第一章商法学课件教材

商法商追求的至高境界：

独立之精神，自由之思想序言

《商法》一课共54课时，主要介绍商法基础理论、商事主体、商事行为、商事代理、商事登记、商业名称、商事帐簿八大部分，还要概括了解商事诸法。通过学习本课，同学们要了解商法学科发展的现状，尽量多看、多记、多想有关理论，形成自己的理论观念体系，为学习商法部门法作准备。

一、开设和学习商法课程的意义（一）学科意义商法学作为独立法学学科的必然性与必要性

中国商法学的产生和发展是中国商事立法完善的必然结果1999年，《商法学》成为法学专业必修核心课程

资料：美国密歇根大学商学院曾在EMBA学生中作过调查,这些在企业中身居高级职位的人选出了最具价值的八门课程,其中商法名列第六。在他们看来，研究商法的十大理由是：1．了解企业经营管理的法律规则。2．熟悉对企业经营自由的法律限制。3．对竞争对手的可能的错误行为形成警觉意识。4．认识到法律对企业家之行为的限制。5．能够与律师沟通。6．做一个更见多识广的公民。7．拓展职业才能。8．探索企业决策之令人着迷的复杂性。9．增加对企业伦理问题的认识。10．开阔眼界，了解法律和商业，很令人兴奋。

（二）实践意义1、建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要；2、加速我国民主化进程的客观需要；3、促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要；4、提高我国国民整体素质的客观需要；5、丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要；小结：在中国，商业正在影响和改变着经济体制、政治体制和人们的思想观念。

一点期望在商法学习的过程中少一点功利主义，多一些理想主义。建立独立自由思考的能力，努力克服和摒弃法律学习中固有的思想禁锢和保守主义思维思维方式。相对来说，总论的学习是枯燥的，但它能在不知不觉中一点一滴的在改变着你的思想和你的观念。生命是自由时间的总和

资料：商法与中国入世WTO的大部分规则都与商事活动有关，

WTO本身的宗旨在于尽量统一各国之间的贸易规则（包括横向的商事活动规范和纵向的贸易监管规范），减少贸易摩擦，以实现利益共赢。中国加入WTO后，市场经济法律应当以国际标准为主，商法是国际标准法律之典型。二、《商法学》的现实问题商法基础理论的缺失，使《商法》具有不确定性，学习难度大。商法基础理论的研究成果极其有限，同一问题争议极大，没有现实案例作支持。采取多介绍、多了解、多对比的方法，开放性的学习。三、主要参考资料赵万一主编《商法学》（法律出版社2011年版）王保树主编《商法》（北京大学出版社2011年1月版）董安生等编著《中国商法总论》（吉林出版社1994年版）；赵中孚主编《商法总论》（人大出版社2008年版）；张民安著《商法总则制度研究》（法律出版社2007年3月版）第一章商法概述商法的概念和调整对象商法的性质与特点商法的历史发展商法的基本原则商法的地位（与民法的关系）商法与其他法律部门的关系

问题的提出1、怎样理解经济和法律的关系？2、怎样看待商人？商人与一般人有什么不同？怎样认识商人的特殊性与法律的普适性之间的关系？3、如何理解商文化？商的精神在现代社会中处于一种什么样的地位？第一节商法的概念和调整对象引言

（一）“商”是商法的核心概念。了解商法，必须先理解“商”的内涵和外延。

（二）商法对“商”的界定。各国立法几乎都没有对“商”的内涵作界定，只有少数立法对商的外延列举性界定。

（三）对“商”含义的把握。

可以从内涵（性质和特征）和外延（即范围）来把握。

思考列举带“商”字的常用语思考对“商”的含义的理解列举带“商”字的常用语，思考对“商”的含义的理解商人，商家，工农兵学商，商号，商铺，商标，开发商，经销商，代理商，广告商，“商人是小人”“无商不奸”、“商人重利轻义”

