国内主权论文：国内主权理论体系的初成透析

第第页国内主权论文：国内主权理论体系的初成透析作者：刘畅单位：西南政法大学国际法学院

1934年出版之专著《国际法纲要》中，王惠中明言:“独立权者，当处理内政外交时，不受他国干涉之国家的权能也”;而“对内主权及对外主权，乃国家为维持其独立，对于外国得主张之权能”。由此，“独立权”与“主权”可直接划归一物，既可于国内法中将独立权“名之曰主权”，亦可在国际法中将主权“统以独立权名之”［8］38。类似将两者混同讨论之观点，在近代中国学者关于国家基本权利的著述中可谓屡见不鲜。直至分割主权的理论可能与国际现实渐被关注，独立权才逐渐被视为主权的具体权能之一，成为主权内涵之组成而非主权之别称。“至尊”或“最高”被认为是主权内涵中与独立相应的另一基本点。正如前述吴昆吾所言，“独立”与“最高”为主权二义，缺一则“国际人格不完全”［5］8。这一相辅共存之态也在张道行著书中表达出来，所谓主权作为“一国的最高权力”，对外“具有独立的性质”，“寓有平等之意”;对内则“是绝对的主从关系”，“寓有至尊之意”［9］41。李圣五将主权定义为，“治理一个国家的最高权力”或“为国家造法并执行法律的最高权力”。在他看来，即使就对外关系而言，理论上主权也仍“属最高无上之权力”，这正是国际上不干涉义务之由来［10］46。而盛沛东以主权乃关于国内事项的“最高性之统治权”为由，说明国家之所以能在一定范围内“行使主权之国际法上之权利”，就在于国际法要求他国须对这种主权行动予以尊重［4］40。孙云畴则将主权之“最高的”类比于数学上之“无限大”，认为其“不但不容许比它更高的权力，也不容许和它平等的权力的存在”，是国内“一切事件的最高裁判人”［11］66－67。相似的提法，或片言只语，或详尽充分，在近代中国的诸多文论中都有迹可循:如宁协万在1922年发表之论文中有主权“在国内为最高无上”之语;张心澄在所著之《春秋国际公法》中也指出，随着主权与领土所有权的分离，其已成为国家“最高之权力”［12］59。正因“至尊”或“最高”被一致确认为主权内涵的题中应有之义，谭焯宏特别指出，根本没有划分为“最高主权”与“一般主权”之需要，无论“曰最高主权，或单曰主权，抑曰统治权，不过语形之异”［13］53。

