民法概论第一章

民法概论第一章

第一章民法概论

第一节民法的概念

一、民法的实质含义

（一）界定前提：市民社会与政治国家的分立、权利与权力的对抗

（二）罗马法认为，私法是涉及个人福利的法，它直接以个人福利（人的关怀）为最高原则，从调整私人之间的关系入手，为个人利益确定条件和界限。西方各国都从这一意义继承和发扬民法的实质含义。（三）实质含义：一切涉及私人利益的法都是民法。

（四）《民法通则》第1条指出了该法的宗旨“为保障公民、法人的合法的民事权益”，这一条款在揭示了我国民法的实质在于保障民事主体的民事权益。因此，其含义和西方民法是一致的。只是基于立法时的社会背景和政治气候，没能直接点明民法“私”的性质，这在一定程度上不利于人民对民法含义的把握。二、民法的形式含义：民法典

（一）形式意义的民法，指命名为民法典的特定制定法。民法典是按照一定的科学体例，系统地把涉及民事关系的各项规范和基本制度有机编撰在一起的立法文件。

（二）私法的系统化、法典化是大陆法系的一个重要特征。在极端理性主义和国家主义的观念下，民法典一经产生，便为许多学者一度推为民法的唯一渊源，将民法典与民法等同理解。（三）民法典作为唯一民法渊源的初衷，不久即因极端理性主义哲学的破灭而幻灭。法律制定技术的缺陷，使得民法典不可能达成十全十美的制定法体系。新的社会问题也对静止的民法典提出挑战。民法的理解因而又从民法典中突破出来，许多其他非民法典的私法渊源得以承认。民法典故被后世称为形式民法。（四）典型的形式民法

1.1804年《法国民法典》：具有高度的自然法精神；是一部出色的法国文学巨作

2.1896年《德国民法典》：是一部优良的法律计算机；与其说是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声（保守性）

3.1898年《日本民法典》：法德民法典的混血儿

4.1907年《瑞士民法典》：20世纪的序曲（一般条款的使用；赋予法官自由裁量权）（五）1929年中华民国民法典是我国第一部正式颁布的民法典。新中国成立后，曾多次准备起草民法典，但由于种种原因至今未能实现。现有的《民法通则》尚不能称为形式民法。我国的民法渊源大致如下：

1.民事基本法——《民法通则》；

2.民事单行法——《物权法》、《合同法》、《继承法》、《婚姻法》等；

3.散见于其他立法中的民事规范三、民法的调整对象

（一）民法的调整对象，是指由民法加以规定，可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系。特定的调整对象和调整方法，是确定一个部门法独立存在的重要依据。

（二）《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。（三）民法的调整对象：民事关系

1.概念：民事关系是人与人之间因民事而形成的具有平等性的社会关系。

2.特征：

（1）是人与人之间的社会关系。人不久包括自然人，还包括法人及非法人组织（如合伙），有时还包括国家。

（2）是人与人之间因民事形成的社会关系。民事与国事相对应。

（3）是具有平等性的社会关系。平等是抽象的、相对的和形式上的。（四）民事财产关系

1.概念：财产关系是以财产为客体，具有经济内容的社会关系。

关于财产：（1）财产是指对人具有经济价值的一切事物。包括：①为人掌握、控制，可以在人类社会的生产经营活动中和人的生活中加以利用的物质资料，如土地；②对人具有经济价值的非物质事物，如智慧财产、具有经济价值的权利（如股权、债权）、劳动力等。（2）构成财产的要件

第一，有用性；

第二，可控性；

第三，稀缺性；

第四，外在性，即原则上应处于人体之外。2.特征

（1）财产关系以财产为客体

（2）财产关系以经济利益为内容：①人的社会关系都是利益关系（李开国）；②财产关系体现的经济利益，可能是现实的经济利益，也可能是预期的经济利益

（3）财产关系体现的经济利益可以与特定主体相分离：财产与主体的可分离性，既决定了财产关系所体现的经济利益可以转让、继承、抛弃的特征，也决定了人类社会生活中静态财产关系与动态财产关系两大类财产关系的客观存在及其相互间的关系。3.类型及民法调整的范围

