施工合同司法解释（一）全面解读工程争议要点

诚信铸业专业立身精耕细作工匠精神结合新施工合同司法解释（一）全面解读工程争议要点授课人：01新施工合同解释（一）概述目录CONTENTS02工程争议要点全面解读1新《施工合同解释一》概述背景2021年1月1日，新中国成立以来第一部以法典命名、具有里程碑意义的法律，《中华人民共和国民法典》施行。修订背景：习近平总书记在中央政治局就“切实实施民法典”举行第二十次集体学习时强调，要切实推动民法典实施并对及时完善相关民事司法解释、统一民事法律适用标准等提出明确要求。经前期梳理统计，建国以来现行的司法解释及相关规范性文件共计591件。自2020年6月份以来，最高院进行了全面清理：与民法典规定一致的共364件，未作修改、继续适用；对标民法典，需要对名称和部分条款进行修改的共111件，经修改颁布后自1月1日施行；决定废止的司法解释及相关规范性文件共116件，自1月1日失效。废止的116件司法解释及相关规范性文件直接废止共89件，因发布时间较为久远，已经不适应新时代的经济社会发展要求。“废旧立新”共计27件。修改的111件司法解释及相关规范性文件包括民事类27件、商事类29件、知识产权类18件、诉讼类19件以及执行类18件。新制定的7件司法解释关于适用民法典时间效力的司法解释。关于适用民法典担保制度的司法解释。另外五件分别涉及物权、婚姻家庭、继承、建筑工程合同、劳动争议等方面。废止的文件施行的文件最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号）【简称“《优先权批复》”】最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）【简称“新《施工合同解释一》”】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）【简称“原《施工合同解释一》”】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）【简称“原《施工合同解释二》”】新《施工合同解释一》内容概述第1条~第7条建设施工合同的效力及赔偿责任第8条~第11条工期及工期顺延第12条~第16条工程质量争议的裁判规则第17条~第18条质保金及保修责任的裁判规则第19条~第24条工程结算的裁判规则第25条~第27条工程价款利息的认定第28条~第34条工程鉴定的申请及处理第35条~第42条优先受偿权第43条~第44条实际施工人的权利保护及代位权第45条附则在成文体系上，新《施工合同解释一》与原《施工合同解释二》基本相同，仅就各部分内容进行了整合与修改。与《民法典》建设工程合同章节修改匹配《民法典》原《施工合同解释一》备注第793条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《民法典》第793条为新增条款，吸收融合了原《施工合同解释一》第2、3条的内容，并在其基础上进行了调整第806条承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。第8条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第9条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第10条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《民法典》第806条为新增条款，吸收融合了原《施工合同解释一》第8、9、10条的内容，但为免重复在其内容基础上有所删减和调整《民法典》合同编第18章【建设工程合同】沿用了《合同法》第16章的编排体例和行文结构，同时也吸收了施工合同司法解释中部分条文，并对部分内容进行了修订。新《施工合同解释一》在内容上与《民法典》、《九民纪要》和《民事诉讼法》等新发布的相关规定保持一致。与《民法典》等其他法律法规相匹配最高人民法院在2019年11月8日发布生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254号），第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的“（三）关于借款合同”部分规定：“自2019年8月20日期，中国人民银行已经授权……中心于每月20日……公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率……。”根据前述《九民纪要》的规定，新《施工合同解释一》第二十五条、二十六条较原《施工合同解释一》第六条、第十七条的表述，将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”简略为“同期同类贷款利率”，增加适用“同期贷款市场报价利率”的内容。此外，原《施工合同解释一》第二条、第三条，关于建设工程施工合同无效处理的规定，已被归纳入《民法典》第七百九十三条，表述的变化和原因详见上文。原《施工合同解释一》第八条、第九条和第十条，关于建设工程合同的解除及处理的规定，被纳入《民法典》第八百零六条，同时将与合同编通则分编重合的内容删去，保留建设工程领域特有的、构成根本违约足以解除合同的具体情形。原《建设工程司法解释一》第二十四条，关于建设工程施工合同纠纷的合同履行地的规定，已被《民事诉讼法》第三十三条、《民事诉讼法解释》第二十八条明确，无需另行规定合同履行地，适用不动产专属管辖。2工程争议要点全面解读01关于施工合同效力及赔偿责任原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释一》第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原《施工合同解释一》第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。原《施工合同解释二》第一条

