第六章 合同法律制度(上)

第六章合同法律制度（上）第一节合同概述一、合同的概念和种类（一）合同的概念和特征1、合同的概念合同——是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。平等——指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。例如：国有土地使用权出让合同是民事合同，这时的国家机关（出让方）与民事主体（受让方）之间不具有管辖关系。…….之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议A公司有一批木材，B公司要购买，签订了合同。

A与B公司之间的民事权利义务关系设立了

A公司的木材被雨淋了，双方协商降价A与B公司之间的民事权利义务关系变更了

A公司如期交货，B公司依约付款

A与B公司之间的民事权利义务关系终止了法律行为，受合同法保护和监督——在双方形成一系列的权利与义务例：合同具有以下特征：合同是一种民事法律行为。民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为。民事行为，自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。双方法律行为：合同是双方或者多方的民事法律行为（以两方以上当事人的意思表示一致单方法律行为——指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为。该法律行为无需得到对方同意的意思表示，便可成立。订立遗嘱、放弃继承权、撤销委托代理、免除债务等行为，皆属于单方法律行为。

（二）合同的种类（1）单务合同与双务合同依据：合同当事人是否互负对等义务分为双务合同和单务合同

单务合同，即当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承担义务，另一方并不负有相对义务的合同。

单务合同举例：借用合同借用合同，是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。借用合同的显著特点是无偿性、互助性、返还性。借用关系主要发生在朋友及熟人之间。在借用合同中，只有出借人的权利和借用人的义务；出借人的权利：在一般情况下，出借人的权利是于合同终止时得要求借用人归还借用物，出借人不负有义务。借用人的义务：借用人的义务是按照合同的约定使用借用物，在合同终止后应及时归还借用物。借用人违反义务的，应承担违约的民事责任。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，一方当事人所享有的权利即为他方当事人所承担的义务。

双务合同举例：公交运输合同

公交公司的权利：收钱；规定车内不得吸烟、车未停稳不得上下等；

同学们的义务：交钱；不得车内吸烟、车未停稳不得上下等；

同学们的权利：要求公交公司安全、准时地把同学们送到目的地

公交公司的义务：安全、准时地把同学们送到目的地；双务合同与单务合同的区分具有重要的意义。在双务合同中双方当事人之间的权利义务具有对应和依赖关系，一方的权利与对方的义务之间不能分离，权利的享有与义务的履行互为条件。单务合同就不存在这种特殊关系。（2）有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以分为有偿合同和无偿合同

无偿合同，指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

注意：一方当事人虽不向他方支付任何报酬但并非不承担任何义务。

如：借用人无偿借用他人物品还付有正当使用和返还的义务。

无偿合同有：借用合同、借款合同、赠与合同有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。

如：买卖合同、租赁合同、公交运输合同等

案例：在一个大雪纷飞的傍晚，行人甲急于回城，恰遇乙开私车经过，甲奔上前去，请求搭乘。乙应允。问：甲与乙之间的关系是否属于合同关系？如是合同关系，那是单务合同还是双务合同？是有偿合同还是无偿合同？

回答：甲是搭客。甲与乙之间的关系属于合同关系。他们之间的合同属于单务合同（乙有义务安全地将甲送达目的地）、无偿合同。区分有偿合同与无偿合同的意义

当事人应尽的注意义务与责任不同。

——有偿合同的债务人应尽较高的注意义务，其责任较重，应对故意和一切过失负责；

——而无偿合同的债务人则负较轻的注意义务，仅对故意或重大过失负责。案例：母亲带1岁多的儿子到一家庭与他人搓麻将，由于孩子好动，好心的屋主临时帮忙照看孩子。可小孩在屋主未注意时，进入卫生间，在盛有水的水桶边玩，不幸意外溺死。谁该对孩子的死亡责任?一审作出判决：孩子的母亲未尽监管义务担责八成，屋主受托照料不周担责二成。屋主赔偿夫妇4.88万元（3）诺成性合同与实践性合同根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。实践中，大多数的合同都属于诺成合同，只有少部分为实践合同。

诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。大多数的合同都属于诺成合同，如：买卖合同、租赁合同。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，还必须交付标的物才能成立的合同。在实践合同中，仅有双方当事人的意思表示一致，还无法产生合同上的权利义务关系，必须要有一方有实际交付标的物的行为，才能产生合同成立的法律效果。

《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。——表明保管合同是实践合同《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。——表明自然人之间的借款合同是实践合同借用合同属实践合同，只有实际借用后出借人与借用人间才形成权利义务关系，借用合同自出借人将借用物提供给借用人后生效，出借人在借用物出借前可以撤销借用。为什么要区分诺成合同与实践合同呢？主要在于这两者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立并生效；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立并生效。

案例：叫声“干爹”送你“红旗”玩笑就怕当真2000年09月08日天津日报村民杨先福与个体建筑老板李常钢因事争吵。李说：“你就是想要钱嘛，只要喊我三声‘干爹’，磕三个头，我就把小车（红旗轿车）送给你。”随即，杨在地上给李磕头，并喊了三声“干爹”，之后向李要钥匙，李拒不交出。原告请求被告交付赠与物，重庆璧山县法院公开开庭审理了这桩滑稽的赠与合同纠纷案。原告认为：该赠与合同是诺成合同，一诺千金；被告认为：该赠与合同是实践合同，光说不算，还要有实际交付标的物。法院审理：

——按照合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”——《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》里规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准”——该案中的赠与合同为实践合同，被告可以不交付车给原告。实践中，对赠与合同是实践合同还是诺成合同有争议，按我国合同法规定：