（1）静态财产关系（财产支配关系）：指财产在特定主体支配下形成的支配者与社会一般人之间的财产关系。

静态财产关系都是民事财产关系，都由民法调整，包括两大类：①物质财产占有关系；②智慧财产专有关系

（2）动态财产关系（财产流转关系）：指财产由一主体向另一主体流转时，在财产转让者与受让者之间形成的财产关系。

财产流转关系既可能因私人事务而发生，也可能因国家公共事务而发生。

民法调整的动态财产关系包括：①商品交换关系；②投资及盈利分配关系；③劳动工资及劳动保险关系；④遗产继承关系；⑤扶养关系。（五）民事人身关系

1.概念：人身关系，又称人身非财产关系，是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。

2.特征：

（1）以主体的人身为发生和存在的基础。人身是人格和身份的总称。

（2）人身关系具有非财产性。如果说享有财产是人生存和发展的物质条件的话，那么享有人身则是人生存和发展的精神条件。所谓人身利益，是指主体的人身不受侵害，主体可以充分享有人身，利用自己的人身条件谋求自己生存和发展的种种精神利益。

（3）人身关系体现的人身利益具有专属性：①特定主体的人身利益只能由该主体享有，不能与该主体分离而经由让与或继承的途径转归其他主体享有；②同时，该主体也不能宣布抛弃自己的人身利益。3.类型及民法调整的范围

（1）人格关系：人格关系是人与人之间基于彼此的人格而形成的以主体的人格利益为内容的社会关系。在现代社会，人生而平等，因此任何人格关系都受民法调整。

关于人格：①当与“法律”连用构成“法律人格”术语时，指人的法律主体资格；②在“人格关系”或“人格权”中，指人作为自然之存在和社会的主体，其自身包含的，并且在现代社会生活条件下受法律保护的各种自然的和社会的因素。前者如生命、身体、健康等；后者如姓名、名誉、隐私等。（2）身份关系：指人与人之间基于彼此的社会身份而形成的以主体的身份利益为内容的社会关系。

所谓身份，是指人基于先天的血缘或后天的社会活动，在一定的社会组织结构体系中所处的地位。

民法由其性质决定，并不调整国家组织结构中的等级身份关系，只调整民事社会生活中的平等性的身份关系。包括：亲属法上的身份和亲属法外的身份；固定的身份和契约性的身份。（六）平等是确定民法调整对象之范围的标准

平等主体的判断标准：

（1）平等意味着主体之间具有独立的法律人格（法律上的主体资格），在法律地位上不存在隶属关系。

（2）平等意味着主体之间意志自由。

（3）主体在经济利益上等价有偿。

（4）受到法律的平等保护。四、民法的调整方法

（一）概念：是指民法借以作用于平等主体之间的财产关系和人身关系的方式、手段、办法的总称。

（二）事前调整：通过民法规范使平等主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务关系，形成一种理想的社会秩序。

（三）事后调整：通过适用民事责任制度使被破坏的民事权利义务关系恢复圆满状态。以同质救济为原则。五、民法的综合定义

民法即市民法，是市民社会的法律表现形式，是运用事前提供行为模式，事后进行同质救济的方法调整平等主体的市民社会成员之间的财产关系和人身关系的法律部门。六、民法和商法

（一）关于商法

商法源于中世纪的商人法。在当代，所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和。

“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平。”——孟德斯鸠

在文明社会，每个人都是商人，而社会则是商业社会。——马克思（二）民法与商法的关系

1.联系：（1）具有相同的制度观念基础——市民社会；（2）在性质上均为私法；（3）从调整对象而言，商法是民法的特别法。

2.区别：（1）主体不同；（2）调整范围民法大于商法；（3）价值取向上，民法重公平，商法重效益；（4）民法更具民族性，商法更具国际性；（5）民法规范强调伦理性，商法规范更多技术性；（6）民法的私法属性较为纯粹，商法的公法化倾向更显著。（三）“民商合一”与“民商分立”

1.民商分立主义

民商分立是民法发展谱系上一个有意义的历史史实。法、德等一些大陆法系国家，在近代商法发展时期，纷纷在民法典之外制定独立的商法典，并以此为基础构建相对独立的商法法律体系。就这一立法模式，我们称之为“民商分立主义”。这一模式的理论基础在于强调商法相对于民法的特殊性。2.民商合一主义

