试论我国离婚损害赔偿制度

III目录TOC\t"一级标题,1,二级标题,2,三级标题,3,四级标题,4"\h\u31676一、前言 19960二、我国的离婚损害赔偿制度理论概述 113351（一）我国离婚损害赔偿的概念 110640（二）《民法典》对离婚损害赔偿的规定 121910（三）实务中有关离婚损害赔偿制度的适用现状 216818（四）我国离婚损害赔偿制度的价值 211779三、我国离婚损害赔偿制度存在的不足之处 25011（一）立法技术层面 2281711.适用主体单一 2238372.适用范围狭窄 3298633.与照顾无过错方原则冲突 37992（二）司法实务方面 3116941.法律适用标准不一 3293732.举证、采证困难 4167473.赔偿标准不确定 428227四、域外离婚损害赔偿制度之考察 41475（一）大陆法系 427416（二）英美法系 526058五、我国离婚损害赔偿制度的完善 611032（一）扩大离婚损害赔偿制度适用的主体和范围 623216（二）完善离婚损害赔偿制度相关的证据规则 711855（三）加快对离婚损害赔偿制度司法解释体系的建设 710608六、结语 715998参考文献 9试论我国离婚损害赔偿制度前言本文的写作目的是首先通过阐述我国离婚损害赔偿制度的相关理论，其次从立法技术和司法实务两个层面剖析我国离婚损害赔偿制度目前存在的不足之处，再次以国际上的离婚损害赔偿制度为参考，最终对如何建构我国完善的离婚损害赔偿制度的问题作出回答。本文主要采用了调查法、文献研究法以及经验总结法等研究方法。本文研究的主要内容为当下我国离婚损害赔偿制度存在的不足，以及如何对其进行完善等问题。采用了理论研究与具体个案相结合的方式，围绕本文研究课题，通过多种途径和方法查找大量的与我国离婚损害赔偿制度相关的资料，深度地剖析国外有关离婚损害赔偿制度的法律规定，利用科学的分析框架，并结合我国离婚损害赔偿制度的理论基础和制度设计，对符合我国基本国情的相关内容予以借鉴。针对我国的离婚损害赔偿制度，相关研究比较多，这与我国居高不下的离婚率的现状有着直接的联系。如今，在学界中对于离婚损害赔偿的概念系属“离因损害赔偿说”，还是“离异损害赔偿说”以及离婚损害赔偿请求权的性质即到底是一种侵权责任，还是一种法律规定的特别责任的争议比较大。笔者也将会在下文中对其进一步地进行阐述和分析，并且提出自己的观点。本文研究的意义在于通过详细地对我国的离婚损害赔偿制度进行分析和研究，完善相关的理论体系，推动我国“婚姻家庭编”及其司法解释的制定，以期更好地解决现实生活中出现的相关问题。二、我国的离婚损害赔偿制度理论概述（一）我国离婚损害赔偿的概念关于离婚损害赔偿的概念，在理论界素有争议，主要存在以下两种观点：第一种观点基于“离因损害赔偿说”，这种观点认为离婚损害赔偿本质上是侵权，是指在夫妻双方的婚姻家庭生活的过程中，一方侵犯了另一方的合法权益，致使另一方遭受损失，另一方则可借此在将来离婚之时，得要求一方赔偿损失之权利；第二种观点基于“离异损害赔偿说”，这种观点认为离婚损害赔偿是指在婚姻存续期间，一方配偶对另一方配偶存在法定过错，致使双方感情破裂，有过错的配偶对无过错方的损害来源于离婚本身，并非侵权，无过错方因此得以向有过错的配偶主张损害赔偿之权利。笔者认为我国的离婚损害赔偿制度应该是基于“离异损害赔偿说”，原因在于一是我国的《民法典》有专门的“侵权责任编”来规定侵权责任，但我国的离婚损害赔偿制度却规定在“婚姻家庭编”；二是我国《民法典》第一千零九十一条规定的离婚损害赔偿责任从本质上分析，是一种法律规定的特别责任，而不是侵权责任。（二）《民法典》对离婚损害赔偿的规定2001年修改之后的《婚姻法》中正式出现了与离婚损害赔偿制度有关的规定。随后，最高人民法院分别在2001年、2003年和2011年出台了关于《婚姻法》的相关司法解释，其中也涉及了与离婚损害赔偿制度相关的内容。纵观我国离婚损害赔偿制度的发展历史，《民法典》的颁布无疑具有划时代的意义。