一、“商”的含义辞义学上的解释经济学上的解释法学上的解释〖古代汉语〗1、中国古代文献中的“商”的概念：

《白虎通义》：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商”。2、商是一种计时工具，一刻为一商。3、商是一种商品交换活动。4、商指从事商品交换行为的人。如“步商”，“客商”。5、一般而言，所谓商就是买卖，商人就是做买卖的人。

6、外文解释“商”与汉语大体相当，指商品交换或买卖行为。Webster:Exchangeorbuyingandsellingofcommodities.Black:theexchangeofgoods,productionorpropertyofanykind.〖经济学解释〗经济学将社会经济过程分为三个领域：生产领域——流通领域——消费领域，而商或商业就是其中的流通领域。经济学上的商，为以营利为目的，直接从事媒介财货交易的行为。商介于生产者与消费者之间调剂供需，从中获利，即买卖商。

小结：无论在日常语言中，还是在经济学中，商就是商人从生产者低价买入商品并将其高价卖给消费者的行为，也就是买卖行为。〖法律意义的“商”

〗是基于法律规定而为的法律所调整的行为。各国法律上关于商的范围，规定的并不完全一致

（一）商的外延按照现代商法学者的通说，现代商法中商事的范围大致可以分为以下四种：1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，学说称为“第一种商”。

2、间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，学说又将其称为“第二种商”。

3、虽不具有或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。学者又称为第三种商。4、仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，学者称为第四种商。

（二）商的内涵商也称“商事”，泛指以营利为目的的营业行为，且在不断发展和变化当中。商事关系就是从事商事活动所引起的社会经济关系的总和。它具有以下两个特点：1、从动机上看，在于营利。具有营利性。

2、从状态上看，它是持续性的行为，称之为营业。

业的概念：作为一种长远目标来完成的事情，是持续性的工作，如学业-营业。

二、世界各国对商事的范围的立法规定方法概括主义

列举主义折衷主义

问题：贵族学校和私立医院的行为是商行为吗？私立学校、私立医院这些机构创办者的目的主要是营利而非公益，如何评价他们与传统学校和医院的差别？他们的行为是否属于商法意义上的“商行为”？是否可以适用商法的有关原则和制度？

三、商法的概念

商法的诸种名称商法、商事法、商人法、商业法商法的拉丁文是Lex

Mercatoria，而英文则有多种表达，如LawMerchant,BusinessLaw,CommercialLaw

商法、商事法是一般的称谓。商事，由商和事两个字组成.商法中的“商”泛指：营业行为。

商事就是适用商法的事实。商事在德文中为Handelsachen;在法文中为AffairedeCommerce;在英文中为CommercialorBusinessTransactions)。德国学者的解释，Handelsachen（商事）的含义就是“适用商法之事件也”。商法的概念

商法是调整商事关系的法律规范的总称。商事关系：平等主体之间基于营利性活动所产生的社会关系。商法的分类商法规范的范围

广义商法狭义商法商法的表现形式

形式意义上的商法实质意义上的商法按商法法系分

大陆法系商法（法国法系德国法系）英美法系商法（普通法衡平法习惯法制定法）按时代分

古代商法中世纪商法近代商法现代商法

形式意义上的商法是指一国立法机关所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。实质意义上的商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，即部门法意义上的“商法”。

四、商法的调整对象（一）对于商法的调整对象，不同国家学者的观点有：

1、商法的调整对象是商人德国

2、商法的调整对象是商行为法国

3、商法的调整对象是商事关系我国多数学者

（二）商法的调整对象的含义

商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。

（三）商事关系的特点1、主体的商人性2、目的的营利性3、形式的营业性4、行为的交易性5、理念的服务性

（四）商事关系的分类从内容上分析商事组织关系（商人——商主体）商事行为关系（商行为）按照商事主体的性质双方商事关系单方商事关系

思考和课堂练习：足球运动员在俱乐部之间的转会是一种商事关系吗？俱乐部之间的球员转会关系属于商事关系吗？如果是，究竟属于上述哪一类型的商事关系（或者是新型的商事关系）？你同意把球员视为商品吗？同意的根据是什么？如果不同意，你又如何理解这种俱乐部之间的“球员买卖行为”？