基于商法与民法在基本精神、基本原理、基本制度等实质问题上的共同性，学者认为商法与民法在形式上也不应分立。并指出，即使在实行民商分立的国家，也难以确立划分民事行为和商事行为的界限，另外近代法上的商人这一主体在现代法上也已经失去了其特殊性。3.我国民商事立法的选择

（1）历史：曾经有过《大清商律草案》，但并未施行。民国时期采民商合一。新中国成立后直至改革开放前，谈商色变，商法无从发展。此后，才产生“民商分立”与“民商合一”之争。

（2）现实：立法上没有独立的商法典，仅有若干特殊领域的商事单行法。学术界民商合一主义占主流地位。（3）未来：民商合一主义

ⅰ民商分立现象的出现，本身并非由于商法具有独立于民法的充分理由，而是民法在当时无法适应社会经济的快速发展。

ⅱ民商合一不是轻视商法，其实质是将整个市场规则集中于民法典，以利于法律的适用（商人、商行为有时难以判断）。

ⅲ对于市场运行中技术性较强的领域，可以通过制定单行法予以规范。这是民法现代化发展的一个趋势，也反映了市场经济条件下的“民法商法化”。附：商法的研究现状——商法的困惑

商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在中国二十年的法学史上，这样的情况的确少见：一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物，一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我们教着商法，我们写着商法，我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但我们却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，我们感到难以名状的困惑。——赵旭东

第二节民法的发展历程

——兼谈民法模式的演进

一、罗马法

（一）民法一词来源于古罗马的市民法（Iuscivile）。罗马法的市民法乃今日各国民法的语源。

（二）虽有学者认为古汉语中有“民法”一词，“民法”为我国所固有。但通说认为“民法”称谓来源于日本，日本学者津田真道将荷兰语“市民法”翻译为“民法”，后传入我国。李开国：日本学者将“市民法”译为“民法”颇具匠心，充分考虑了东方幅员辽阔的乡村社会与欧洲以城市为中心的城邦社会的差别，以及由此而决定的对“市民”这一术语的不同理解。在东方社会（包括日本和中国），市民即城市人，是与乡村人相对应的概念。唯“民”才能同时概括城市人与乡村人。（三）民法传统的一元性

1.法学家们一般认为西方各国法律以罗马法为共同基础，并且分享了欧洲近代的共同文明，其内容基本趋同。虽然表面上看大陆法系国家与普通法系国家的法律表现形式差异巨大，但它们在内容上仍具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统中。”（艾伦·沃森）

2.到了近代，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一体化的趋势。以至于今天几乎所有国家都使用了与罗马法传统一致的法律观念体系。目前，一些文化多元论的学者开始对此有所批评。二、近代民法模式

近代民法以法国民法典为代表，其以追求自由主义与人文主义为理念，目的在于塑造一个以人的价值和尊严为中心的自由社会。

（一）近代民法确立了自由平等的人格。一切人，无论其年龄、性别、财富的多寡、地位之高低，具有平等的权利能力，即法人格平等。于是，人的一切经验因素统统被排除，身份、地位、财产在民法中无作用余地，人是抽象平等的“人”，在其背后是“理智、意思方面强而智的人像”。梅因将此概括为“从身份向契约的运动”。（二）私的所有的确立。民法确立了私的所有制度，并宣称其神圣不可侵犯。私的所有将资源上的权利分配给个人，使个人获得生存和发展的物质条件，进而为个人的发展提供广阔的空间与行动自由。

学理上有人以“私权神圣”取代“私有权神圣”来理解近代民法。其他私权固然重要，但近代民法通过对私有权的特殊价值追求，力图在新的时代为个人自由奠定财产安全的基础，乃至于提出“无财产即无人格”。（三）私法自治。作为私法自治的内容有，契约自由、遗嘱自由和团体设立的自由，其中以契约自由为最根本。在近代民法的眼中，每个人均是智者，强者，每个人都是自己利益的最佳判断者。

（四）自己责任。自己责任亦为私的自治的一项内容。在私的自治下，个人不仅可以以自己的意愿创设法律关系、设立企业团体，以自己的意愿从事诸多活动，享受自己活动成果、追求个人幸福、实现人生理想，还意味着个人必须承担由此带来的不利后果或损害。三、现代民法模式