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。原《施工合同解释一》第二十一条

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二条

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。原《施工合同解释二》第二条

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第三条

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。原《施工合同解释一》第五条

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第四条

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。原《施工合同解释一》第七条

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第五条

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。无修改内容修改文字性修改原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释二》第三条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第六条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。（条文要点：合同无效后的损失赔偿的性质、举证责任及赔偿原则）原《施工合同解释二》第四条

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第七条

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。（条文要点：出借资质即挂靠情形下的连带赔偿责任）无修改内容修改文字性修改01关于施工合同效力及赔偿责任01关于施工合同效力及赔偿责任关于实质性内容工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容出处观点备注最高院（2016）最高法民申784号一般而言，招标人与中标人另行签订改变工期、工程价款等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，则认定为变更中标合同实质性内容实质性内容最高院（2017）最高法民终第437号《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务《民事审判指导与参考》总第65辑（2016.6）在中标合同履行过程中，双方当事人为弥补因工程多次停工给一方损失而对工程结算方式进行变更，就变更达成的协议不是为了取代备案合同、规避中标行为和行政部门监管，而是为了保障和推进备案合同履行的，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，可作为双方结算的依据。非实质性变更最高人民法院（2014）民申字第842号在建设工程施工合同纠纷中，当事人双方后达成的协议是否对中标合同构成“实质性变更”应从合同变更的内容以及量化程度两个角度进行考量，如果后达成的协议没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，则应认定不构成“实质性变更”。安徽省高级人民法院（2017）皖民终221号建设工程施工合同双方当事人在履行合同过程中就工程价款另行达成的补充约定，其中关于价款的约定与中标合同相比变化幅度不大，不属于大幅度让利，属于双方互利条款，且让利后的工程价款不低于施工成本的，不构成对工程价款的实质性变更。01关于施工合同效力及赔偿责任关于合同无效事由法定合同无效事由恶意串通损害他人合法权益虚假意思表示违反法律、行政法规的强制性规定违背公序良俗格式条款免责条款《民法典》第154条《民法典》第506条《民法典》第497条1、未取得资质2、超越资质3、借用资质4、必须招标未招标5、中标无效6、转包7、违法分包8、实质性内容背离中标合同9、标后让利10、未取得规划审批手续11、低于工程建设成本12、任意压缩合理工期、降低工程质量标准常见无效情形衍生1、背离招标文件、投标文件、中标通知书实质性内容的中标合同2、肢解发包签署的施工合同3、违反强制性标准4、不明地质风险转嫁施工单位有争议的合同无效情形《民法典》第146条《民法典》第153条《民法典》第153条01关于施工合同效力及赔偿责任关于收缴非法所得原《施工合同解释一》《民法通则》《民法典》新《施工合同解释一》第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。因《民法通则》被废止，收缴规定已无上位法基础，故新《施工合同解释一》删除了上述规定很有必要，有助于保持立法层面的统一；对违法发承包行为的规制应属于行政管理层面，不应混入民商事层面，《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》以及2019年1月1日开始实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》已经规定了建设工程主管部门对违法发承包行为的行政处罚。01关于施工合同效力及赔偿责任其他关注点关于建筑业企业资质建设工程的产品具有涉及公共安全的特殊性，为保证建设工程质量，法律法规对市场主体准入条件需进行较为严格规定，由此对承包人主体资格进行严格限制；建筑企业资质管理体系；《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）（施行日期2020年11月30日）；关于工程总承包资质的特殊性。关于挂靠、转包、违法分包《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号；挂靠主要表现、判断标准；中标通知书的法律性质工程规划许可证对合同效力的影响进行补正当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外；超越资质导致合同无效的补正承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。02工期及工期顺延原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释二》第五条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第八条

