什么是执法主体资格？所谓执法主体资格，是指有关国家机关或者法律授权组织能够依法以自己的名义执法办案，并独立承担法律责任的资格，具体包括行政执法主体资格和办理刑事案件的主体资格两个方面。一般认为，判断一个组织是否具备独立的执法主体资格，主要依据三个条件：其一，该组织是否实施了行政执法活动或者办理了刑事案件；其二，该组织是否能够以自己的名义独立执法办案，例如自主签署法律文书、作出处理决定等；其三，该组织是否能够对执法活动的后果独立承担法律责任，例如自主参加行政复议、应诉、承担国家赔偿责任等等。根据法治原理，有关国家机关或者社会组织取得执法主体资格只能通过两种途径。一种是法律设定，即直接依据宪法和有关组织法的规定，随着该组织的成立而自然取得执法主体资格，这种情况称为职权执法主体。在我国，县级以上人民政府职能部门大都具有相应的执法主体资格，例如，工商机关享有工商行政管理的执法主体资格，公安机关享有治安管理和办理刑事案件的执法主体资格；等等。第二种是法律授权，即该组织的执法主体资格来自于有权机关以法律、法规等形式的授权。随着现代社会政府管理职能的不断扩张，法律、法规不得不经常将一些管理职能授权给某些行政机构或社会组织，于是便发生了因为法律、法规授权而取得一定执法资格的组织，即授权执法主体。例如：《物价管理条例》第20条授权，“各级物价检查机构，依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。它有权对同级人民政府业务主管部门、下级人民政府以及本地区的企业、事业单位和个体工商户执行价格法律、政策进行监督检查”；《治安管理处罚法》第91条授权，“警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定”；《律师法》授权律师协会多项行政性职能，包括保障律师依法执业，维护律师合法权益，调解律师执业活动中发生的纠纷，以及对律师依章程给予奖励、处分；等等。具备独立的执法主体资格是一个组织进行社会管理和执法办案的前提。只有具备了独立的执法主体资格，该组织的权力来源才具有合法性，才能回答行政相对人或者犯罪嫌疑人“你们凭什么管（抓）我？”这一根本性的问题，也才能以自己的名义独立办案并受到法律保护；如果在执法主体资格方面存在暇疵，即使整个办案过程从实体上和程序上都非常完美，在法治国家里也会因为主体无效的先天缺陷而导致行为无效的严重后果，并可能在将来的行政诉讼中被人民法院撤销甚至承担国家赔偿责任。实践中，某些组织虽然也在从事一定的执法活动，但是由于没有法律、法规的授权，因而不能以自己的名义执法办案，也不能对执法活动的后果独立承担法律责任，这就需要借助于委托执法制度。注：在行政法上，某些本身没有行政职权的组织可以接受有关行政主体的委托，以委托的行政主体的名义实施行政行为，并由委托的行政主体承担由此所发生的法律责任，这种制度称为委托行政制度。事实上，这种制度也适用于公安机关和它的内设机构或者派出机构之间在办理刑事案件中的内部管辖分工。笔者将上述两种制度统称为委托执法制度。。在委托执法的情况下，受委托组织不具有独立的执法主体资格，它只能在委托范围内，以委托执法主体的名义实施执法活动，并由委托执法主体对执法活动的后果承担法律责任。参见《中华人民共和国行政处罚法》第17条、18条，《中华人民共和国行政许可法》第24条的相关规定。实践中，当行政机关内设机构或派出机构以及某些社会组织在没有相关法律、法规的明确授权而实施注：在行政法上，某些本身没有行政职权的组织可以接受有关行政主体的委托，以委托的行政主体的名义实施行政行为，并由委托的行政主体承担由此所发生的法律责任，这种制度称为委托行政制度。事实上，这种制度也适用于公安机关和它的内设机构或者派出机构之间在办理刑事案件中的内部管辖分工。