1、未经公正的赠与合同为实践合同，即除了有赠与人的赠与意思表示成立，还需实际的所有权转移才能够使赠与合同生效。其中不动产为登记，动产为交付占有。

2、经公证机关公证有效的赠与合同为诺成合同，即双方当事人关于赠与的合同经公证后不需转移所有权就可以成立生效了。（4）有名合同与无名合同有名合同：即合同法分则明确规定的合同，如买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。无名合同是指《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同。无名合同，又称为非典型合同，是法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。如旅游、美容、法律服务合同等。房屋买卖合同既有买卖合同的一般特征，也有其自身固有的法律特征。表现为：（1）出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人，买受人支付相应的价款；（2）房屋买卖合同是诺成、双务、有偿合同；（3）房屋买卖合同的标的物为不动产，其所有权转移必须办理登记手续；（4）房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为。有名合同要式合同有偿合同诺成合同（5）要式合同与非要式合同根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式，不影响合同的成立和生效。（6）主合同和从合同从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。如：抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同是从合同。房屋买卖贷款合同与房屋抵押担保合同主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。从合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。主合同从合同在房屋的买卖中买方如果使用了银行贷款，要与银行签订房屋买卖贷款合同、房屋抵押担保合同（7）为己合同和涉他合同以是否贯彻合同相对性原则为标准来划分。区分的法律意义：明确缔约目的不同；合同的效力范围不同。为己合同是严格遵循合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务。涉他合同，是突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利和约定了义务的合同。案例：北京亚环影视公司与北京电影学院签订了《外借人员劳务合同书》，约定亚环公司“借用”电影学院表演系学生赵薇参加《财神到》摄制组，担任演员工作，学院不得擅自变更借用人员职务或转借；借用期为3个月。合同签订后，剧组为赵薇量试了服装，电影学院派人将剧本取走，亚环公司向电影学院缴纳了15000元合同费用。但亚环公司未与赵薇本人另行签订聘用合同。赵薇到台湾参加《还珠格格》续集的宣传活动，亚环公司同意将借用时间推迟，但赵薇从台湾返回北京后，未到《财神到》剧组报到。后亚环公司诉至法院，要求电影学院对其违约行为公开赔礼道歉，返还劳务费15000元，并赔偿经济损失1133450元。电影学院辩称：——学院与亚环公司签定合同后，校方未给赵薇安排其他的实习任务，并一直催促她去剧组报到，所以学院已经履行了合同，并未违约；——亚环公司交给学院的15000元是签定合同的手续费，并非被借演员的劳务费；——赵薇没有参加《财神到》的演出，是因为亚环公司没有如同聘用其他演员那样与赵薇本人另行签订劳务合同，电影学院对赵薇拒绝演出不应承担违约责任；——亚环公司没有延期拍片，其提出经济损失113万无直接证据佐证，电影学院不同意赔偿，也不同意亚环公司要求赔礼道歉的诉讼请求。本案中的关键法律问题主要有三：

1、此合同是为己合同还是涉他合同?2、如果将此合同理解为涉他合同中的第三人负担合同，那么为第三人设定义务的合同是否有效?3、如何理解合同中约定的15000元的性质?回答：1、是涉他合同，是为第三人赵薇设定了“担任演员”的特定义务，时间为3个月。2、从合同中“涉他”的因素看，合同的主要条款系为赵薇设定的义务，是以赵薇履行合同的行为为标的第三人负担合同。根据涉他合同的一般原理，为第三人设定的义务非经第三人承诺对其不产生效力，不能直接约束第三人。未经第三人许可或者授权而为其设定与其人身不可分离的特定义务，有违人格尊重的一般原理。赵薇虽系电影学院学生，但双方是平等的民事主体，学院根据自身的管理规则有权对学生的教学情况进行管理，但无权为他人缔约。学校对学生不具有支配权，有关拍摄的协议必须是由学生本人签订。亚环公司自以为与电影学院签了“外借”合同就可以“借到”赵薇，这更是一种错误认识。因此，为第三人赵薇设定了行为义务，这部分内容应属无效。3、法院判决不宜单纯地把15000元理解为电影学院“不变更借用人员职务或转借”的对价，它主要是聘用赵薇演出的对价，只不过此费用给了缔约方电影学院。所以，根据此无效的第三人负担合同，应由电影学院予以返还。无直接证据证明其损失发生的具体事实、故亚环公司以此部分费用作为损失要求赔偿的诉讼请求（1133450

），证据不足，法院不予支持。二、合同法的概念及调整范围婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，无论其名称是否叫做“合同”，都不适用《合同法》的规定——教材99页

四、合同法的基本原则（1）合同自愿《合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。表现：缔约自由；选择相对人自由；决定合同内容的自由；变更或解除合同的自由；选择合同形式的自由。合同法自愿原则确立的基础：自由放任主义的经济学说。“最好的政府是管理最少的政府”。个人主义、自由主义的理性哲学：认为每个人都会理性地决定自己的事务，反对父爱主义、家长主义的立法。（2）平等、公平原则第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。（3）鼓励交易尽量让有合同有效。因此，在合同法中有合同部分无效制度、效力待定制度、可变更、可撤销制度。第二节合同的订立《合同法》第13条规定：一、要约要约的概念：要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约必须符合下列条件：要约的内容必须具体确定。内容具体是指要约的内容必须具有合同的主要条款。要约应表明经受约人承诺，要约人即受意思表示约束。例：某汽车销售商于报纸上发一广告，称“新到一批德国原产奥迪轿车，价格40万元人民币，见报后10天内保证有货。”这是不是要约？回答：是要约。“见报后10天内保证有货”表明广告发布者有受拘束的意思表示。要约邀请——是希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。要约邀请不是以订立合同为目的，而是邀请对方当事人向其发出要约，只是订立合同的预备行为。要约邀请不具有合同的全部条件、不受该意思表示约束。要约与要约邀请的区别在于：