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。原《施工合同解释一》第十四条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第九条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原《施工合同解释二》第六条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第十条

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。原《施工合同解释一》第十五条

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十一条

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。无修改内容修改文字性修改02工期及工期顺延计划开工日计划竣工日实际开工日N天计划工期签约日

N天实际竣工日1实际工期情形1实际竣工日2

N+t天情形2

N+t天情形3协商一致顺延工期一方原因延误工期工期未延误

N+t天双方或第三方原因延误工期情形402工期及工期顺延开工日期的确定原则上发包人或监理人发出的开工通知载明的日期非因承包人原因导致的尚未具备开工条件发出开工通知的开工条件成就之日例外：因承包人原因导致的未具备开工条件，仍以开工通知载明的日期为准。发包人同意承包人实际进场施工，且已经实际进场不以开工通知载明的日期为准，以实际进场施工时间为开工日期未发出开工通知，且实际进场时间无证据证明的综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。例外：有证据表明开工通知中记载的时间系当事人真实意思表示。新《施工合同解释一》第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。如何理解“开工条件”（一）已完成前期行政审批手续的办理（二）建设资金已经落实，合同或协议已经签订（三）已完成项目文件交付或审查（四）具备现场施工条件02工期及工期顺延竣工日期的确定新《施工合同解释一》第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《2017版施工合同示范文本》13.2.3竣工日期工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。竣工日期的确定无争议，按合同约定须注意：若接收证书或竣工验收单中将竣工日期签署为验收合格之日，应如何认定竣工日期？此种情形应视为双方对原合同约定进行的变更，即应以该文件上日期为准，因此，实践中承包人应注意此类细节问题，避免由此导致的误期损害赔偿损失。有争议，按司法解释关于拖延验收：发包人拖延验收与结算中视为认可类似，结算中视为认可的前提为合同中有约定，此处竣工日期的确定不以合同约定为先决条件。拖延时间如何认定？《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定，有约定按约定，无约定的，可认为其约定期限均为28日。关于擅自使用：发包人擅自使用中的“擅自使用”不应做扩大解释，比如承包人撤场后，发包人对工程进行的保护措施不应当被解释为发包人擅自使用。