《民法典》第一千零九十一条与原来《婚姻法》的第四十六条相比，增加了“有其他重大过错”的兜底性条款，这在一定程度上缓解了离婚损害赔偿制度适用范围狭窄的尴尬局面，并且在司法审判中为法官作出的判决提供了法律依据，有利于实现个案的公平正义；另外，《民法典》也删除了《婚姻法》中“有配偶者与他人同居”里的“有配偶者”，标志着我国立法技术水平的不断提升。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第一、二条中有关“虐待”和“与他人同居”的内涵保留了已经废止了的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中第一、二条的相关规定。（三）实务中有关离婚损害赔偿制度的适用现状我国离婚损害赔偿制度相关立法的不完备以及理论上一直存在着的分歧，导致了实务中离婚损害赔偿制度法律适用的混乱。尽管《民法典》第一千零九十一条中新增了兜底性条款，但总体而言，仍未作出实质性的变更。受制于当地的经济发展水平以及法官的职业素养参差不齐等多种因素，在司法实务中依然存在法律适用标准不统一、赔偿数额不确定、无过错配偶举证以及法官采证困难等问题。在理论界的讨论中，关于离婚损害赔偿责任的性质究竟是侵权责任还是法律规定的特别责任，亦未能厘清。（四）我国离婚损害赔偿制度的价值“价值”一词，人们往往将“评价”与之相联系。后者为前者的表现形式，前者为后者的实际内容，二者就如同动物的外形和血肉的联系一般，不可分割，浑然一体。“评价”是人们在认知事物时主观意识作用的结果，这也就意味着“价值”这一范畴具有很强的主观性，而价值具有主观性的特点则要求立法者在立法时，要总揽全局、协调各方的利益，最终将个人价值的主观性与社会价值的客观性相结合，落脚于最广大人民群众的根本利益，构建出完善的离婚损害赔偿制度。我国的离婚损害赔偿制度是离婚救济体系的重要组成部分，同时它也在维系正常的社会秩序方面发挥着重要的作用。坚持完善离婚损害赔偿制度是实现人民幸福安康，党和国家长治久安的基本途径；坚持推进关于离婚损害赔偿制度的司法改革，也是全面贯彻落实依法治国战略的必然要求和重要保障。三、我国离婚损害赔偿制度存在的不足之处（一）立法技术层面虽然最新颁布的《民法典》中新增了兜底性条款，但我国离婚损害赔偿制度在立法层面仍然存在着大量的空白，例如对“适用主体过于单一、整体适用范围狭窄、兜底条款含蓄不清、照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度适用模糊”等一系列问题还有待解决。1.适用主体单一当下，我国离婚损害赔偿制度存在的突出问题是该制度适用的主体过于单一，主要分为两类，一类是请求离婚损害赔偿的权利主体；一类是承担离婚损害赔偿责任的义务主体。根据《民法典》第一千零九十一条的规定，仅有婚姻当事人中的无过错方有权请求离婚损害赔偿。然而，《民法典》第一千零九十一条规定的“实施家庭暴力”“虐待、遗弃家庭成员”的对象在实务中不单单包括婚姻中的一方配偶，还包括未成年子女、父母等其他家庭成员。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第八十七条规定：民法典第一千零九十一条规定的责任主体，为夫妻双方之中的无过错方。从这一条款中可以看出，在我国承担离婚损害赔偿责任的义务主体仅限于有过错的配偶，但在夫妻的现实生活中，不只是存在有过错的配偶侵害了无过错方的利益，造成了无过错方损害的情形，还存在“第三者”介入的情况；“第三者”的存在不只是对无过错方造成了损害，往往还伴随着对未成年子女的重大伤害。甚至，在现实生活中，“第三者”的出现已经逐渐地成为夫妻婚姻关系破裂的主要原因。从某种程度上讲，“第三者”对婚姻家庭造成的伤害要远远大于有过错的配偶。2.适用范围狭窄根据《民法典》第一千零九十一条的规定，无过错方只有在“重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员”四种法定情形下，才有权请求损害赔偿。即使《民法典》中新增了兜底性条款，该兜底性条款仍旧存在适用界限模糊不清，实务中法官适用困难等问题。