——是否具有缔结合同的目的；

——内容是否具体确定；

——发出人是否受其意思表示约束。如：拍卖公告、招标公告、招股说明书等是要约邀请。——原因是这些公告里价款是不确定的。肇庆学院办公楼附楼（就业招聘厅）工程招标公告时间：2010、10、12

一、招标条件

根据《招投标法》、《广东省实施＜招投标法＞办法》和肇庆市有关建设工程招投标管理规定，本招标项目肇庆学院办公楼附楼（就业招聘厅），项目业主为肇庆学院，建设资金来源为财政拨款，招标人为肇庆学院，项目己具备招标条件，现对该项目的施工进行公开招标。

二、项目概况与招标范围2.1建设单位：肇庆学院；2.2工程名称：肇庆学院办公楼附楼（就业招聘厅）工程；2.4工程性质：拆建工程；2.5资金来源：财政拨款；2.6招标形式：公开招标；2.7招标内容：施工图范围内的土建装饰、安装等工程施工总承包；2.8工程规模：1520.69平方米；2.9本次招标投资额：约340万元；——就这一点就标明招标公告属于要约邀请例：甲对乙声称：我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元（卖还是不卖及价款都不确定）。——是要约邀请甲对乙声称：我要卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元（标的物、价款都是确定的、具体的）。——是要约疑问：自动售货机是要约邀请还是要约？商品标价陈列是要约邀请还是要约？悬赏广告是要约邀请还是要约？回答：以上三种都是要约。

案例：一则悬赏广告引发的官司王某是出租车司机。某日，李某在乘坐王某的出租车时将一手提包遗忘在车上。王某回家后发现包内有活期存折一份、定期存单两张、发票一本。第二天，当地有线电台发布广告，称贸易公司有人乘坐出租车时丢失手提包一个，如有拾到者，请与李某联系，李某将支付酬金1万元。王某看了广告后，与李某取得联系.。李某确认无误后为王某写了收条。王某索要1万元酬金，李某不给，王某诉至法院，要求李某支付酬金。李某应否向王某支付酬金？为什么?回答：要，因为李某的悬赏广告是要约，要受悬赏广告中的意思表示的约束。要约的生效时间口头要约从相对人了解时开始生效书面形式要约到达受要约人时生效对于采取数据电文形式订立合同，《合同法》第16条第2款规定：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的撤回：是指要约人在要约生效之前收回要约，使其不发生效力。只要要约撤回的通知先于或者同时与要约到达受要约人，就可产生撤回的效力。

要约的撤消：是指在要约生效后，要约人取消要约，使要约的效力归于消灭的意思表示。

不得撤消的要约1.要约人确立了承诺期限2.要约人明示要约不可撤消3.受要约人有理由认为要约不可撤消，并为履行合同作了准备案例：A公司于2009年8月3日向B公司发出要约，要卖给B公司一台机器设备，要求十天内答复。A公司的要约于2009年8月6日到达B公司。8月4日，A公司去信，称该设备现本公司需要使用，不能出售，敬请B公司原谅。第二封信于8月7日到达。B公司8月8日回信表示接受A公司的要约条件，该回信8月11日到达，A公司拒绝交货。本案在审理过程中形成了两种处理意见：第一种意见是A公司与B公司买卖合同不成立，A公司无交货义务；第二种意见是双方的买卖合同成立，A公司应按约定交付货物。法院审理过程中与第二种意见一样。本案涉及《合同法》中要约撤回与要约撤销问题。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”A公司发出要约的时间是2009年8月6日，如果是要约的撤回，那么撤回要约的通知发出时间应当在2009年8月6日之前或8月6日当日同时到达B公司，而A公司第二封信到达对方的时间是在2009年8月7日，迟于8月6日，故不是要约的撤回。《合同法》第18条又规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”B公司8月8日回信表示接受A公司的要约条件，该回信8月11日到达，而A公司的第二封去信，表示该设备现本公司需要使用，不能出售，敬请B公司原谅。此封信件是于8月7日到达，那么是否就一定是要约的撤销呢?《合同法》第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”本案中，扬州某塑料制品有限公司发出要约时，明确要求十天内答复。符合《合同法》第十九条规定的第一种情形中的要约人确定了承诺期限为十天，故要约不得撤销。当事人订立合同，采取要约、承诺的方式，承诺生效时合同成立。本案中，A公司于2009年8月3日向B公司发出要约，B公司8月8日回信表示接受A公司的要约条件，该回信8月11日到达。双方之间的合同就于2009年8月11日承诺到达时成立。二、承诺合同法第21条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。——承诺的定义承诺的构成要件：1、承诺须由受要约人作出。2、承诺必须向要约人作出。3、承诺的内容应与要约的内容一致。4、承诺须在要约的有效期限内作出。承诺的迟到与承诺的逾期5、承诺的方式符合要约的规定。承诺的生效与撤回承诺的生效时间目前国际上主要有两种规定方式，即“投邮生效”和“达到生效”。英美法系国家一般采取“投邮生效”，承诺发出后不能撤回。大陆法系国家（我国）一般采取“达到生效”，承诺到达相对人之前可以撤回。

对要约的内容进行非实质性的添加、限制或更改的，除非要约人及时表示反对或要约明确规定承诺不得对要约内容做任何修改外，该承诺有效。数量价款或报酬违约责任争议的解决方式履行的地点和方式质量合同的标的实质性条款招投标中的行为定性：

——招标公告是要约邀请、投标是要约、决标是承诺、订立书面合同即合同成立。拍卖中的行为定性：

——拍卖公告是要约邀请、拍卖（竞买）是要约、拍定（卖定）是承诺、签订成立确认书即合同成立。选择题：甲公司向某自行车厂发出一函“我公司急需一批自行车，请来电函告贵厂生产的自行车的最低价格”。自行车厂回电告知每辆200元，甲公司即汇款5000元，求购25辆自行车。对此事件分析正确的是：