背景：19世纪末叶以降，资本主义社会发生了剧烈的社会变革，劳资对立与冲突、弱者的被欺压、环境的被破坏、社会公正的缺失等引发了严重的社会问题，这些社会问题均与近代民法所确立的原则有关，为了克服这些弊端，民法思想不得不为之一变。于是，形成了现代民法模式。

（一）具体的法人格。为了体现对个人作为主体的尊重、解放被封建社会压迫了千年的人近代民法上的人格抽象平等，在现实生活中反而导致了一些人对另一些人（“弱”而“愚”的人）的压迫和支配，于是民法不得不作出调整，从抽象的法人格中分化出了具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成了劳动者的具体人格。有学者指出，这是“由契约向身份的复归”，法律由此进入“弱者保护时代”。（二）私的所有的社会制约。私的所有固然激发了个体的积极性和创造精神，但它带来的严重后果也大量存在。譬如：过分强化对私的所有的保护有害交易安全和忽视社会弱者的生存；承认行使权利的绝对自由会导致共同体内人与人之间生存环境的不合谐。对此，民法作出了相应的调整。1.法律有时为了交易安全牺牲个人所有权，例如善意取得与时效取得；为了弱者限制个人所有权，如袋地通行权。2.创造了权利滥用法理，禁止个人滥用权利，权利的行使不得损害他人。

（三）契约与社会正义——受规制的竞争。根据私的自治原则，个人有选择契约当事人的自由，有约定契约条件的自由，国家不予干涉。可是，在现实的生活中，一个离乡背井的劳工，以出卖劳动力为生，如何能与资本家讨价还价呢？一般的消费者，零散孤立，欠缺各种必要的知识和信息，如何对抗在市场上处于优越地位的企业厂商。在如此情形下，国家必须介入，以维护社会正义。于是，绝对的契约自由得到了修正，而走向相对的自由。有人惊呼：契约死亡！亦有人认为：契约再生！（四）社会责任。现代社会是一个危机四伏的社会（王泽鉴），公害、交通事故、缺陷产品事故等大量的灾害的发生，使支持自己责任的社会、经济伦理发生动摇，产生了过错推定责任、无过错责任，乃至于与民事责任无关的受害补偿制度。有人也因此提出：侵权行为法的死亡！值得注意的是：尽管民法在两个世纪内经历了风雨沧桑，引致了一些变化，但近代民法所确立的基本原则依然有效，只是获得了一定的修正，这种修正使民法在追求个人自由时，考虑社会正义，因此经过修正，现代民法更人道了，强调人与人之间一种和谐的关系和生活，强调人人的自由并存，强调你生活我也要生活。四、民法的本位

（一）概念：民法之基本观念，或基本目的，或基本任务，或基本作用，学者称之为民法的本位。

（二）民法本位变迁轨迹：义务本位——权利本位——社会本位

（三）我国民法的本位：我国民法典的制定应同时考虑权利本位与社会本位，以权利本位为主，社会本位为辅，在个人和社会之间谋求和谐。——梁慧星

第三节民法的渊源

一、概说

（一）概念：法律渊源，简称法源。所谓民法的法源，是指实质民法的存在形式。

（二）立法例

1.一元制立法例。所谓一元制，就是只承认制定法为民法渊源的主张。法国民法典即属此，该法典第5条规定：审判员对于其审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判决。

2.多元制立法例。多元制主张，民法的渊源除了制定法之外，还包括习惯、判例、法理等。

典型的采多元制立法例主张的《瑞士民法典》，该法第1条规定：（1）凡本法在文字上或解释上有相关规定的任何法律问题，一律适用本法；（2）如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判；（3）在前款条件下，法官应依据经过实践确定的原理和惯例。3.在民法渊源上，近代民法到现代民法呈现出一种由一元主义走向多元主义的趋势。我国台湾地区“民法典”第1条规定：民事，法律所无规定者，依习惯，无习惯者，依法理。