区别02工期及工期顺延竣工验收通过之日的法律意义有哪些？竣工验收合格是项目合同履行中的关键性节点，在法律上具有如下意义：工程质量合格，可交付发包人使用。依据《建筑法》第61条、《民法典》合同编第799条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。缺陷责任期和质保期开始起算。依据《建设工程质量管理条例》第40条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《建设工程质量保证金管理办法》第8条规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。承包人有权按合同约定请求发包人办理结算并支付工程结算款。《2017施工合同示范文本》第14.1款规定，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单；《民法典》合同编第799条规定，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。实际工期确定，随之工期违约与责任承担确定。《2017版施工合同示范文本》第13.2.3项规定，工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。签发工程接收证书、工程移交与竣工退场。《2017版施工合同示范文本》规定，竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书；合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交；颁发工程接收证书后，承包人应在专用合同条款约定的期限内完成竣工退场。02工期及工期顺延新《施工合同解释一》第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。工期顺延正常情况下的工期顺延承包人按时递交索赔报告，发包人予以认可承包人未在约定时间提出仍获支持的例外情况合同约定期限提出发包人在约定期限后同意工期顺延：视为发包人与承包人变更了施工合同原来的约定。常见情形：发包人在相关的会议纪要、往来函件、承诺函等文件中表明同意顺延工期。承包人申请但发包人未确认工期签证工期签证形式多样，可以是签证单、报告、函件、要求、补充协议、联系单、会议纪要等顺延事由符合约定应予支持承包人提出合理抗辩：常见情形：如承包人抗辩称工程变更、增加了工程量，或者有情势变更、不可抗力事件导致工程停工，并且承包人对其未申请工期顺延有合理的解释。02工期及工期顺延案例解读天津海泰创意科技园投资有限公司、浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书天津市高级人民法院（2017）津民终117号发包人：海泰投资公司总承包人：中成公司施工合同合同约定实际工期开工日期2012年4月10日2012年4月10日竣工日期2013年7月30日2014年9月30日节点工期（主楼封顶）2012年12月30日2013年6月7日分包人中成公司请求海泰投资公司支付拖欠的工程款及利息，拖欠进度款的违约金。海泰投资公司反诉请求中成公司支付延误工期违约金。02工期及工期顺延一审法院认为海泰投资公司另行指定分包单位。工程的整体竣工验收，必须等待分包工程完工并合格。虽然合同约定中成公司应履行总包管理要求，对专业工程的分包单位进行管理和配合，但是中成公司并未与分包单位直接签订分包合同，客观上不能实际控制分包合同的工期，因此，仅凭中成公司单方努力，不能保证按约定日期竣工验收。对中成公司完工时间的约束，应以中成公司实际承包范围为限。中成公司自行施工至主体封顶，合同约定的主楼主体封顶时间为2012年12月30日，故应以该日期是否完成主楼主体封顶，作为中成公司是否逾期完工的节点。双方均认可主楼主体封顶的时间为2013年6月7日，中成公司逾期完工187天。案例解读天津海泰创意科技园投资有限公司、浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书天津市高级人民法院（2017）津民终117号二审法院认为诉争工程存在多项海泰投资公司直接分包工程，由海泰投资公司与分包单位直接签订分包合同约定工期，中成公司虽为总包单位，并未参与分包合同工期条款的制定，客观上无法对分包工程工期及进度等进行有效控制管理。而诉争工程须在全部分包工程完工合格后才能进行整体竣工验收。据此一审法院以中成公司实际施工的主体工程完工时间与合同约定的主体工程完工时间进行比对，确定逾期天数，具有合理性。虽然2013年6月7日是主体竣工验收时间而非主体封顶时间，但双方当事人认可以此时间作为主体封顶时间，且实际主体封顶时间应早于该时间，故中成公司的逾期天数不超过187天。因此，二审维持一审判决。再审法院认为案涉工程的幕墙、门窗等专业工程由海泰投资公司直接分包，中成公司作为总包方，承担工程主体的建设，并对专业工程分包单位进行管理和配合。因工程整体竣工需要主体和分包工程均合格完工，而中成公司与各专业工程分包单位之间并无合同关系，不存在直接权利义务关系，客观上难以对各专业分包工程的施工进度和工期进行有效管控，按照工程整体的竣工时间计算中成公司的逾期天数，并不合理，原判决依据中成公司自身负责施工的工程主体的封顶时间2013年6月7日，确定其延误的工期为187天，符合案情实际。而且，2013年6月7日实为工程主体竣工验收的时间，实际的封顶时间更早，此认定对于海泰投资公司并无不公。再审裁定：驳回海泰投资公司的再审申请。03工程质量争议的裁判规则原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释一》第十一条

因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条

因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。原《施工合同解释一》第十二条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。原《施工合同解释一》第十三条