A、自行车厂发出的函电构成要约

B、甲公司的汇款行为构成承诺

C、甲公司与自行车厂之间并未成立合同关系

D、甲公司与自行车厂之间的合同已成立

回答：ABD选择题：甲公司向乙公司提出购买50吨煤炭，每吨价格250元，乙公司同意供50吨煤炭，但要求每吨价格提到300元，甲公司表示同意，此时（

）。

A、

甲、乙之间合同成立，煤炭价格为每吨250元

B、甲、乙之间合同成立，煤炭价格为每吨300元

C、乙公司的意思表示属于承诺

D、

乙公司的意思表示构成要约回答：BD从宏观上来看，合同订立就是一个要约邀请、要约、承诺的过程。五、格式条款格式条款，又称为标准条款、标准合同、格式合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同由于其便捷的交易方式，在当今世界各国已经广泛存在。格式条款有两个特点：第一，格式条款总是一方预先拟定的。第二，不与合同对方当事人进行磋商。因此，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位。格式条款，是自十九世纪以来发展起来的，是由于某些行业进行频繁地、重复性地交易的过程中为了简化合同订立的程序而形成的。这些行业一般是发展较大的具有一定规模的企业，往往具有垄断性，如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空、公路、海运等等。（1）格式条款的提醒和说明义务《合同法》第３９条第１款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。案例：高某到某饭店用餐，因该饭店没有高某要的酒水，高某遂到外面超市购买了酒水。当高某用餐完毕结账时，饭店告知高某，消费者不能自带酒水，如自带酒水则要收取开瓶费。高某不解，饭店服务员则指着墙上的“谢绝自带酒水”的告示要求收取高某的“开瓶费”。这则案例中，我们该如何理解和掌握格式条款的应用及维护自身的合法权益？回答：《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。饭店墙上的告示“谢绝自带酒水”，否则将收取“开瓶费”的格式条款不能看成是以合理的方式提醒了消费者。正确的做法是在就餐前告诉。当高某用餐完毕结账时，饭店才告知高某，该告知无效，开瓶费不能收。（2）无效的格式条款案例：某县自来水公司与客户签订存在霸王条款合同案（提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的，该条款无效）工商执法人员发现，某县自来水公司正在使用的《供用水协议》中含“用水方不得以任何理由、任何方式拒付水费”的条款，该规定剥夺了消费者在与供水公司形成的买卖关系中公平交易的权利，属于“霸王条款”。某县工商局依法责令当事人改正违法行为，并处罚金3000元。

（3）格式条款的解释《合同法》规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”案例：北京甲公司与保险公司签订了机动车保险，1月该车在北京被盗。公安机关侦查，该车在吐鲁番被某公司在不知情的情况下买走。北京公安局前往提车，受阻未成。5月甲公司索赔，遭拒，诉至法院。双方争议的焦点在合同条款：“保险车辆因全车被盗等在三个月以上，经公安机关立案侦查未获者，保险人对其直接经济损失按保险金额计算赔偿。”甲公司认为：“经公安机关立案侦查未获者”中“未获者”指的是被保险人，在公安机关立案三个月后，甲公司未获得该车，保险公司就应承担保险责任；保险公司认为：“未获者”是指公安机关，现在公安机关已经实际掌握该车，保险公司就不应承担保险责任。法理分析：《保险法》规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释”，即不利解释原则。根据此原则，在本案中甲公司与保险公司对保险合同条款的争议，法院应作出有利于甲公司的解释，判保险公司承担保险责任。第三节合同的效力合同的成立与合同的生效是两个不同的概念

——合同的生效指合同产生法律上的约束力

——一般而言，依法成立的合同自成立时生效

——法律规定应当办理批准、登记等手续生效的，办理批准、登记手续时生效。

《担保法》第41条及第42条第（四）项规定，以汽车设立抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。一、有效的合同有效的合同应当符合以下条件：（1）主体合法案例：A年满17岁，是某厂临时工，月收入800元。A未征得家长同意，把自己的三轮机动车卖给了同工厂的杨某。其父诉请法院确认该买卖无效。问：该买卖合同是否有效，为什么？回答：本案中合同主体A年满17岁，是某厂临时工，月收入800元。符合《民法通则》第11条第二款的规定：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

A作为完全行为能力人，即视为成人，因此其买卖行为显然是有效的民事行为。（4）符合合同法的基本原则当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限条件：生效条件、解除条件期限：生效期限、终止期限

案例：2月20日，A公司与甲厂签订了一份房屋租赁合同。合同规定，甲厂新建厂房竣工并交付使用后，就把该厂三间旧房租给A公司使用，每月租金为2000元。02年9月底，甲厂新建厂房竣工，A公司即找到它要求履行合同，而甲厂却已把合同中约定的三间旧房租给了某个体工商户丙。A公司起诉到法院，要求对方赔偿经济损失。根据上述案情，回答下列问题：（1）A公司与甲厂签订的合同是附条件还是附期限?

（2）A与甲厂签订的合同在2月20日是否生效?

（3）该租赁合同生效的时间是？（4）甲厂将厂房租给某个体工商户丙的行为是否违约?应如何处理?