有关主权的基本划分

早在《万国公法》对主权概念的最初引介中，主权应有内外之别便作为基本分类得以提出。依该译本之见，“治国之权谓之主权”，它“或行于内或行于外”。其“行于内则依各国之法度，或寓于民或归于君”;“行于外者即本国自主而不听命于他国也”。这一划分的效果在于明确内外主权成立要求的不同，即“主权行内者不须他国认之”;而“自主之权行于外者”，须“各国相认”方“有权可行有分当为”［14］27。这一内容显然奠定了近代中国学者划分内外主权的基本思路，并以之为线逐渐整理出主权权能在特定适用情境中的不同表现。普遍认为，依内外划分主权是理解主权的基本切入点。其中，对内主权是一种积极的权能，它集中对应着主权之至高性，并通常可被认定是绝对的、不容限制的;对外主权是一种消极的权能，它集中对应着主权之独立性，并因国际义务的承担而体现出必须被限制的相对一面。宁协万就将主权“分为对内主权与对外主权”，前者是“为统治行动之积极的主权”，“乃不平等之关系”;后者是“不侵犯他国之消极的主权”，为“对等交际之关系也”［15］99。邱豪培也有相同之观察，提出:主权“可区分为二”，对内主权是对“于国土及臣民，为积极的权力的统治”，对外主权则“对他国为受动之消极的活动”，“乃平等交际之关系”［16］24。张心澄认为，积极与消极是就主权权力之适用范围而言，“从主权而观则无所不统治，有积极之意”，但这一“无所不统治”又仅“限于领土之内”，因而兼具“消极之意”［12］59。周纬提出，“内部主权与外部主权”即“国内主权与国际主权”，前指“国内自由权”，表现为“自定生活条件，自行组织政府，自行制布法律”之最高性;后系“国家在本国范围外，自由行事，不受外国牵制”之独立权［17］23。孙绍康则分别列述对内主权有“关于国家之组织及政体之主权”、刑、民法的适用、外国的判决执行、“国家裁判免役”等五项内容;对外主权有派遣和接受使领、订约、宣战等四项内容，由此展示主权对内绝对至高的决断力，以及对外“相互尊重”、“绝不受他国之支配”的独立自由［18］56－60。上海法学编译社更是通过简单明了的问答方式总结了主权切分内外的效果:“对于内者有上下之阶级，故为绝对的。对于外者，国与国相互，同立于平等地位，故为相对的。绝对为积极的关系，相对为消极的关系。”［19］3不过，也有人并不接受这一看似顺理成章的划分。如，依盛沛东所见，国际法与国内法毕竟“在渊源，法律关系主体，制裁等均为各别之法规”，由此“以同一权利而存在于各别二法之间，似属不可能之事”。他主张，“主权只有存在于国内法上权力者与服从者间之垂直的关系，不能存在于国际法上对等国家间之水平线的关系”。因此，对“关于国家对外关系之国际的行为之自由”使用“对外主权之名称”，“实属不当，应在排斥之例”［4］39。对国际法学的研究者而言，主权之受限是应当并必然的，而主权之内外划分正为主权的受限提供了重要的理论支撑。通常以为，国内范畴的主权必是完整的，它应是绝对的而没有束缚的;国际范畴的主权则可能是不完全的，它在尊重他国平等地位之底线上相对生存。熊元襄、熊元翰在1914年所辑之专著中表示:国家主权“乃绝对无制限者”，但“对于外部，只能排斥外国不法之干涉”，“有各不相侵之界限”［20］76。宁协万也视主权的相对性为理所应当:“国家之对外主权，自然受制限。”［15］99孙绍康提出，对外主权与对内主权“不能相提并论”的理由之一，便在于“有数种国家完全享有对内主权，而对外主权则受一部或全部之限制者”［18］60。王惠中则解释说，国家主权“决非绝对无限”，“乃于国家义务所限定之范围内始得主张之”，且由于“国家之义务”“其内容因国因事而不同”，主权之“发动范围，未必确定也”［21］78。不过，主权的受限与主权的分割并不等同。事实上，《万国公法》中所谓“国之主权被限者亦有之”，并不仅就对外主权而言，而更多是对欧洲殖民势力扩张的现实反映，并意图为被殖民方内国主权的削弱甚至剥离寻求理论上的有利根基。即使主权的限制已得到近代中国学者的一致之确认与强调，主权可否经分割而存续仍长期以来在不同立场的众多学者中的论争不休。近代中国连绵数十年于主权权益及尊严所遭受之肆虐与践踏，让中国学者们一方面不得不正视殖民强权之下弱国主权权能被事实分割与侵夺的国际现况，另一方面却又在殚精竭虑于国家前路的热切中急于否认或推翻这一国际秩序之不公，力图于义理证明中国地位之尚存，抵制对中国主权的再度侵袭。正如谭焯宏所表达的:尽管他承认主权有“完全与不完全”之分，也使用与完全主权国相对的“一部主权者”之概念，并认识到“一部主权者，主权之活用受他国之限制也”。但他仍然坚持，“国家之主权只有一个”，就算有对内对外、消极积极之分，也不过是“主权之活动因方向而异耳，固非一主权可分为数个也”［13］53。值得注意的是，有关欧洲主权理论的通识并未在近代中国学界成为不可动摇之真知，而为全体所悦服。如，作为近代中国革命救亡之重要新兴思潮，社会主义理论也同样渗透到国际法学相关内容中来。阶级论成为定义主权与划分主权的另一思路。在刘独峰其所撰《国际学大纲》中，近代欧洲主权理论被判定为资本主义的主权观，而“资本主义国家与社会主义国家所解释的主权，是绝不相同的”。所谓资本主义国家的主权，“就国内而言，主权也者，即是资产阶段统治者的权力，被统治的劳苦大众，是没有这种权力的;就国外而言，主权是帝国主义列强的权力，弱小国家是没有这种权力的”。而对立面的“社会主义立场”的主权则有“不同的意义和解释”:“在国内来说，它是无产阶级的也可以说即是代表全国绝大多数人的权力，资本家是没有份的，就国外来说，即是维护社会主义国家及弱小国家安全的权力”。刘独峰显然对后者的发展充满信心，他认定“资产阶段的国家主权已经日趋没落了”，这是国际社会“一个显明的新趋势”［22］204。