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原《施工合同解释一》第二十五条

因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第十五条

因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。原《施工合同解释二》第七条

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第十六条

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。无修改内容修改文字性修改03工程质量争议的裁判规则新《施工合同解释一》施行后，但凡是承包人的原因造成的工程质量不符合约定，发包人有权请求减少工程价款，不再要求发包人举证承包人存在过错。新《施工合同解释一》第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。与原规定相比，将“因承包人的过错”变更为“因承包人的原因”，更符合法理，因为施工合同签署后，承包人即负有按合同约定的质量标准完工并交付的合同义务，只要承包人的交付不符合约定标准，就构成违约并相应地承担违约赔偿责任。关于不再举证承包人过错《民法典》第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因施工原因造成的工程质量问题由施工人承担责任。这些责任包括：由施工人对存在质量问题的工程进行修理、返工或改建，并承担赔偿损失责任等民事责任；由有关行政机关对违法施工人依法给予行政处罚的行政责任；对造成重大质量事故、构成犯罪的，由司法机关依照刑法的规定追究刑事法律责任。本条则是规定了施工人因施工质量不符合约定所应承担的民事责任。

如果因施工人的原因导致工程质量不符合约定的，发包人可以请求施工人在合理期限内无偿对工程进行修理或者返工、改建以使工程达到约定的质量要求。如果经过修理或者返工、改建，工程迟延交付的，施工人应当承担逾期交付的违约责任。这里的违约责任包括发包人可以要求承包人赔偿因逾期交付所受到的损失，按照约定支付违约金，减少价款或执行定金罚则等。发包人可以根据施工人的违约程度和自己的损失大小，按照合同约定及法律规定合理选择请求施工人承担相应的违约责任。03工程质量争议的裁判规则关于质量合格开工竣工分部分项工程验收合格消防验收合格材料和工程设备合格隐蔽工程合格符合法定质量标准源于《建筑法》第3条、第52条的规定，即建筑工程质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求。质量合格的认定主要根据《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等规定或规范性文件。质量合格指的是符合法定的质量标准质量符合法定标准质量符合约定标准实践中，承、发包双方可能会对质量作出特殊约定，如要求工程质量达到优良或要求工程获得某些专业奖项。工程质量合格不等同于工程质量符合约定，质量合格但不符合约定的，可以请求减少价款，而非拒付价款。VS质量合格不限于竣工验收合格04质保金及保修责任的裁判规则原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释二》第八条

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第十七条

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。原《施工合同解释一》第二十七条

因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第十八条

因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。无修改内容修改文字性修改04质保金及保修责任的裁判规则《建设工程质量保证金管理办法》第五条推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。质保金的扣留扣留比例≤工程价款结算总额3%形式可以银行保函形式不需要扣留的情形1、采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的。2、已经缴纳履约保证金的。扣留方式的约定《2017版施工合同示范文本》《标准施工招标文件》15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。17.4.1监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按专用合同条款的约定扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总额达到专用合同条款约定的金额或比例为止。质量保证金的计算额度不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。质保金的返还当事人对返还期限有约定的处理按照约定返还当事人对返还期限未约定的处理竣工验收之日+二年承包人提交工程竣工验收报告九十日后起+约定期限建设工程按约定期限通过竣工验收承包人提交工程竣工验收报告九十日后起+二年因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的当事人对返还期限有约定的处理当事人对返还期限未约定的处理05工程结算的裁判规则原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释一》第十六条

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。原《施工合同解释一》第十九条

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原《施工合同解释一》第二十条

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。原《施工合同解释二》第十条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第二十二条