正确回答：（1）是附条件的合同。

（2）该合同在2月20日签订时尚未生效，因为合同所附的生效条件尚未成就。（3）该租赁合同生效的时间是02年9月底（4）甲厂的行为构成违约，依法应赔偿A公司因其违约造成的经济损失。

讨论：甲厂在新建厂房竣工之后将旧房出租给丙，构成违约，但乙都不能要求丙将旧房退出来，只能要求甲承担违约责任。理由是：物权破除债权先占有租赁物的承租人占有租赁物是一种以合同形式的占有，是一种合法的占有（他物权）。未占有租赁物的承租人（乙），其享有的权利为请求出租方交付房屋并可要求承担违约责任权利，该权利是一种请求权，是债权。根据物权优于债权的原则，乙的债权是不能对抗另一承租人丙所享有的（他）物权。因此，未取得占有租赁物的承租人乙，可以依合同向出租方请求损害赔偿（承担违约责任），无法取得租赁物的权利。二、无效合同无效合同是指内容或形式上违反法律的强制性规定或者危害社会公共利益，因而不产生法律效力，不受法律保护的合同。特点：无效合同具有违法性，无效合同自始至终无法律效力无效合同具有不可履行性

2、无效合同的类型：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。案例：甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。法院会不会支持甲公司的诉讼请求？回答：不会。该合同属违反了社会公共利益的合同——走私规避税收，是无效合同。案例：某年6月，原、被告签订房屋买卖协议，双方约定将原告名下的房屋（“小产权房”）出售给被告，房屋价款为22.6万元。被告付清了房款后，原告将房屋及土地证交付给被告，但该房一直未能办理产权变更手续，该房屋土地性质属于集体土地。后该房屋将被拆迁，原告要求确认该房屋买卖合同无效，并要求双方各自返还房屋和购房款。法院会支持原告的主张吗？

“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。国家发产权证的叫“大产权房”。“小产权房”是在集体建设用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，外村农民不能购买。

法院判决：原、被告双方的房屋买卖合同违反了我国土地管理法律、法规的强制性规定——城镇居民不能购买小产权房

，双方签订的房屋买卖合同无效。被告将讼争房屋返还给原告，同时由原告返还购房款22.6万元给被告。原告的损失按过错比例由被告进行赔偿。+案例：2009年，胡嘉获得了一套两室一厅的经济适用房，位于当地一所名牌中学旁边。2011年，胡嘉因准备全家长期去外地打工而想出卖该房。适逢好友廖湘为能让女儿上名校而要购买“学区房”，两人于是一拍即合。不料，名校出台限制招生措施规定，必须是提前三年迁入才享有划片招生优惠，也即意味着廖湘的女儿无法通过优惠在该名校就读。廖湘随即提出退房退款，但被胡嘉拒绝。

廖湘与胡嘉的房屋买卖合同无效。《经济适用房管理办法》30条：“经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易。”《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》指出：“经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。”胡嘉获得经济适用住房仅2年，明显在禁售之列。《合同法》52条第(五)项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。即本案的房屋买卖合同从行为开始时起便对双方没有法律约束力，必须退房退款。三、可变更、可撤销的合同1、可变更、可撤销合同的概念

案例：某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为2998元。售货员在制作标价牌时，误将2998元标为1998元。某日，顾客A入店，发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元，遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到A，要求退货或补足差价。A称，自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理。问：商店与A的买卖合同属什么合同？回答：属可变更、可撤销合同。该合同订立时商店营业员对合同价格（相机价格）产生重大误解，因重大误解订立的合同，有重大误解的一方商店可撤销合同。

重大误解：指因自己的过错而对合同的内容等发生误解。重大误解的构成要件：

——因误解作出意思表示

——对合同的内容比如价格、数量等发生重大误解

——误解是由于自己的过失造成。

——因重大误解导致表意人遭受较大的损失。案例：显失公平订立的合同赵家中有一花瓶，系赵的祖父留下。李某通过他人得知赵家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵不知该花瓶真实价值，李某用5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵的请求。赵怎么办？

回答：赵与李之间订立的合同属可变更、可撤销合同。原因是双方订立合同时显失公平。李某利用赵某的无经验、利用自己的优势而订立合同。

一个集邮家将一张珍邮以10元卖给另一个集邮家，不发生显失公平的问题；只有一个外行人将一张珍邮按集邮家显然过低的报价卖给集邮家、而其本人当时不知卖价明显过低时，才能认定显失公平。显失公平的构成要件应包括两个方面：

——一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；

——二是主观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。只具有利益悬殊的客观要件，不具有意思表示瑕疵的主观要件的合同，不是法律意义上的显失公平的合同。案例：为使儿子能进入心仪的初中名校，马萍想在该名校附近买房（学区房），然后将儿子的户口迁过去。经过一再打听，马萍终于打听到于玲有房子要卖。于玲明知自己的房子虽离学校不远但不在招生区域内，但为卖个好房价，竟隐瞒真相，一再声称“绝对没有问题”。满心欢喜的马萍直到付完房款、办好过户手续之后，在当地派出所办理户口迁移手续时，才得知自己上当受骗。

回答：马萍有权请求撤销购房合同。这里涉及到合同欺诈问题，即一方当事人为了获取非法利益，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使对方陷入错误认识并因此违反真实意思表示，而与之订立、履行合同。《合同法》54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”马萍有权自知道被骗之日起一年内，行使合同撤销权，要求于玲返还房款、赔偿损失。3、撤销权的行使自当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。四、效力待定的合同（1）限制民事行为能力人订立的合同案例：A将自己的摩托车转卖给了同村的B（年仅15），双方约定价款为13300元，B当天便付给了A1000元，并约定剩下的价款分别给付。可是三天后，B却以“不想要了”为由将该车退还给了A，并要求A将其先前给付的1000元退还，A认为B的行为给自己造成了巨大的经济损失。于是，A一纸诉状将宋告至了法院，要求法院判决B向其给付12300元余款。

分析：原、被告之间订立的摩托车买卖合同是否有效？被告B在购买原告A的摩托车时年仅15岁，依据《民法通则》第12条之规定，“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”，因此，B属于限制民事行为能力人。根据《合同法》第47条之规定，“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”。