在现实生活中，一方配偶还可能存在着长期赌博、吸毒、通奸、嫖娼等恶习，而这些恶习与上述法律明确列举规定的四种情形的一般情况相对比，要对无过错一方所造成的伤害往往更大。另外，在司法实务中还存在“欺诈性抚养非亲生子女”的情形，这无疑会对无过错方造成较大的物质损害和长期的精神折磨，法院也往往是基于不当得利的法律关系而作出裁判，这就会形成一种无过错方的权利得不到有效救济的局面。3.与照顾无过错方原则冲突在《民法典》颁布之前，若法官在分割夫妻共同财产时向无过错方权益这一边倾斜，则一般会减少原告离婚损害赔偿的数额，甚至驳回其诉讼请求。可见在当时的司法实务中，大多数法官认为其是竞合关系，应当择一选择。在《民法典》颁布以后，《民法典》第一千零八十七条第一款中规定了在分割夫妻共同财产时，应当照顾无过错方权益的原则；《民法典》第一千零九十一条则规定了我国的离婚损害赔偿制度。虽然二者在《民法典》中表面上看是实现了并存的状态，但何时适用照顾无过错方原则，何时又适用离婚损害赔偿制度，抑或是何时二者皆适用的问题，亟待解决。（二）司法实务方面在实务中，我国离婚损害赔偿制度相关法律适用的混乱、离婚损害赔偿数额的不明确、无过错方举证、法官采证的困难以及对欺诈性抚养的同案不同判等有关问题，亟待解决。1.法律适用标准不一我国幅员辽阔、地大物博，再加之立法上的空白，这就导致了司法实务中法官适用离婚损害赔偿制度相关法律的混乱。《民法典》第一千零九十一条规定的五种法定情形之中，“重婚”和“与他人同居”的严重程度对于法官来说比较好把握，但“实施家庭暴力”“虐待、遗弃家庭成员”以及“有其他重大过错”的程度要求并无统一标准，众说纷纭，在理论界与实务界中还有待商榷。2.举证、采证困难我国民事诉讼法的举证责任以“谁主张，谁举证”为原则，承担举证责任的一方若不能举证，将承担不利的诉讼后果。实际上，在大多数的离婚损害赔偿案件中，有过错的配偶对无过错方实施的侵害行为都具有隐秘性的特点，因为《民法典》第一千零九十一条规定的“与他人同居、实施家庭暴力以及虐待或遗弃家庭成员”词义本身就含有较强的秘密性的特征，再加之无过错方法律意识淡薄，没有及时地保存证据，这就导致了无过错方向法院举证困难，其实体权利因程序问题得不到救济的尴尬局面。另外，在司法实务中，即使无过错方收集、固定了证据，并向法院举证，但这些例如通过偷拍偷录等方式获取的证据由于可能侵害了第三人的隐私权等合法权益，致使这些来源非法的证据很有可能不会被法官所采纳，当法官不能形成自由心证时，便会适用举证责任，无过错方将承担不利的诉讼后果，无过错方的实体权利仍然难以得到有效的救济。3.赔偿标准不确定根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第八十六条的规定，可以得知离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。在现实生活中存在着物质损害赔偿的数额难以计算的问题，究其根本原因是对四种法定情形难以进行量化，以及各个地区不同经济的发展水平从而导致了各地区法院的赔偿标准不能确定。另外，虽然民法一贯主张以填补性原则为主，惩罚性原则为辅。但在司法实务中，法官判决被告承担精神损害赔偿责任的案件很少，这就使得无过错方所受到的精神痛苦无以救济，也根本达不到惩戒有过错的配偶之目的，未免会存在有失公平正义之虞。四、域外离婚损害赔偿制度之考察在源远流长的历史河流中，不同的国家都有着不同的经济发展水平。马克思曾经说过：“经济基础决定上层建筑。”而法律作为上层建筑中较为重要的一部分，自然也离不开经济基础的制约。所以，这也就导致了每个国家之间的法律制度呈现出了差异性的特征。而在当今世界的历史背景之下，亦是如此。在经济制度方面，大陆法系的与英美法系的大相径庭，同时二者也具有一定的研究意义和现实价值。因此，下文将着重对这两种法系背景下的离婚损害赔偿制度进行系统的分析和研究，科学地总结出国际上相关的先进立法经验，力求从中找到与我国基本国情相符合的可借鉴之处，以期完善我国的离婚损害赔偿制度。