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。原《施工合同解释二》第九条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第二十三条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。原《施工合同解释二》第十一条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。无修改内容修改文字性修改05工程结算的裁判规则关于“合同有效+工程竣工验收不合格”变化《民法典》原《施工合同解释一》第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。新《施工合同解释一》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。原《施工合同解释一》第16条第三款规定“施工合同有效+工程经竣工验收不合格”时适用于该司法解释第3条合同无效的结算方式，即由承包人进行修复，根据修复情况，决定是否支付工程款。新《施工合同解释一》沿用了原《施工合同解释一》第16条第一款和第二款的内容，将第三款“施工合同有效+工程经竣工验收不合格”时结算问题的处理调整为违约责任的处理，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”新《施工合同解释一》厘清了施工合同有效和无效情形下工程结算的处理方式。即“施工合同无效+工程竣工验收合格”时，结算方式为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。在施工合同有效时，合同对双方具有约束力，故应当按照合同约定的结算节点、条件和方式进行工程结算付款，没有必要再做规定。因此，新《施工合同解释一》不再规定“合同有效+工程竣工验收不合格”时的结算付款条件，而改为规定双方应当按照民法典的违约责任进行处理。05工程结算的裁判规则关于“三类合同”裁判规则新《施工合同解释一》第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。VSVSVS新《施工合同解释一》第三类合同第二类合同第一类合同原《施工合同解释一》背离中标合同实质性内容的协议中标合同（包括不背离其实质性内容的补充协议）招标文件、中标人的投标文件、中标通知书背离中标合同实质性内容的协议经过备案的中标合同【二、三类冲突适用第二类合同】【明显让利的第三类合同无效】【一、二类冲突适用第一类合同】【非必须招标工程履行招标程序也适用本规则】“三类合同”的裁判规则黑白合同规则：【以备案的中标合同作为结算根据】05工程结算的裁判规则关于结算规则新《施工合同解释一》第二十三条

发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第二十四条

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。多份有效合同一份有效合同一份合同且无效多份合同均无效最后多份系同一天签订无法确定实际履行合同中标合同与第一类合同实质性内容不一致合同无效按照中标合同结算经招投标程序确定中标人参照无效合同结算参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿按照市场价结算参照最后签订合同关于工程价款的约定折价补偿结算规则合同有效按第一类合同结算未经招投标程序确定中标人(非强制招标项目)以签署时间在后者优先解释按照该合同结算05工程结算的裁判规则关于“参照结算”变为“折价补偿”新《施工合同解释一》第二十四条，将多份合同无效时“参照实际履行的合同结算工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”。该修改与《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效的处理规则及第七百九十三条建设工程施工合同无效的处理规则保持一致。合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而建设工程施工合同具有特殊性，承包人将劳务及建筑材料物化到建筑物中，一般无法适用返还原则，只能折价补偿。但合同无效后工程结算计价条款也归为无效，又由于工程价款的计算标准和方法纷繁复杂。为此，前两部司法解释均给出了相应的裁判指引，即：参照合同约定结算。但适用中，“参照无效合同约定结算工程价款”的裁判规则常被人诟病为是“无效合同按有效处理”、“违背了无效合同的处理原则”、“违背了无效合同不得履行的立法目的”等。实际上，原司法解释两条内容的制定目的也并非是“无效合同按有效处理”，仅仅是参照合同约定结算工程价款，以统一折价补偿的标准和尺度，保障公平与正义。为了明确这一问题，《民法典》在修订时，便将原《施工合同解释一》第二条、第三条裁判规则进行修改后上升为法律规定，明确施工合同无效的处理中，可以“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。新《施工合同解释一》的修改也与《民法典》修订的逻辑保持一致，明确施工合同无效的处理是折价补偿。《民法典》《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。06工程价款利息的认定原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释一》第六条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第二十五条

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。原《施工合同解释一》第十七条

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。原《施工合同解释一》第十八条

利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）

建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）

建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）

建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十七条

利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。无修改内容修改文字性修改关于利息起算时间06工程价款利息的认定新《施工合同解释一》第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；如果承包人提交了竣工结算文件，发包人怠于审核竣工结算文件情形，实践中认定利息起算时间的方法与该规定有所不同。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

关于“工程价款未结算”，应当理解为尚未开始结算程序，即承包人还未提交竣工结算文件。发包人怠于审核结算文件的利息起算发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。北京高院发包人在合同约定的审核结算期限届满后，以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人请求从合同约定的审核结算期限届满之次日起计算工程款利息的，应予支持；但建设工程施工合同另有约定的除外。广东高院发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。江苏高院利息起算时间通常与工程款应付时间紧密关联，即超过工程款应付时间，就应该计算利息。因此，实践中法院在认定工程款应付时间时，通常按照【工程款应付时间】标准进行认定，对于发包人拖延结算的情形，即认定应付款日为约定结算期届满时，由此认定利息的起算日为结算期届满时。因此最高院司法解释与实践二者产生差异。原因分析07工程鉴定的申请及处理原司法解释规定新《施工合同解释一》规定原《施工合同解释一》第二十二条