第二节商法的性质与特点一、商法的性质（一）商法是私法（二）商法是实体法（三）商法是市场经济的法

二、商法的特点（一）商法的兼容性知识点·商法中的强制性规范商主体的强制在商主体法中，主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。商行为的强制商行为法中的强制性规范则更加全面而广泛。

（二）商法的营利性商法的营利性，决定了商法规范在调整营利性活动（法律关系）中注重等价有偿原则，注重对于当事人的经济利益的保护，

而非以当事人的非经济利益（例如情感利益、精神利益）保护为重点。

（三）商法的技术性和可操作性知识点·商法技术性规范示例买卖法票据法保险法公司法海商法国际贸易中的贸易术语，例如FOB（离岸价）、CAF（货币贬值附加费）、CFR（成本加运费），等等。

（四）商法的进步性

（五）商法的国际性

第三节商法的历史发展

商法的演进诸法合一

商事习惯法

商人法独立的商法

民商合一

一、古代法中的商法萌芽拉丁语格言：哪里有贸易，哪里就有法律（ubi

commercium

ibi

ius）。（一）《汉穆拉比法典》（二）《摩奴法典》（三）古希腊商法（四）古罗马商法（五）古代教会法

意大利半岛

古代商法的主要特点：1、形式上以商事习惯法为主，诸法合一。2、内容上以调整对集市的管理为主。3、不可能作到完全的交易自由、契约自由、公平交易。4、国际性。

二、商法的起源

——欧洲中世纪的商法中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元16世纪在欧洲，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。

海上贸易

中世纪欧洲贸易线路图

商人习惯法的产生：如地中海沿岸的海商法康苏拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的奥勒伦法（RoleD‘oleron）,波罗的海北海沿岸的威斯比海法(SearechaftvonWisby)中世纪的商法与罗马法、教会法成为近代资本主义民商法的三个主要来源。

中世纪商法的特点1、商法作为独立的法律部门而存在并为近现代商法的独立性地位提供了历史根据。2、在价值取向上，坚持属人主义，是商人职业法。

托马斯·阿奎纳（ThomasAquinas，约1225年—1274年3月7日）是中世纪经院哲学的哲学家和神学家

将贸易作为一个重点问题进行论述，其后更是为营利思想公开辩护

3、以商事制定法和商事习惯法为主要法律渊源，以教会法为辅助渊源。4、在内容上往往涉及最主要的商事要素和商事活动。5、呈现非成文性和地域性特征。6、教会法在调整商事关系方面仍起着一定的作用。

三、近代商法商法法系从15世纪开始，商事立法为国家的商事立法取代。16、17世纪开始了近代商事立法。典型的近代商事立法发生在德国和法国。

国家制定商法最早始于法国1673年国王路易十四《陆上商事条例》1681年同上《法国海事条例》法国体系，以《法国商法典》（1807）为代表的体系。是在路易十四时期制定的《商事敕令》（1673）和《海事敕令》（1681）的基础上，经过富有创造性的编纂整理而成的。

《法国商法典》的特征：1、它是近现代商法的始祖。2、它开创了民商分离的立法先例。3、改商人法为商事行为法。

德国德意志帝国统一前：

1727年《普鲁士海商法》1751年《普鲁士票据法》1776年《普鲁士保险法》1794年《普鲁士普通法》

统一后：

1861年《德国普通商法法典》

史称：“德国旧法典”德国体系，以《德国商法典》为代表的体系。

德国商法典的特征：1、立法技术非常成熟。2、新主观标准。3、德国的商法典稳定性很强，影响远大于法国商法典。

四、现代商法19世纪以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。

（一）法国的商事立法1807年制定《法国商法典》《法国商法典》有一个重要的特点是变动性。1867年《公司法》1919年《商业登记法》1930年《保险契约法》1936年《海上运输法》等等。