该案中的原告A在与被告B订立买卖合同时，并未要求被告B的法定代理人予以追认，而且二者所订立的合同并不属于“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同”，故原告A庆与被告B之间订立的摩托车车买卖合同为无效合同。根据《合同法》第47条，法院依法判决驳回原告A要求被告B支付欠款12300元的诉讼请求并退还B1000元钱。（2）因无权代理或者无权代表而订立的合同表见代理——指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义从事民事活动，相对人有理由相信其有代理权的代理行为。表见代理的法律责任由被代理人承担。

案例：表见代理引发的保险责任由保险公司承担某汽车4S专卖店同时代理了几家保险公司的营销事务，因为某种原因，其中一家保险公司决定解除与专卖店的代理关系，但是有一些投保单、保险单、代理证书等没有来得及收回。两天后，王小姐去这家专卖店为自己新买的汽车投保，代理点工作人员不清楚内情，仍然用这家保险公司的保险单为王小姐办理了承保手续。第二天，王小姐的车辆就发生了事故，王小姐向保险公司理赔，保险公司称自己已经解除了与代理点的代理关系，因此保险合同根本不可能成立，不承担保险责任。案例点评：保险表见代理人在从事有关保险活动中没有保险人的法定授权，但是代理人的行为在外表上形成了一种表象，使第三人有合理的理由相信该代理人已经获得了代理授权。本案中代理点仍然具有保险代理证书、保险单等，使得王小姐基于上述文件而产生了对无权代理人的合理信赖心理，并与之进行保险交易构成表见代理，保险公司应该理赔。

第四节合同的履行一、合同履行的原则1、全面履行原则2、协作履行（诚实信用履行）原则案例：某煤业公司（甲方）与某机电销售公司（乙方）是长期的机电产品供需协作单位。02年8月，双方签订了一份机电购销合同。约定乙方向甲方供应20KW电机10台，每台价格3万，须在20天内交付，逾期交付的，违约金为6万。根据以往的交易习惯，甲方购买的应是直流电机。乙方在20天内没有找到货源，乙方经理为了逃避违约责任，便准备了10台交流电机交付给甲方。甲方收货后开箱时发现是交流电机，于是指责对方以假充真，要求支付6万元违约金并交付10台同型号的直流电机。乙方辩称合同并未注明是直流还是交流电机，自己按期交付了10台电机，并未违约。双方为此诉至法院。正确回答：合同补缺规则协议补缺根据《合同法》61条，合同内容约定不明时，双方可以协议补充；不能达成补充协议的，根据合同有关条款或者交易习惯而定。规则补缺双方根据公平、诚信原则履行合同。相关条款：推定合同标的为直流电机交易习惯：以往一直购买的是直流电机结论：乙方明知甲方所要购买的是直流电机，在没有直流电机的情况下，以交流电机来应付，严重违背协作履行原则，应当承担违约责任。二、合同约定不明确时如何履行

——合同履行地约定不明确问：A市甲厂与B市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材10吨，乙厂支付货款3万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷。付款地点和交货地点应在哪里？

答：《合同法》第62条第（三）项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行；其他标的，在履行义务的一方所在地履行。”依据合同法的规定，本案中付款地点为A市，交货地点也为A市。A（在A市）与B（在B市）签订买卖合同，A是卖方，B是买方，双方未约定履行地。

该例有两个履行，一是A交货，二是B付款。则：

A的履行地为A市（其他标的，在履行义务一方所在地）

B的履行地为A市（给付货币的，在接受货币一方所在地）

三、合同履行的抗辩权（一）同时履行抗辩权

——双务合同

——没有约定先后履行顺序案例：某年4月，甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同，合同约定甲公司于当年10月8日向乙公司交付房屋200套，乙公司则向甲公司分三次付款：第一期支付一千万元，第二期支付四千万元，第三期则在10月8日甲公司向乙公司交付房屋时支付五千万元。在签订合同后，乙公司按期支付了第一、第二期款项共五千万元。10月1日，甲公司将房屋的钥匙移交乙公司，但并未立即办理房产所有权移转登记手续。因此，乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付。在合同约定付款日期（10月8日）20日后，产权证没办，乙公司仍然没有付余款。甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院，请求乙公司承担违约责任。乙公司则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。问：乙公司能行使抗辩权吗？回答：能。本案涉及到的问题主要是双务合同中的同时履行抗辩权的行使。双务合同的同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在对方没有对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合同的权利。乙公司完全可以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由行使同时履行抗辩权进行抗辩。（二）顺序（后）履行抗辩权双务合同约定了先后履行顺序案例：某年8月10日，A公司与B公司签订购销合同一份。合同约定：A供给B绿豆（含水量2％）3000吨，每吨价格985元，总货款295.5万元，于同年9月20日前交货，并负责办理商检证、免疫证、产地证、供货证和化验单。B在合同生效后预付22万元定金，8月底付足货款的50％，包括定金共147.75万元，余下货款在货到后付清。B公司于8月11日给付合同定金22万元，并在收到A提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后，于同年8月25日将合计金额为125.75万元的两张汇票交给A。A公司收到定金及汇票后，于9月13日向需方发出绿豆3000吨，并要求B收到货物后结清余款。B在验货后发现：毛绿豆的含水量高出合同约定标准4％，无法制浆。B以供方履约有瑕疵为由，拒付余款。而A则认为：合同约定需方在“货到后结清余款”，但需方在收货后迟迟未将余款结清，构成违约，双方遂发生纠纷。

回答：《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”后履行抗辩权，指在有履约顺序的双务合同中，后履行一方当事人在先履行一方当事人不履行合同或履行合同不符合约定时，有权拒绝先履行一方当事人的履约要求。

（三）不安抗辩权（先履行抗辩权）后履行债务的一方财产或信用状况恶化，先履行债务的一方在对方未提供担保前有权拒绝履行。这种权利为不安抗辩权。不安抗辩权是一种预防性违约补救措施行使不安抗辩权的条件：先履行一方有确切证据证明对方履行不能。行使不安抗辩权的方式：中止履行