思考：民法渊源问题上的立法，采一元主义还是多元主义，其考虑的标准是什么？

这一问题的回答，涉及如下两点：

第一，立法者是否承认制定法存在局限性？或者说是否承认绝对理性学说的缺陷及实践理性的意义？

第二，立法权和司法权是否要严格划分？二、我国民法的渊源

（一）现行规定

1.《民通》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

2.《民通》第142条：在涉外民事关系中，我国缔结或参加的国际条约可作为法律渊源；国际条约没有规定的，可适用国际惯例。（二）理性分析

1.直接渊源：法律（宪法、民事基本法、单行法）、准法律（法规、规章、地方性法规、司法解释）

2.间接渊源：习惯、法理

①习惯

ⅰ习惯乃至多数人对同一事项，经过长时间、反复而为同一行为也。

ⅱ作为民法法源的习惯，需具备如下要件：第一，须有习惯之存在；第二，该习惯得到社会一般人之确信和遵守；第三，须系法律未规定之事项；第四，须不悖于公序良俗；第五，须把握习惯适用的时空因素。②法理

徐国栋：法理是广义的法学家（包括法律教授和法官）等就民法问题所陈述的观点。因此，法理包括学说和判例两种形式，前者为学者法；后者为法官法。它们共同在习惯不能补充制定法漏洞的情况下，对制定法漏洞进行补充。

思考：

（1）国家政策如何界定？《民通》将国家政策规定为民法的渊源是否合适？

（2）判例是成文法还是不成文法？

第四节民法的基本原则

一、概述

（一）法律原则

1.法条乃至法律规定构成的法规范之存在，并非与价值追求无关，相反，自从价值法学明确地指出法律概念具有储存价值的功能以来，法学家和法律实务家发现在法律规定后面隐藏了价值，所谓整个法秩序都是受到特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。2.法律原则就是上述储存于法律规定中的价值准则。对此，学者们进一步描述为：在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。而且，也只有借助法律原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。

3.法律原则作为法律中的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现。（二）民法基本原则

1.概念：民法基本原则是指效力贯穿于民法始终的其他一切民法规范和制度的指导原则，是对市民社会关系本质和规律的集中反映，是克服成文法局限性的工具。

2.特征：

（1）全局性，全面影响民事立法、民事司法及民事活动；

（2）基础性，负载了市民社会的根本价值；

（3）模糊性（不确定性），承认绝对理性主义的局限性，授予司法机关自由裁量权；

（4）非规范性，不具有作为法律规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段，通常不能直接作为裁判的依据；

（5）强制性，一切违背民法基本原则的行为均不能得到民法的认可和保护。

3.功能

（1）立法准则；（2）行为准则；

（3）审判准则；（4）造法功能。

4.实质

（1）是司法权分享立法权的产物；

（2）是折衷主义认识论的产物（承认绝对理性的局限性和实践理性的相对合理性）；

（3）从人性论角度观察，利于发挥法官散光点，消除其恶的一面。二、我国民法的基本原则

根据民法通则第3－7条的规定，我国民法有以下基本原则：

（一）平等原则

第3条：当事人在民事活动中的地位平等。

1.传统大陆法系民法典均未明文规定平等原则，认为这是无须规定的公理性原则。鉴于我国计划经济时代背离平等原则，靠隶属关系组织生产和供应，改革开放以来霸王合同也屡见不鲜，因此《民通》对此予以明文规定有特殊的意义。2.平等原则的地位