（一）大陆法系发源于欧洲大陆上罗马法的大陆法系，是当今世界上现存的三大法系之一。大陆法系以法国、德国、瑞士、意大利以及明治维新后的日本等国家为代表，下文将着重于阐述法国与明治维新后日本的与离婚损害赔偿相关的法律制度。对于离婚损害赔偿制度，法国拥有着悠久的历史文化底蕴。其起源于婚姻契约论，在法国的法律体系当中也是相对地比较完善。因此，我国也是借鉴了法国许多先进的与离婚损害赔偿制度相关的立法经验。根据《法国民法典》第二百六十六条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”这也就是说，在法国双方配偶仅仅只有处于离婚状态时，另一方配偶才能向法院主张离婚损害赔偿。这与我国规定的“一年之期”的诉讼时效有所不同，我国法律规定：“无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年就此单独提起诉讼。”显然，我国的法律规定更有利于实现离婚损害赔偿权利主体的实体权利，也更为合理。另外，根据《法国民法典》第二百七十条规定，“采共有财产制之妻，不问为原告或被告，自二百三十八条规定的命令发布日起，在全部诉讼过程中，为保全自己的利益，得请求封存属于共有制的动产。这种封存，仅于制成经过估值的财产目录，并由丈夫负责提出财产目录上的财产，或作为裁判上的管理人负责保证该财产的价值时，始得取消。”自此可以看出，法国在离婚诉讼中财产保全一方面，更侧重于保障女性的合法权益，对男性一方配偶的要求较为严格。笔者认为，由于在一般的情况下，男女双方所受到的伤害差别较大，所以我国不仅要在财产保全方面加强对女性合法权益的保护，还应当拓展到男女双方整体权利的天平上，适当地向女性进行倾斜。日本关于离婚损害赔偿制度的法律规定，只体现在《日本民法典》第七百零九条和第七百一十条的规定中，并未有其具体的条文。转引自王书江译:《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版，第123页。转引自王书江译:《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版，第123页。（二）英美法系英美法系之中的典型国家是美国，且其关于离婚损害赔偿制度方面的法律规定更为详细而广泛。因此，笔者在下文中，将只对美国的与离婚损害赔偿制度相关的法律规定展开阐述。美国是一个联邦制的国家，与我国单一制的国家结构形式大相径庭。美国的各个州都有立法的权力，所以美国关于离婚损害赔偿制度方面的规定也因州而异，有所不同。但在美国的司法实务中，有大量的原告以“第三者”为被告，向法院控告并得到支持而胜诉的司法案例，例如“美国一妇女诉第三者”一案。王小宁:《美国一妇女向第三者索赔百万美元》，载《民主与法制》1997年第21期。美国又是一个判例制的国家，所以可以推断出在美国，承担离婚损害赔偿责任的义务主体不再局限于夫妻双方，已经延伸到了其以外的“第三人”。另外，美国在离婚损害赔偿的过错认定上，还规定了我国并未提及的“同性恋”等情况。《特拉华州法律》第1503章第4条。鉴于现阶段我国的法律渊源与大陆法系的更为接近，所以，此处对英美法系的相关内容不再过多地进行赘述。王小宁:《美国一妇女向第三者索赔百万美元》，载《民主与法制》1997年第21期。《特拉华州法律》第1503章第4条。综上，对于外国关于离婚损害赔偿制度方面的立法经验和内容，我国的可借鉴之处还有很多，并且其也值得我们反复地进行研究和学习。但必须是在符合我国基本国情的基础上有所借鉴，不可照搬照套，要取其精华，去其糟粕。唯有如此，才能真正地建立起属于我国的离婚损害赔偿制度。五、我国离婚损害赔偿制度的完善（一）扩大离婚损害赔偿制度适用的主体和范围我国离婚损害赔偿制度适用的主体和范围比较狭窄，扩大我国离婚损害赔偿制度的适用主体和范围，亟待解决。关于扩大主体方面，可以分为两类：一类是需要扩大我国离婚损害赔偿请求权的主体，另一类则是应当扩大我国承担离婚损害赔偿责任的义务主体。