笔者将上述两种制度统称为委托执法制度。参见《中华人民共和国行政处罚法》第17条、18条，《中华人民共和国行政许可法》第24条的相关规定。二、公安边防执法主体资格现状分析执法主体资格问题，长期以来一直是困扰公安边防部门执法办案的最主要问题，也是影响和制约边防部门职能发挥和办案质量的“瓶颈”问题。从现状来看，公安边防各业务部门在执法主体资格问题上各有不同的困惑。（一）边境管理部门执法主体资格分析如前所述，是否具备独立的执法主体资格，关键要看是否由法律设定或者有法律、法规的明确授权。由于边防大队（支队）只是公安机关的内设业务部门，在开展业务对外发生关系时，要以所属公安机关的名义实施，因此，一般来讲，边防大队（支队）及其派出的基层单位边防派出所、边防工作站、边防公安检查站等都只是战斗实体，并不是职权执法主体，不能以自己的名义独立实施执法活动并作出处理决定，其法律后果应当归属所属公安机关。但是，边境管理部门不具有职权执法主体资格的现实性并不能排除其成为授权执法主体的可能性。事实上，出于边境管理工作的需要，公安部规章已经赋予了边境管理部门一定范围内的独立的行政执法主体资格，主要涉及两个方面。一是有关边境管理区通行证的管理。根据公安部《中华人民共和国边境管理区通行证管理办法》的授权，公安部边防管理局是全国《边境通行证》的主管部门。凡进出边境管理区（含深圳、珠海经济特区）的人员，应当办理《边境通行证》或其他有关证件，并经边防公安检查站查验。二是有关沿海船舶的边防治安管理。根据公安部《沿海船舶边防治安管理规定》和《台湾渔船停泊点边防治安管理办法》这两个规章的授权，边境管理部门对沿海船舶边防治安管理案件具有独立的行政执法主体资格，有权以自己的名义独立作出行政行为根据公安部《沿海船舶边防治安管理规定》第3条和《台湾渔船停泊点边防治安管理办法》第5条的规定，对违反沿海船舶边防治安管理的行为，边防部门有权在各自职权范围内，依法作出警告或者一定数额罚款的行政处罚；边防支队有权作出没收船舶的行政处罚。此外，边防部门还可以采取不予停泊或强制航离等行政强制措施。。而且，对于边境管理部门对沿海船舶边防治安管理案件的行政执法主体资格，不仅公安部有授权，沿海一些省（市），例如福建、浙江、海南、上海等，也都通过制定地方性法规的形式给予了明确的授权根据公安部《沿海船舶边防治安管理规定》第3条和《台湾渔船停泊点边防治安管理办法》第5条的规定，对违反沿海船舶边防治安管理的行为，边防部门有权在各自职权范围内，依法作出警告或者一定数额罚款的行政处罚；边防支队有权作出没收船舶的行政处罚。此外，边防部门还可以采取不予停泊或强制航离等行政强制措施。边防派出所既是边防大队的基层单位，又是县级公安机关的派出机构，实行双重领导体制。在一般情况下，它不能以自己的名义对外独立行使职权，原则上不具有执法主体资格。但是，根据《治安管理处罚法》的授权，边防派出所对于警告、500元以下罚款的治安管理处罚，就有权以自己的名义作出处理决定。同时，根据公安部规章以及沿海相关省（市）地方性法规的授权，边防派出所、边防工作站或者船舶公安检查站对于违反沿海船舶边防治安管理的行为，也有权以自己的名义作出警告和一定数额罚款的行政处罚。注：关于边防派出所、边防工作站等边防基层单位对于沿海船舶边防治安管理违法行为处以罚款的最高限额，公安部规章授权为200元，大多数省（市）的地方性法规也认可了这个限额，但也存在例外情况。例如，浙江省人大常委会通过的《浙江省沿海船舶边防治安管理规定》授权公安边防派出所、公安边防巡逻艇的处罚权限为警告和500元以下罚款。值得注意的是，在某些实行边防派出所和边防工作站合署办公的地方，其执法主体资格就应当具体问题具体分析。