（二）德国商事立法1861年，《普通商法典》（旧商法）1897年制定《德国商法典》（新商法）

（三）日本的商事立法1881年起草日本商法典，史称“旧商法”。1899年制定新商法典，包括总则、公司、商行为、票据、海商五编。现行《日本商法典》是1999年对1889年法典修订而成的，在立法原则上兼有主观主义和客观主义两种标准，又称为折衷主义。

四）英国商事立法自19世纪以来，形成英国商法体系。1906年颁布《海上保险法》英国除公司法和票据法外，其他成文法只是对判例法的一种补充，判例仍然是商法的主要渊源。

（五）美国商事立法1952年颁布的《美国统一商法典》（UCC）

美国《统一商法典》的性质《统一商法典》是由民间机构制订颁布，只有在各州的议会通过采用后才具有法律效力。

美国的证券法和电子商务法都是美国人对现代商法的伟大贡献。

五、我国商法的沿革（一）1949年以前我国的商事立法清政府于1904年初颁布《钦定大清商律》共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部。

1908年10月，起草《大清商律草案》，1910年编成，分为总则、商行为、公司法、海船法、票据法五种。《大清商律草案》是我国第一部单行的商法。未生效。

1914年民国政府制定并颁布了《中华民国商律》。于1929年至1930年先后颁布《民商统一法典》从1929年到1946年，《票据法》、《海商法》、《保险法》和《公司法》，统称商法。

（二）1949年后中国的商事立法经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革以后，商法调整的经济关系一部分由民法调整，一部分由经济法调整。

我国改革开放后的商法发展1、20世纪70年代末至80年代末，以外商投资立法为主；2、80年代末至90年代初期，以企业制度改革和经济体制改革为主要目标的商事立法。

3、90年代中期至21世纪初，以全面建设市场经济体制为目标的商事立法。4、2001年中国加入WTO至今，法律变革。

六、现代商法的发展趋势1、动态化的趋向2、大陆法系和英美法系的相互渗透3、国际化与统一的趋势4、统分结合的发展趋势5、商法的技术化趋势6、商法的社会化趋势7、商务电子化的趋向

第四节商法的基本原则一、含义商法的基本原则是直反映商法的本质、体现商法的基本精神和根本价值、对商事立法和司法起指导作用的原理和总则

我们重点介绍说明以下几个主要原则：商事主体法定从商自由商事交易便捷维护交易安全维护交易公平

商事主体法定原则

商法以强制性规范对商事主体的类型、标准及设立作出具体规定，以此达到控制其进入市场的目的。

商主体法定原则主要是限制了商人的范围

商事主体类型法定

如公司、合伙、独资等商事主体内容法定

公司的有限责任，独资的无限责任等。商事主体程序法定公司登记、注销等从商自由原则

从商自由原则指除非法律对人的商事资格作出具体限制，否则，任何人均享有从事商事活动的自由。如果一个人已经获得商人的身份，则他完全有权从事一切合法的商事活动，除非法律或商人的契约对他们的商事活动做出明确的限制。

与商主体法定有重大区别从商自由并非是绝对的商事注册登记公序良俗性商人资格的非兼容性

从商自由原则并非在历史上的任何国家、任何国家的任何时期或者任何情况下都得到适用。在现代社会，从商自由被认为是一种公共自由（libert6publique），是民法平等原则在商法领域的反映。

在我国主张商主体法定，意图通过该种原则限定商人的范围，对于商事事业的发展和商事经济的繁荣是不利的。

小结：目前在我国商法学界，主流是主张“商事主体法定原则”。但要非常重视“从商自由原则”的价值与前景。

思考问题：商主体严格法定原则与从商自由原则的差异有哪些？更深的思考这两个原则可以说是有很多冲突的地方，你认为在中国更应该主张哪一个原则？理由是什么？商事交易便捷原则