对于第一类，可以从《民法典》第一千零九十一条规定的“实施家庭暴力”“虐待或遗弃家庭成员”的行为对象入手，因为在司法实务中不仅是一方配偶受到了伤害，还有可能存在其他家庭成员受到伤害的情形，如未成年人等。离婚从表面上看是夫妻双方之事，但从实质上分析，亦是多个家庭之事。既然这些家庭成员的合法权益受到了实际的伤害，所以理应给予这些家庭成员以诉请损害赔偿之权利；对于第二类，主要涉及夫妻双方之外的“第三者”的问题。在现实生活中，往往导致夫妻双方离婚的原因是外界因素，而外界因素中的“第三者”的插足已经逐渐地成为夫妻双方感情破裂，婚姻关系解除的主要原因。笔者认为，我国承担离婚损害赔偿责任的义务主体还应当包括“第三者”，虽然夫妻双方婚姻之中的感情问题属于道德层面，但当最低的道德要求都没有办法得到保障时，“法律”应该站出来，有所回应。并且日本、美国等国家对此也早已经有所规定。只不过，应当注意的是，这里“第三者”的含义不应是广义上的，而应是狭义上的“有过错的第三者”即在明知他人有配偶的情况下，还做出破坏其家庭的事情。因为部分“第三者”与无过错一方配偶一样，都是受害者。例如，“第三者”对其已有配偶之事根本不知情等。关于扩大范围方面，由于法律存在的滞后性，《民法典》第一千零九十一条规定的“重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员”四种情形已经不能囊括当今我国出现的所有问题。所以，对相关法律的修订迫在眉睫。笔者认为，应当将“长期赌博、吸毒、通奸以及嫖娼”等严重恶习规定在内。因为这些恶习带给另一方配偶，无论是在财产上的损害，还是在精神上的伤害并不一定就比前四种法定情形少，所以在这些情形下，理应也给予无过错一方配偶以离婚损害赔偿请求权。完善离婚损害赔偿制度相关的证据规则为了解决现实生活中，无过错一方配偶举证和法官采证困难致使无过错方的实体权利难以落实的问题，有必要对与离婚损害赔偿制度相关的证据规则进行进一步的研究和完善。前文已对其相关内容有所研究，这里不再赘述。笔者认为，完善与离婚损害赔偿制度相关的证据规则，可以从“举证责任”“证据能力”“证明标准”三个方面入手。对于举证责任，可采取以“谁主张、谁举证”为原则，以“过错推定责任和举证责任倒置”为例外，允许法官在一定的现实情况下适用例外。毋庸置疑的是必须明确何为例外情形，同时需要严格限制法官的自由裁量权，避免法官造法、滥用权力，造成冤假错案，司法不公；对于证据能力，无过错方获得的一些来源非法的证据，法官不应全面地否定其证据能力，应适当地放宽证据能力的标准。法官在结合实际情况以及公序良俗的原则下，进行综合地考察判断后，给予采用。对于证明标准，法官可以采用高度可能性的标准，不用达到完全排除合理怀疑的程度。（三）加快对离婚损害赔偿制度司法解释体系的建设在现实生活中，万事万物都处于一个相对运动的状态，法律本身也具有一定的滞后性，不可能将所有的问题都规定其中。这就需要法律也与时俱进，不断地进行修订和解释。关于照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度适用模糊的问题，可以参考过错区分适用原则的内容来制定相关的司法解释，徐耀铭、刘征峰：体系视角下《民法典》中离婚损害赔偿的规范构造，载贵州省党校学报2022年第4期。以过错的程度来区别两者之间的关系。例如，徐耀铭、刘征峰：体系视角下《民法典》中离婚损害赔偿的规范构造，载贵州省党校学报2022年第4期。另外，还应当加快地制定与“扩大我国离婚损害赔偿制度适用的主体和范围、完善我国离婚损害赔偿制度相关的证据规则和确定离婚损害赔偿标准等”有关的司法解释，以期完善我国离婚损害赔偿制度。六、结语在我国，婚姻关系的稳定与否直接影响到每个家庭是否能够维持正常的生活秩序。目前，我国还存在适用主体单一、适用范围狭窄、举证采证困难和赔偿标准不确定等一系列现实问题。因此，为解决这些问题，应当加快推进我国离婚损害赔偿制度的完善，对夫妻双方以及“第三者”的行为有所规制，使家庭中的每个成员能够在法律的约束下，自觉地维护婚姻关系。在本文中，笔者通过分析当下我国《民法典》中的“婚姻家庭编”以及该