如果其管辖事项属于地方公安业务，就应当根据权限以边防派出所或者所属注：关于边防派出所、边防工作站等边防基层单位对于沿海船舶边防治安管理违法行为处以罚款的最高限额，公安部规章授权为200元，大多数省（市）的地方性法规也认可了这个限额，但也存在例外情况。例如，浙江省人大常委会通过的《浙江省沿海船舶边防治安管理规定》授权公安边防派出所、公安边防巡逻艇的处罚权限为警告和500元以下罚款。在办理刑事案件方面，我国宪法和刑事诉讼法规定了严格的职权专属原则，即：只有公安机关、人民检察院和人民法院依法享有侦查权、检察权和审判权，有权采取各种刑事强制措施；除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都不具有刑事办案权。根据刑事诉讼法的规定，大多数刑事案件都是由公安机关负责侦查的。在这个大原则下，《公安部刑事案件管辖分工规定》又将公安机关管辖的刑事案件分别归口国内安全、刑侦、经侦、禁毒、治安、边防、消防、交通等业务部门管辖。根据上述《规定》以及公安部《关于公安边防部门办理刑事案件有关问题的通知》（公通字[2000]29号），边境管理部门对发生在边境管理区和沿海地区的组织他人偷越国（边）境案、运送他人偷越国（边）境案、偷越国（边）境案和破坏界碑、界桩案以及边境管理部门在边境管理区和沿海地区查获的走私、贩卖、运输毒品案和走私制毒物品案等“三类六种”案件具有刑事管辖权。《通知》规定，公安边防支队级以上单位在立案、侦查、采取强制措施等方面行使相应的县级以上公安机关的审批权限。公安边防大队办案，由所属县级公安机关负责人审批；公安边防支队级单位办案，由支队负责人审批；公安边防总队办案，由总队负责人审批。《通知》要求，公安边防部门办理刑事案件，统一使用所属或所在地公安机关的法律文书，以公（边）字单独编号。在侦查终结时，由本部门的法制机构审核把关，以所属或所在地公安机关的名义提请同级人民检察院审查批准逮捕，移送同级人民检察院审查起诉。有学者据此认为边境管理部门因为公安部的授权而具有了独立的刑事执法主体资格。笔者不同意这种看法，理由有三：其一，《规定》只是公安机关在具体侦办刑事案件上的内部分工，各业务部门均应当以所属公安机关的名义办案，并不具有独立的刑事执法主体资格；其二，从审批权限上看，虽然边防支队级以上单位具有独立的审批权限，但边防大队的审批权限仍然在所属公安机关而不在上级边防部门；其三，无论是边防大队还是支队、总队，办理刑事案件均应当以所属或所在地公安机关的名义进行，而不能以自己的名义独立进行。基于此，笔者认为公安部《规定》和《通知》只是将县级以上公安机关办理的部分刑事案件委托给其内设机构边防部门办理，是一种委托执法关系，边防部门并没有因此获得独立的刑事执法主体资格。近年来，随着边防管理体制改革的逐渐深入和边防职能的不断扩大，边防派出所将逐渐履行地方派出所的全部职责，其在办理刑事案件方面早已大大超出了“三类六种”案件的范围，对辖区内发生的杀人、放火、抢劫、抢夺、盗窃、绑架等普通刑事案件也已经开始办理，这就需要进一步明确边防派出所的办案资格问题。边防派出所同时接受上级边防部门和所属县级公安机关的双重领导，因此也就有了双重身份或者说双重资格。也就是说，边防派出所除了根据上级边防部门的委托办理“三类六种”刑事案件之外，更多的还会接受所属县级公安机关的委托，承担起普通刑事案件的侦查任务。同时，对辖区内发生的一些重大案件，也应当主动协助刑事侦查部门或者其他部门做好现场保护、调查取证以及其他侦查工作。（二）海警执法主体资格分析海警执法办案始于公安部2004年1月发布的《关于海警执法有关问题的通知》（公通字[2004]1号）。