主权与国际法的对抗与共生

几乎所有崇信国际法的研究者在面对主权时都有着同样的困顿与两难。一方面，源于欧洲的国际法的近代历程就起步于近代意义国家主权的确立;但另一方面，主权所蕴示的国家之至高权限与独立特性又无可避免地在国际法义务约束国家时成为障碍。这种对主权的矛盾感触也在近代中国的国际法学界中反映出来。诚如前述，人们对主权与国际法关系的普遍认知是:理论上，主权之必然受限是国际法生效的前提，而内外主权的划分，则为国际法束缚主权提供学理的支撑;实践中，主权各自独立平等所确立之互不相侵原则，已事实上造成了国家主权相对生存的现况，并因强弱势差及战争结果而进一步产生了主权被限的特殊情形，如国际地役、主权豁免、治外法权或领事裁判权、永久中立国战争权利的剥夺、对少数民族的所谓保护。随着强国夺利的白热化与国际和平的屡遭挑衅，意借国际法以振国势的近代中国学者们不仅愈加坚定对主权限制的必要，视主权为国际战争之原凶、国际法进路之大敌的个论更时有出现。张道行就提出，主权所决定的各国在“安全”“生存”等重要事项上各行其是的状况，正是“国际法在欧战以前的漏洞”，是“国际冲突永无宁时的主要原因”。因此，“主权观念实是国际法发展的障碍物”，它是“法律的无政府状态的根由”，显然“和整个的法律制度不相容”［9］6。孙云畴表现出更为激进的姿态。他认为，“主权思想和国际法思想，在最近一百年中，虽则是都很发展，然而彼此的方向却完全背道而驰，甚至互相冲突，互相排斥”。日本和意大利先后发动的侵略战争以及二战，都是“主权思想在背后作祟”的结果。他毫不客气地批判，“主权观念在最近一百年中，常代表着一种破坏和侵略的势力，阻碍国际合作，鼓励国家拒绝用仲裁和司法方法，解决国际纠纷，造成许多国际战争。”因此，“主权思想不但妨碍国际法思想的发展，更足以危害国际法思想的存在。”［11］68－69当然，这种对主权思想的极端排斥很难在其他学术领域取得共识，国际法学者们散发出的强烈敌意也招致了其他学科尤其是政治学研究者的大力抵制与批驳。1931年，《政治学报》曾登载名为《从国际方面观察国家主权》的论文，专为驳斥国际法之主权限制论。作者赵奉生试图一从国际法之地位、二从主权与和平之关系来阐明主权不可能也不应该受限。就国际法地位而言，赵奉生直指“国家主权底存在，便等于取消了国际法，要承认国际法底真实，便等于否认了国家主权”的非此即彼的主张，分事实上、道理上、法律上三方面论证国际法并非主权受限的理由。在他看来，首先，从实践观察，国家主权的受限是肯定的，但这只是事实上的限制而非法律上的限制，就如同弱国放弃权利服从强国，这并非法律义务使然;其次，从道理上讲，国际主权的受限也是必要的，这却是出于“国际和平人类幸福上”的“应当”，同样并非法律上的限制而是“道德上的限制”;最后，从法律上考察，任何法律都并无限制国家行动的可能，作为“名义上是为谋国际和平人类幸福的”“一纸空文”，国际法“决不能维持国际和平”。而就主权与和平之关系而言，国家主权“不能为国际战争底主因”;更“何况从国家底本质看来，取消主权是一件不可能的事”，虽然“国际主义者拼命攻击国家主权”，却从来没有提及怎样“从国际斗争的现在走到世界大同的将来”［23］。如上，则主权是否已经站到了国际法的对立面?若否，国际法学者们又应该如何寻求主权在国际法中的位置，或应该如何让主权与国际法和谐共生?一些国际法研究者立场决绝，意在斩断国际法与主权之关联，将主权从国际法前路上剔除。李圣五就认为，阻障国际法之“惟一主要成分者，即所谓‘主权’”，“国际纠纷由此发生，国际战争由此胚基”。虽然“国际公法首先承认国家之主权”，但“近代公法学者对于主权论”已至少有两点质疑:其一在于“是否有所谓主权这回事”，其二在于“设若有这回事，它也不能越过或高出法律”。