解除合同结果对方提供担保后恢复履行案例：2月10日，A公司委托B公司为其生产一批通用机械配件，双方约定4月1日交货，验货合格后10内A公司支付货款。3月1日，B公司有确切证据得知A公司经营状况严重恶化，已丧失履行债务能力，遂停止为其生产配件，并与A公司交涉，要求其在一个月内提供担保，否则无法继续履行合同。3月25日，B公司在A公司仍未恢复履行债务能力且未提供担保的情况下，通知与其解除合同。根据以上事实，回答下列问题：（1）A公司经营状况严重恶化，丧失履行债务的能力时，B公司享有何种权利？（2）B公司单方面解除合同的行为是否合法？为什么？回答：先交货后付款——不安抗辩权（1）B公司享有不安抗辩权。可以先中止履行合同。（2）可以，中止履行后对方当事人既未能在合理期限内恢复履约能力，又未提供适当的担保，则中止履行合同债务的一方当事人可以解除合同。五、债权人的代位权和撤销权

合同履行中债的保全

一般债权人甲代位行使撤销丙怠于行使

责任财产

不当处分丁债务人乙（一）代位权

《合同法》第73条：因债务人怠于（消极）行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。专属于债务人的财产权利：抚养费、人身损害赔偿金、救济金等——这些财产权利具有很强的人身性，不得代位行使。案例：甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。问：

1．法院是否应支持乙商业银行的请求？

2．若乙商业银行行使代位权花费3000元必要费用，此费用应由谁承担？分析：代位权及其行使范围

1．法院应支持乙商业银行的请求。《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人乙银行的利益，因此，乙商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。

2．花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》第73条第2款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

（二）请求撤销权《合同法》第74条：因债务人放弃（积极）其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人主观上存在恶意，客观上实施了危害债权人利益的行为。撤销权必须以诉讼的方式行使案例：甲公司于某年3月12日，向乙公司借钱15万元。借期6个月，同年9月12日本息一起还清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司到了9月12日无法偿还乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款未果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。试分析：（1）甲公司的行为是否构成违约？为什么？（2）乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？说明理由。回答：（1）甲公司的行为已构成违约。甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务；乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。甲公司不能如约履行清偿义务，构成违约。（2）本案中，甲公司放弃对某单位的债权，表面上看是处分自己权益，但实际上却损害了乙公司的债权。乙公司可以行使撤销权，请求法院撤销甲公司的放弃债权的行为。合同法第七十五条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭（教材110页）。这里的一年和五年都是除斥期间，计算方式不同。一年的计算是，自你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。就是说你已经知道了或者应当（推定）知道了你的债务人已经侵害到你的权利了，但你知道一年了都没有行使，那么这个撤销权就消灭了。五年的计算是，自该撤销事由发生起计算，债务人一直不知道该行为，然后过了五年都不知道，那么该撤销权也归于消灭了。因为此时法律更应该保护新成立的已经稳定了的社会所有权关系民法中除斥期间与诉讼时效，都可以督促当事人行使权利，然二者却有质的不同。除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。除斥期间针对的是形成权形成权——指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。即形成权的行使不需要相对人的同意，只取决于权利人的单方意志。例如，可撤销合同撤销权、可撤销婚姻撤销权、要约和承诺的撤回或撤销、典物赎回权、物权的抛弃等都是形成权。诉讼时效针对的是请求权，指权利人在法定期间内怠于履行请求权，在期间完成后，其请求法院保护其民事权利的权利归于消灭的制度，但这个民事权利不归于消灭。诉讼时效在诉讼上的体现是指一个已过诉讼时效的债务，如果债权人向法院起诉债务人，一旦债务人主张诉讼时效抗辩，那么法院就要判决驳回原告的诉讼请求。在公力救济，即诉讼或仲裁的方式上，债权人的胜诉权消灭了，但是实体权仍存在，如果债务人愿意履行，债权人是有权受领给付。

举例：因身体被人打伤，打人者和被打者之间构成债的关系，称为侵权损害之债，被打者（债权人）享有的权利称为请求权（债权），该权利行使的时间为一年，这一年就是诉讼时效（也称消灭时效）。形成权作用的结果：是使自己与他人或者他人与他人之间的法律关系发生变动，所以形成权的客体既不是物或行为，也不是人身利益或智力成果，只能是法律关系自身，这也正是形成权区别于其他权利的标志。从权利的作用上看，支配权（物权）的客体为被支配的对象，如物、智力成果、人格利益等；请求权（债权）的客体为人的行为；抗辩权的客体为相对人的请求权，而形成权的客体则为民事法律关系。第五节合同的变更和转让一、合同的变更合同的变更广义的变更——合同法律关系的主体、客体和内容的变更狭义的变更——合同法律关系的客体和内容的变更合同法中合同的变更指狭义的合同变更——即合同客体和内容的变更。合同主体的变更——称为合同的转让合同的变更有以下几种：①因重大误解订立的合同或在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更；②一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人选择了变更合同的；③因双方当事人意思表示一致，而对合同内容进行的变更。

案例：甲公司作为卖方、按约定向乙公司供应2万支显象管，期限是2012年8月30日，合同签订后，甲公司因条件发生变化预计在8月30日前无法生产出2万支显象管，于是经与乙公司协商将2万支显象管减少到1.5万支——这便是合同的（合同的客体）变更。二、合同的转让1、合同权利的转让2、合同义务的转让3、合同权利和义务的概况转让假如甲公司并未要求减少供应数量，而是与同样生产该产品的丙公司达成协议，由丙公司供应其余的5000支显象管。在甲公司与丙公司的5000支显象管供货合同义务转让协议中，往往会直接约定该5000支显象管的价款将由乙公司直接向丙公司支付。这就是合同权利、义务的转让。根据合同法的规定，该转让必须取得乙公司的同意方可生效，否则乙公司有权不接受丙公司的供货。第七节合同的担保一、合同担保概述第七节合同的担保一、合同担保概述二、保证（3）保证方式——一般保证和连带保证一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”(《担保法》第17条第二款)。