据此，海警对发生在我国管辖海域内的违反治安管理案件、违反沿海船舶边防治安管理案件、偷越国（边）境的行政案件等行使调查处理权；对发生在我国管辖海域内的组织他人偷越国（边）境案，运送他人偷越国（边）境案，偷越国（边）境案，走私、贩卖、运输毒品案和走私制毒物品案等刑事案件行使侦查权。根据《通知》，海警除了对沿海船舶边防治安管理案件具有独立的行政执法主体资格之外，对于其他绝大多数行政案件和负责侦办的刑事案件，都不能以自己的名义独立实施，而要以所在地公安机关的名义实施，其所使用的对外发生效力的法律文书，也必须以所在地公安机关的名义作出。也就是说，海警在总体上不具有独立的执法主体资格，其执法行为的法律后果归属所在地公安机关。与边境管理部门同时接受上级边防部门和所属公安机关双重领导不同的是，海警只接受上级边防部门的领导，属于上级边防部门的派出机构，与驻地公安机关并没有隶属关系。根据行政法原理，派出机构在得到法律、法规授权之前并不能成为独立的执法主体，因而也就不能以自己的名义独立办案。为了从法律层面解决海警的执法权问题，充分发挥海警的职能作用，公安部2004年1号《通知》以部门规章的形式授权海警对沿海船舶边防治安管理案件享有独立的行政执法主体资格，同时委托海警利用其所在地公安机关的法律文书办理海上治安行政案件和部分刑事案件，这种状况导致海警在绝大多数情况下只能处于委托执法的边缘主体地位，以至于行政相对人和地方司法机关都对海警的执法主体资格提出质疑。即使如此，公安部1号《通知》在现实执行中也仍然存在着一定的难度，原因有三：其一，海警虽然对沿海船舶边防治安管理案件享有了独立的行政执法主体资格，部局也明确了海警和沿海边防派出所在此类案件上的具体分工，但由于目前船舶相关证件的办理和许可权在边防支队，二者在资源上又缺乏共享，从而在一定程度上影响了海警对沿海船舶治安管辖的效力；其二，由于海警缺乏长期的办案积累和经验，其所在地公安机关往往因为担心海警的办案质量而不愿意其以自己的名义办案，海警办案的法律文书问题在一些地方长期得不到解决；其三，由于海警管辖海域往往是跨行政区域的，而目前我国法律在案件管辖上采用的是以违法行为（包括犯罪）发生地为主国家机关管辖的原则，这直接导致公安部《通知》中有关海警管辖案件的规定在实际办案中可能与现有的法律相冲突，这一矛盾也是导致《公安机关海上执法工作规定》暂时搁浅的主要原因之一。由于以上三方面的原因，致使公安部《通知》颁发两年多来，海警以地方公安机关名义办案情况在各地参差不齐，有的地方甚至没有。因此，仅凭公安部规章层面上的立法是很难从根本上解决海警的执法主体资格问题的。为彻底解决海警执法权限问题，建设一支维权、执法、服务“三位一体”、平战结合的公安海上综合执法队伍，2007年9月26日，公安部第94号令颁布了《公安机关海上执法工作规定》；9月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》，以公安部规章和司法解释的形式正式赋予了海警独立进行海上治安管理和刑事执法的主体资格，解决了长期以来困扰海警执法的法律障碍，开辟了海警全面执法的新局面。根据公安部《公安机关海上执法工作规定》的授权，海警对海上发生的违反公安行政管理法律、法规、规章的治安案件具有独立的执法主体资格，有关以自己的名义独立作出处理决定。海警对海上发生且属于公安机关管辖的刑事案件进行侦查；对违反公安行政管理法律、法规或者涉嫌犯罪的人员，以及与违法犯罪行为有关的工具或者物品，采取登临、检查、执行逮捕、扣留等措施。在管辖分工上，海上发生的一般治安案件，由违法行为发生海域海警大队管辖；重大、复杂、涉外的治安案件，由违法行为发生海域海警支队管辖；海上发生的刑事案件，由犯罪行为发生海域海警支队管辖。同一省、自治区、直辖市内跨海警支队管辖海域的治安案件和刑事案件，由违法犯罪行为发生海域海警支队协商确定管辖；协商不一致的，由公安边防总队指定管辖。