因此，国际法发展所必需的，是使“各国之主权得以平衡”，最好“主权之本身渐渐让诸国际公法”，则“国际的孽魔，自然就消灭”。他从三方面论证主权存在价值之丧失:一则“主权二字的含义”已经动摇，“需要一种新理论替代主权论”，而无论是“自然法派”还是“实在法派”，其对主权之阐释都仍有延误且难周延。二则“主权国”之含义也“已经离开它原来的意思”，国际法学者公论国家的对外主权应“有一定之限制”，已在事实上“将主权论推倒”。三则实践中，国家主权至少在承担国际责任等方面受到五种限制，它们并不一定都是“主权国之自由意志”的表现。因此，为单一国家尤其是“主权已经旁落的弱国”着想，在相当程度内“维持其自主权及独立权”是必要的;但“为国际公法著想，国家间之互依互助”，恪守国际法规，对于“现代国家及全人类”“尤觉重大”［10］46、53、54。孙云畴也认为，理论上“无论是自然法学派或自限学派”，“总不能圆满解释主权受限制”的依据;而出于国家间密切依存的现实，“主权理论在一世纪前固然是天经地义的原则，但是到了今日，已成陈腐的信条”。国际法好比以“平等合作”为特性的“大我”，主权则有似以“不平等竞争”为特性的“小我”。既然“这两个思想的冲突是必然的”，那么主权思想应“随着民族国家而消逝”;即使在最近的将来难有“世界国家”的出现，“较巩固的国际组织”也将建立在“主权思想的破坏”之基础上。孙云畴疾呼，“处今日的社会，如果还有人抱残守阙，依恋于主权观念，不肯决然加以抛弃，不但要蒙不明历史趋势之讥，更会成为文化的罪人!”［11］71－72事实上，尽管有说服力的理论阐释与具体的修正路径始终空缺，包容地对待主权观、并尝试将主权思想调和于国际法，仍是大部分国际法学者的基本倾向。正如周还所说，虽然“现在著名的国际法学家往往不论主权观念”，但主权仍事实上存在。“现所重要的”，是要“把主权真正的意思，重估一下”:国家仍然需要主权以“最低限度的公正，统治一切”，因而只要将主权“满足于公正的意志中”而非“强力的意志中”，它可以与国际法共存在［24］19。实际上，这也是中国自清末首次接触主权观至二十世纪上半叶，于矛盾忐忑中一直持有的谨慎立场。作为国势衰弱、持续被侵的国家，近代中国的知识分子们一方面清楚地知晓，坚持主权为必须是弱国生存于乱世的理论根据与舆论倚仗;但另一方面，为不再被排斥在国际法律秩序之外，也寄望于国际法能压制其他国家尤其是肆意妄为之强国的主权，中国学者们又对国际法对主权的限制乐见其成。由此，积极支持主权与国际法的和谐共生，成为不少近代中国研究者心目中更贴合中国利益的研究方向。二十世纪初年，马德润为国际法得适用于中国所撰写的专论中就提出:“中国合于国际公法”是理据充分的，对中国也是大有裨益的，“国际公法……雅无损于各国国权之自立”，只要是“同奉公理之主权”，“宜远在万国以上”［25］8。周鲠生也较为倾向于此所谓之“调和说”。他认为，尽管主权的“学说与事实”日益呈现出“矛盾的现象”，但“多数公法家的议论空间尚未走到如此极端，他们既不肯抛弃主权观念，也不愿不论国际法的效力”，而是“务求得到一种调和的解说”。在他看来，尽管既有的“调和说”均不尽人意，也确有少数新派“不惜根本的抛弃主权观念，并这个名词而亦屏诸国际法学之外”，但大多数“现代公法家”仍“倾向于改正主权观念，采取温和的形式，附以相当的限制”［26］9。

结论

篇幅所限，本论尚未能涉及主权衍生的国家基本权利理论，也未能将与近代中国利权割据关系最切的具体领域(如领事裁判权、不平等条约)的思辨涵括其中。但由上文线索的铺陈仍可探知，二十世纪初年