商事交易便捷性原则是指商法贯彻众多的重要手段，力求减少交易的环节，加快交易的进程，使商人的营利目标得以高效率地实现。交易便捷的意义在于节约时间成本。

交易行为定型化

如统一标识（超市）票据的要式性等

短期时效主义

如票据请求权

交易内容证券化如票据、股票、保险单等目前是电子化维护交易安全原则商事交易的安全性原则是指商法通过众多的法律手段维持商人之间的交易，确保他们所进行的交易不被宣告为无效交易或不被轻易撤销。

强制主义

公示主义

外观主义严格责任主义维护交易公平原则平等交易原则交易主体上的平等，经营者和经营者，经营者和消费者的平等。诚实信用原则交易意思要素。如保险法的最大诚信原则情事变更原则交易后果要素比如，保险合同订立后危险出现变大或者变小可以请求合同变更。

情事变更原则情事变更之因素：1、国家价格、产业、税收政策的变化；2、国际或地区金融危机、国际贸易政策的变化；3、战争及国际汇率、关税的巨幅调整；4、因技术进步导致的行业整体衰落；5、国际或地区突发性事件；6、其他足以冲击行业整体经营的事件。

第五节商法的地位商法的地位集中体现在商法的独立性上，商法的独立性又集中表现在商法与民法的关系上。（西方国家商法的独立性表现于商法与经济法的关系上）一、民商分立二、民商合一三、拆衷派

一、民商分立及其缘由民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法。1807年《法国商法典》的颁布，标志着民商分立制度的形成。

1、理论上它强调民事和商事的差异性。商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。

2、就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。

商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性。

3、从法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。4、商事立法重在进步，民事立法则重在稳定。

5、从商法的现状分析，采用民商分立体制的国家大大多于民商合一的国家。6、从商法立法和专业教育的现实分析，商法和民法是两个不同的部门法。在法学教育和研究中，民法和商法是分开的。

二、民商合一制及其缘由

民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。

1、作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另订商法典。

2、商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限。商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分。

3、另订商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益。4、现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，作为商法存在的社会基础已不存在。

5、民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性，也不利私法理论的深人发展。

三、拆衷派该学派认为，我们国家应该坚持民商合一，这个大前提不要动。但是在民商合一的前提下，商法是独立的法律部门，商法是民法的特别法。

（一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不影响商法规范的存在和发展。（实质商法永远存在）民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。

2、不应过高估计传统民商合一体制的优越性。民法完全包含商法的现象已经不复存在，因此民商法在事实上很难合一。

（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。

（三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，但民法和商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。1、立法的价值取向不同。2、调整对象不同3、主体范围不同。4、法律责任不同。5、性质和特征不同。

（四）我国商法的地位：商法是民法的特别法已经为我国的商事立法实践所确认。

《深圳经济特区商事条例》

思考问题：对于民商立法体系，你赞同哪一种观点？理由是什么？重要思考题：

《论商法的独立性》

第六节商法与其他部门法的关系一、商法与民法的关系二、商法与经济法的关系三、商法与行政法的关系四、商法与劳动法的关系五、民法与商法、经济法三者区别

一、商法与民法的关系1、民法与商法是调整民商行为的法律民法是基本法，商法是特别法。2、民法与商法都属于私法范畴

3、民法调整各类民事主体所实施的民事行为，商法仅适用于民事主体中从事商事活动的主体。部分。

理解两者关系：

民商法并行但不完全兼容，民法的内容不完全在商法中；商法的内容很大一部分在民法中未涉及。

二、商法与经济法的关系（一）商法与经济法的联系1、商法与经济法的调整对象都属于经济关系。2、两者的性质有共同之处。

（二）商法与经济法的区别1、广义的解释认为经济法是调整全部经济关系的法律规范的总称。

2、狭义的经济法认为经济法实际上是国家采取法律手段，确保经济领域的

正当竞争，防止经济领域垄断现象的发生

而制定的法律。

在此基础上，商法与经济法的区别：

1、调整对象不同2、调整方法不同

3、法律属性不同4、体系构成上不同5、主体范围不同6、法律关系性质不同7、法律规范