（1）是对市民社会本质和规律的最为集中的反映；（2）是区分民法和其他部门法的标志；（3）是“法律面前人人平等”宪法原则在民法中的具体体现。

3.平等原则的含义

（1）主体在法律地位上一律平等；（2）任何一方不得把自己的意志强加给对方；（3）法律对当事人提供平等保护；（4）原则上应当贯彻等价有偿的交易规则。

4.平等原则的贯彻

（1）反对特权、反对身份；

（2）民法上的平等强调的是机会平等、程序平等，并非实体平等。程序平等观认为：只要社会向人们提供了同等的机会，便做到了平等。

（3）在立法上应当坚持行为立法，转变主体立法的思路。

（4）保护弱小。在坚持程序平等的基础上，对弱势群体的权利保护给予特殊保护。（例：人身损害免责条款）（二）意思自治原则

1.《民通》第4条：民事活动应当遵循自愿……原则。所谓自愿，通常即被解释为意思自治。

2.含义：指民事主体得依其自由的意思形成私法上之权利义务关系，不受国家权力和其他当事人的非法干预。

3.依据：（1）是民法平等原则的逻辑延伸；（2）是对民事主体作为理性经济人假设的产物；（3）是对立法者认识能力局限性的承认。

4.适用：总体而言，在适用法律行为制度的民法内容中，都适用意思自治原则。具体而言，该原则可以表现为：

（1）物权法中的财产自由；

（2）合同法中的契约自由；

（3）家庭法中的婚姻自由；

（4）继承法中的遗嘱自由。

注意：自由是法律之下的自由，并且随着民法现代化的发展，真正的自由应当包含正义的因子（例：格式条款解释、泸州遗产继承案）。（三）私权神圣原则

1.《民通》第5条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

2.含义：私权即民事权利，神圣则指法律的特别尊重与充分保护。因此，所谓私权神圣，就是指民事权利受到法律的特别尊重和充分保护，任何人不得侵犯，非依公正的法律程序不得限制和剥夺。

3.依据：私权是个人和团体生存和发展的基础。如果个人和团体丧失了这一基础，则社会的存在和发展也必将无从谈起。也正因为如此，神圣的私权不仅受民法保护，还受到公法的强有力的保护。

4.贯彻：民事责任制度（例：采光权、通风权——《物权法》89条：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。）（四）公平原则

1.《民通》第4条：民事活动应当遵循……公平……原则。

2.含义：公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。作为道德情操，公平要求人于利益不自取太多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人过多。作为法律追求的最高价值目标，要求立法和司法都必须符合公平、正义的要求。

3、贯彻：

（1）从主观上而言，强调一种公平的态度，反对乘人之危，反对欺诈胁迫；

（2）从客观结果而言，反对暴利，反对显失公平；

（3）在司法实践中，要求民事案件的处理结构符合公平、正义的要求。

4.地位：民法是一门公平的艺术，以平等为基础，以公平为准绳，通过权利义务的恰当配置，既把市民社会的单个成员连接成一个有机的整体，同时又发挥着协调和平衡市民社会成因间物质利益和人身利益的作用。民法既鼓励人们以正当的行为取得权利并在权利的范围内把别人化为自己利益的工具，同时又不允许人只享有权利而不承担义务，在法律规定范围拒绝充当别人利益的工具。于是乎，在民法权利、义务规则的调整下，以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我、我为人人的社会。社会成员的利益也就通过一个人人为我、我为人人而求得大体公平！（五）诚实信用原则

1.《民通》第4条：民事活动应当遵循……诚实信用的原则。

2.含义：诚实信用原则是一个内涵极为丰富的原则，不能仅从语义方面理解，而应当结合立法目的进行理解。通常而言，所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它是民法吸收道德规范的结果。

3.发展历程

（1）罗马法：“诚实生活、不犯他人、各得其所”

（2）法国民法典1134条规定，“契约应以善意履行之”

（3）德国民法典242条：债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。

（4）瑞士民法典第2条规定“无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之”。附：相关社会背景

（1）法国民法典制定正值自由资本主义时期，资本主义生产关系的发展，要求不受约束地、毫无限制地追求利润。在自由放任主义思想的支配下，诚实信用条文只是当事人意思自治的补充，在法律实践上并不具有普遍的规范意义，并且也仅仅放在债法中予以规定。（2）19世纪后期，由于社会经济生活条件的巨变，毫无限制的契约自由已然造成了诸种弊端，以致各种社会矛盾层出不穷，经济强者对社会弱者的支配和压迫异常深重，社会矛盾和冲突十分突出。为此德国民法典明文规定诚实信用原则为债法的基本原则。瑞士民法典进一步将诚实信用的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。（3）二战以后，随着经济的恢复和发展，个发达国家进入现代化的市场经济时期，社会关系更为复杂，新型案件层出不穷，使立法者穷于应付，不得不更加倚重法官的能动性，其结果是诚实信用原则的地位一再提升，成为民法的帝王法则。

4.本质

（1）诚实信用为市场经济活动的道德准则。由于诚实信用原则产生于社会正义被践踏的时代，其进入民法作用在于追求交往活动中当事人间对等的公平与一般正义，因此诚信原则着力进行利益较量，这种利益较量体现在当事人双方之间以及当事人利益与社会利益之间，故而它涉及双重利益。诚实信用原则的运用在于协调各种利益关系，向往利益衡平，实现和谐的社会生活秩序，故而它追求的是一种社会理想，即用道德理想去塑造法律生活。