连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”(《担保法》第18条第2款)。

可见，这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。在一般保证中，保证人的地位较优越，担保的责任要轻，就是在法院没有对债务人强制执行的情况下，你有权拒绝承担担保责任；而在连带责任保证中，保证人的地位不太有利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求。

既然如此，保证人承担何种方式的保证责任就显得十分重要，需认真对待，最好是在保证合同中明确约定。“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”《担保法》第19条）。担保法第17条第一款规定保证人承担一般保证的前提条件是债务人履行“不能”，紧接着，第二款明确了这种“不能”的内涵“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。主债务人的“不能”是客观上确实没有履行债务的能力----具体表现为经过诉讼或仲裁并“就债务人财产依法强制执行仍不能履行的”，而不是主观上“不”履行或者“不愿履行”。

案例：2010年10月8日，周某为做生意向孟某借款3万元，双方约定了利息，并确定2011年10月8日为还款时间。这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保，他们的书面担保协议约定：“周某所欠孟某的3万元借款及利息，如不偿还，由担保人郝某清偿。”谁知，还款期满后，周某生意亏本，东躲西藏拒不还款。孟某要求郝某为周某所欠之债承担担保责任，向其偿还借款本金及利息3万多元。郝某答辩称：根据我国《担保法》第十七条的规定，其提供的担保为一般保证，根据法律规定，孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行仍不能清偿债务后，才能够要求自己承担保证责任，郝某因此请求法院驳回孟某的起诉。法院经审理认为：郝某与孟某签订的保证担保合同合法有效。双方在协议中约定”如（周某）不偿还（欠款本息），由郝某清偿“，而《担保法》第十七条规定保证人承担一般保证的前提是债务人“不能履行”债务，双方的约定与此不符，因此不能依此项约定认定郝某承担的为一般保证。双方对于保证方式的约定不明确，依照我国《担保法》第十九条的规定，郝某应当按照连带责任保证承担责任。法院遂依法判决郝某向原告孟某还所担保的债务3万多元。[评析]本案当事人争议的焦点在于：保证人郝某承担保证责任的方式，即郝某对该笔债务承担的是连带责任保证还是一般保证。如果承担的是连带责任保证，则债权人孟某既可以要求主债务人周某偿还本金利息，也可以要求保证人郝某履行还款义务。如果承担的是一般保证，根据我国《担保法》第十七条第二款的规定，保证人郝某享有先诉抗辩权，即在孟某与郝某的借款合同未经审判或者仲裁，并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郝某可以拒绝承担保证，也就是只要主债务人周某尚存一丝偿还能力，保证人郝某就可以免赔3万多元的债务。郝某在协议中承诺承担责任的前提是债务人周某“不偿还”债务，虽然只是少了个“能”字，却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行，与《担保法》第十七条的规定大相径庭，已无法明确表达对于债务人“不能履行”债务的客观要求，因此郝某承担一般保证的主张不成立，根据《担保法》第十九条的规定，郝某应当对该债务承担连带责任保证。因此，法院判决郝某向孟某偿还欠款本金及利息3万余元是正确的。实务中注意：在实践中，当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定；除此之外，包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证。三、抵押物权法与担保法比较物权法由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。

物权法与担保法的不同：第一：抵押物的范围扩张物权法在对允许抵押的财产作兜底性规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述；而担保法的表述是“依法可以抵押的其他财产”（见教材116页）

——我国《物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制；而担保法所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。这种变化体现了民事活动领域中一个最基本的原则，即“法律没有禁止的就是允许的”法律本身，应该是自下而上，而非自上而下，法，总是与自由在一起的。在对法的本质的理解上，物权法已经进了一大步。

第二：物权法增加了新型抵押权，即动产浮动抵押权

——我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。

——我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”

所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。

浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。

第三：部分抵押物的抵押登记效力规定不一致

——我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

——我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。物权法与担保法的法律适用：《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。不同的法律对同一事项，可能会有不同规定，这就是规范竞合的问题。当不同法律规范同时存在时，应引用其中哪个规范，一般来说，新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法。回答：法院对于乙的请求不予支持，因为乙的抵押权由于没有办理登记，所以不得对抗不知情的善意第三人丙。此案中，丙就是第三人（合同双方当事人以外的人称为第三人）并且是善意第三人。什么叫善意？就是如果丙在买甲的汽车时知道该汽车设有抵押权并购买，那么他主观上就属于恶意，而此时法院就会支持乙的请求，保护乙的抵押权。五、留置留置权法定主义——保管合同、运输合同、加工承揽合同留置权与质权不同：质权是约定担保物权，可以依双方的合意而成立；留置权是一种法定的担保物权，它是由法律直接规定，并非当事人双方自由约定。案例：A委托B为其保管他的五辆汽车，并与B签订了委托保管合同，约定到期后A支付B报酬10万，但后来合同到期A并未支付B10万，B就可以对这五辆汽车依法行使留置权（两个月及以上）；两个月后A还是不履行债务时，B有权变卖、拍卖与10万相匹配的一定数量的汽车。

第八节违约责任一、违约责任概念：当事人违反合同应当向对方承担的不利后果。违约责任的成立以有效合同为前提合同的相对性决定违约责任的承担者只能是违约方，而不是合同外的第三人二、违约责任的归责原则定义：是指合同当事人违约时，确定其承担民事责任的根据和标准。各国合同法规定的违约责任的归责原则主要有严格责任原则（也称无过错责任）、过错责任原则