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十八条

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。原《施工合同解释二》第十二条

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第二十九条

当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。原《施工合同解释二》第十三条

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。第三十条

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。原《施工合同解释一》第二十三条

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第三十一条

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。原《施工合同解释二》第十四条

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第三十二条

当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。原《施工合同解释二》第十五条

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第三十三条

人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。原《施工合同解释二》第十六条

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。第三十四条

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。无修改内容修改文字性修改07工程鉴定的申请及处理文件内容法律《民事诉讼法》第七十六条至第七十九条分别对司法鉴定程序的启动方式、鉴定人权利及鉴定意见形式、鉴定人出庭作证制度、专门知识的人出庭发表意见等作出了明确规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）对司法鉴定进行了定义、规定了实行登记管理制度的鉴定类别及主管部门、申请从事司法鉴定业务的条件、从事司法鉴定业务的范围、鉴定人的出庭作证义务、鉴定人或者鉴定机构违反决定应承担的法律责任等作出了规定。司法解释与司法政策《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）证据新规对鉴定部分的规定更加细化，最主要的表现就是明确了鉴定委托书的具体内容，确立了鉴定人的承诺制度，完善了鉴定期限制度、鉴定人出庭作证制度，使鉴定意见回归证据的本质，对专门知识的如何参与出庭作出了相关规定。新《施工合同解释一》司法解释规定了鉴定程序不予启动的几种情形、鉴定事项及范围、鉴定依据的确定、鉴定报告的审查和质证。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》司法政策明确了人民法院委托司法鉴定机构的程序及要求，已经重新申请鉴定的情形。规章《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》明确了司法鉴定机构及司法鉴定人实行全国统一的审核登记、名册编制和名册公告制度，但未将工程造价司法鉴定纳入全国统一登记管理范围内。推荐性国家标准《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)住建部颁布的对工程造价鉴定中鉴定机构和鉴定人、鉴定期限、鉴定依据、鉴定意见书等内容进行规范的推荐性国家标准。团体标准《建设工程造价鉴定规程》(CECA/GC8-2012)中国建设工程造价管理协会为规范工程造价咨询企业开展工程造价鉴定业务活动，提高鉴定程序管理质量和业务成果质量所组织编制的团体标准。07工程鉴定的申请及处理工程造价鉴定具有特殊性造价鉴定过程中涉及众多的取舍判断“以鉴代审”工程造价鉴定机构的职责定位工程造价鉴定的其他问题司法鉴定周期过长工程造价鉴定机构管理不统一鉴定意见出具不规范双方对工程量有争议，鉴定机构自行确定工程量范围鉴定机构将未经质证或未达一致的证据材料作为鉴定材料鉴定机构自主决定计价标准的取舍对专门性技术性问题进行鉴定，为人民法院或仲裁机构提供参考意见、解决技术性争议收费标准不统一计价标准或计价方法没有约定或者约定不明，或案涉多份施工合同均被确认无效，无法辨明哪份合同为双方真实意思表示情形下：如何确定计价方法或者计价标准确定工程价款？依据当事人约定还是市场价确定？若依据市场价，选取哪一时期的市场价？选取信息价还是定额价确定？若依据信息价，选取最高价、最低价还是中间值？固定总价的情形下，若建设工程已完工，但合同履行过程中发生了合同未约定的设计变更、签证或索赔等，通过签证等现有证据无法确定变更部分的工程价款的，该种情况下计价标准如何确定？若建设工程未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，该种情况下计价标准如何确定？固定价格