跨省、自治区、直辖市管辖海域的治安案件和刑事案件，由违法犯罪行为发生海域公安边防总队协商确定管辖；协商不一致的，由公安部边防管理局指定管辖。如果由违法犯罪嫌疑人居住地或者主要违法犯罪行为发生地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法犯罪嫌疑人居住地或者主要违法犯罪行为发生地的公安机关管辖；对管辖有争议或者情况特殊的治安案件和刑事案件，由地（市）级、省级公安机关或者公安部指定管辖。对需要移交违法犯罪嫌疑人居住地或者主要违法犯罪行为发生地公安机关管辖的案件，公安边防海警应当将违法犯罪嫌疑人，连同查获的涉案货物、物品、运输工具以及案件卷宗一并移交。在审批权限上，公安边防总队行使地（市）级人民政府公安机关职权；海警支队行使县级人民政府公安机关职权；海警大队行使公安派出所相应的职权。公安边防海警执法办案，应当以自己的名义作出决定和制作法律文书。（三）边防检查站执法主体资格分析出入境边防检查站是国家为了维护国家主权、安全和社会秩序，在对外开放的港口、航空港、车站和边境通道等口岸设立的依法代表国家履行出入境边防检查职责的执法机关，担负着防止不利于国家安全的各种人员和交通运输工具出入国（边）境的重要职责。作为一个相对独立的机构，边防检查站根据国务院《出入境边防检查条例》的授权，对出入境管理违法行为具有独立的行政执法主体资格，有权以自己的名义对违法行为人或者交通工具的负责人处以警告、罚款、拘留、没收违法所得或非法财物等四种行政处罚；同时，还有权对违法行为人采取收缴证件等辅助措施。目前，边防检查站的执法依据主要是“两法”及其实施细则以及《出入境边防检查条例》注：为适应形势发展需要，1985年11月22日全国人大常委会通过了《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》（以下二者简称“两法”）。在此基础上，国务院于1986年12月3日批准了“两法”的实施细则，并于1994年7月13日对“两法”实施细则进行修订。同时，由于港澳台地区的特殊性，国务院于1986年12月3日批准了《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区暂行管理办法》，于1991年12月7日发布了《中国公民往来台湾地区管理办法》。1995年7月6日，国务院制定了《中华人民共和国出境入境边防检查条例》。至此，我国基本形成了比较完备的出入境管理和边防检查法律法规体系。。客观地讲，以“两法”和“条例”为核心的出入境管理和边防检查法律体系虽然结束了我国出入境管理无法可依的局面，为我国出入境管理的法制化作出了重要贡献，但随着时代的发展，立法本身的缺陷在实践中逐渐暴露出越来越多的问题，严重影响了边防检查站执法主体资格的发挥，主要表现在以下七个方面：其一，在出入境问题上将外国人与中国人区别对待，这与入世后应当给予外国人国民待遇的原则和国际惯例不相符合。其二，“两法”的一些规定太原则，可操作性差，导致实际工作中更多地是依靠实施细则或者内部规定办案。其三，边防检查站在独立行使行政处罚权方面存有许多问题，一些规定与目前的法律相冲突。例如：《条例》授权边防检查站具有行政拘留的决定权，这与《行政处罚法》注：为适应形势发展需要，1985年11月22日全国人大常委会通过了《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》（以下二者简称“两法”）。在此基础上，国务院于1986年12月3日批准了“两法”的实施细则，并于1994年7月13日对“两法”实施细则进行修订。