（2）诚实信用原则为道德准则的法律化。虽说诚信原则是市场经济活动中形成的道德准则，但在被立法者规定为民法典的一般法律条文之后，已不再是单纯的道德规范了，已经成为被法律化了的道德规范，即法律规范。诚实信用原则之进入民法使民法负载着鼓励人们向善的意义，负载着社会的普遍良知，由此我们也可以感受到民法对个人生活的意义。

（3）诚实信用原则实质也在于赋予法官自由裁量权。诚信原则的特质在于，其内涵和外延的不确定性，它是概括的、抽象的，它所涵概的范围极大。诚信原则这种性格就使法官在面临各种新情况、新问题时，运用社会一般的道德观念去裁判案件。因此它是给法官的空白委任状。但是法官在进行自由裁量时，也必须有法律一般原则可以遵循，否则法官的自由裁量可能偏离法律的目的和社会正义观念。

5.功能

（1）指导当事人行使权利履行义务的功能（瑞士民法典第2条：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之。）

（2）解释、评价和补充法律行为的功能（德国民法典第157条：契约之解释，应斟酌交易上习惯，依诚实信用原则为之。）

（3）解释、补充法律的功能

（4）指导司法的功能

（六）公序良俗原则

1.《民通》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第58条：“违反法律或社会公共利益的行为无效”。

2.含义：公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序是指维持国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，其乃是以国家社会利益为核心的一个法律概念。良俗，为国家社会之存在及其发展所必要的一般道德，它是某一特定社会所尊重的起码的伦理要求，它强调法律与社会秩序起码的伦理性质。

3.本质：无论是公共秩序还是善良风俗均与伦理有关。公共秩序与善良风俗共同维护着国家社会的共同生活秩序，它使民法再一次体现了其伦理性质，负载着社会一般的道德愿望。

4.发展：

（1）政治公序到经济公序:

自从法国民法典确立公序良俗以来，在长达一个世纪的时期，其以保卫社会主要组织即国家和家庭为目的，因而称为政治的公序，例如用公序良俗的违反认定买卖投票用纸的契约无效，认定禁止结婚、再婚的契约无效。

战后以来，由于市场经济的发展和国家经济政策的变化，导致了公序良俗概念的扩展，结果就在传统的政治公序之外，认可了经济的公序。所谓经济公序，是指为了调整当事人之间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。

（2）经济公序中：指导的公序到保护的公序

经济的公序分为指导的公序和保护的公序二种。指导的公序是统制经济所产生的概念，以贯彻一定的国家经济政策为目的，从个人间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的因素。

二战以后，随着各国经济的恢复，管制经济政策逐渐衰落，自由主义经济政策遂登上经济舞台，指导的公序已经不再有过去那般的重要地位了，于是保护的公序渐渐地占据了重要位置。所谓保护的公序是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等经济弱者的公序。

（3）利益平衡机能的增强:民法的魔法条文5.违反公序良俗的行为类型

（1）违反国家公序行为；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（4）射幸行为；（5）有损人格尊严的行为；（6）违反劳动者保护的行为类型；（7）限制经济自由的行为类型；（8）暴利行为；（9）不正当竞争行为；（10）违反消费者保护原则的行为。(七)权利不得滥用原则

1.

《民通》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

２.含义：权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。根据权利不得滥用原则，要求民事活动当事人在行使权利履行义务的过程中，实现个人利益和社会利益的平衡．３.依据：

（１）绝对的意思自由需要限制；

（２）为了进一步明确诚实信用原则的内涵，从反面对诚实信用进行进一步说明，减少诚信的非直观性．

４．构成权利滥用的标准：

（1）须有正当权利存在或与权利之行使有关；

（2）须行使权利损害他人或社会利益；

（3）须有损害他人或社会利益的故意（这一要件在学界有分歧，新近判例有否定该要件之趋势：日本学者主张以超过容许限度代替加害故意要件；台湾司法界主张将权利人获得的利益与所造成他人或社会利益之损害进行比较）。

5.与诚实信用原则的关系

学界存在几种学说：

（1）重复适用说：认为行使权利如违