同时，由于港澳台地区的特殊性，国务院于1986年12月3日批准了《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区暂行管理办法》，于1991年12月7日发布了《中国公民往来台湾地区管理办法》。1995年7月6日，国务院制定了《中华人民共和国出境入境边防检查条例》。至此，我国基本形成了比较完备的出入境管理和边防检查法律法规体系。三、进一步完善公安边防执法主体资格的基本思路在现代法治社会，合格的主体资格是执法办案的前提。公安边防部门要想在构建社会主义和谐社会的新的历史起点上有所作为，更好地推进“爱民固边”战略，维护好沿边沿海地区社会稳定和谐，维护好国家海上安全和海洋权益，就必须在执法主体资格上有所突破。如前所述，执法部门取得独立执法主体资格即权力来源的途径只能有两个，即要么由法律直接设定，要么经法律授权。在一般情况下，立法机关是很少单独为行政机关的内部机构制定法律并授予权力的，但也存在例外情况。例如：《中华人民共和国道路交通安全法》授权县级以上公安机关交通管理部门对于道路交通安全违法行为具有独立的行政执法主体资格；《中华人民共和国消防法》也授权公安消防机构对于消防违法行为具有独立的行政执法主体资格。一般来说，立法机关是否授予行政机关内部机构独立的执法主体资格，主要取决于该机构在社会管理中的重要性和其执法地位的不可取代性。公安边防部门作为公安机关内设的一个业务机构，受多种因素影响，长期以来过分注重军事性的特点而忽视公安性的特点，重执勤轻执法、执法历史积淀少等状况直接导致了立法机关对其执法活动的“遗忘”及其执法资格的“漠视”。近年来，随着边防管理体制改革的不断深入以及国家对海洋权益开发保护的不断关注，公安边防各业务部门的地位和作用越来越突出，越来越受到重视，一些边境省份，例如新疆，已经于2005年11月25日由自治区人大常委会通过了《新疆维吾尔自治区边境管理条例》，以地方性法规的形式授权公安边防部门在边境管理工作中享有独立的行政执法主体资格，这给了其他省份很好的借鉴。因此，在新的形势下，公安边防部门只有树立“有作为才有地位”的意识，不断深化边防管理体制改革，充分发挥职能作用，在维护沿边沿海地区和海上社会稳定和谐的大局中做出新的成绩和贡献，不断扩大自身影响，赢得党委、政府和人民群众的支持和拥护，才有可能逐步推动立法进程。近年来，伴随着“三访四见”、“爱民固边”以及“内蒙古草原110”、“海上110”等活动的深入开展，边防部门在党委、政府和人民群众中的形象越来越好，地位越来越重要，有的已经引起中央高层的关注，这些都为立法上的突破奠定了坚实的基础。学术界普遍认为，有权设定执法主体及其权力的规范性文件有三种，即全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规以及各省（自治区、直辖市）或者较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，部门规章不得设定执法主体参见叶必丰主编《行政法与行政诉讼法》第33页，中国人民大学出版社，2003年7月第1版。。《中华人民共和国行政许可法》的规定也进一步印证了上述观点和立法趋势注：根据《中华人民共和国行政许可法》第二章“行政许可的设定”的规定，法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，地方规章可以设定临时性的行政许可，部门规章不得设定行政许可。。因此，从边防执法实践来看，目前边境管理部门进行的一些执法事项尚无全国性的法律依据，边防执法无法可依的问题仍然比较突出，例如对边境管理区通行证件的管理权、对沿海船舶边防治安管理的行政执法权等都是由公安部规章设定的。因此，必须抓紧对边境管理中的诸多规范性法律文件